Sentencia Contencioso-Administrativo 115/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Logroño nº 1, Rec. 120/2023 de 13 de septiembre del 2023

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO

1.- La actora impugnaba, inicialmente, la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada de 9 de febrero de 2023 interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Función Pública de 27 de enero de 2023 por la que se denegaba su petición del derecho al abono o compensación por los días trabajados de 16 de diciembre al 22 de diciembre de 2022, que fue ampliado a la Resolución de 13 de junio de 2023 por la que se le desestimaba el recurso de alzada deducido por la actora

SEGUNDO.- PRETENSIÓN DE LA ACTORA .

1.- La actora interesa en el suplico de su escrito de demanda se dicte Sentencia en virtud de la cual: a) se reconozca el derecho al abono por los días efectivamente trabajados anulando y revocando las resoluciones impugnadas; b) se condene a la demandada al abono como gratificaciones por servicios extraordinarios por importe de 390'95 euros ex articulo 22 del Acuerdo en relación con el Anexo II, o la compensación de esos cinco días trabajados por 8 días hábiles y 5 horas de libranza (a razón de 1'75 por hora) ex articulo 22 Acuerdo, en su relación con el artículo 22 del Convenio, todo ello salvo error u omisión de esta parte en el cálculo de este o de otros derechos".

TERCERO.-MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.

II.- 1.- La cuestión central del presente recurso se contrae a determinar si concurren razones de orden fáctico o jurídico que determinen la nulidad o anulabilidad de la resolución impugnada por la que se desestimaba la reclamación interesada por el funcionario actuante.

2.- Según consta en las actuaciones el recurrente es funcionario de carrera del Cuerpo Subalterno de Administración General de la Comunidad Autónoma de La Rioja, que actualmente desempeña un puesto de trabajo de " Subalterno" en la Escuela Oficial de idiomas de Haro, dependiente de la Dirección General de Gestión Educativa en la Consejería de Educación, Cultura, Deporte y Juventud.

3.- Como consecuencia de una grave enfermedad fue declarado en situación de IT mientras se tramitaba su expediente de incapacidad permanente .

3.1.- Su IP fue denegada por resolución del 29 de marzo de 2023 del INSS, que fue comunicada el 31 de marzo al actor, incorporándose a su puesto de -trabajo con permiso para disfrutar vacaciones.

3.2.- Con fecha 1 de abril de 2023, la Administración General de la Comunidad Autónoma de La Rioja dio de alta en el régimen general de la Seguridad Social a don Florentino.

II.- La reclamación de 17 de enero de 2023 .

1.- El actor promovió una reclamación de ingresos no percibidos por prestación de servicios en la Escuela Oficial de Idiomas (EOI) de Haro del 16 de diciembre de 2022 hasta el 22 de diciembre de 2022.

1.1.- Según alega el actor- y viene a reconocer la demandada- el actor acudió a trabajar a su centro dado que por el INSS se dictó su alta médica el 15 de diciembre de 2022, alta que fue anulada posteriormente.

1.2.- El actor solicitó la autorización de disfrute de los asuntos propios de 2022 del 16 de diciembre al 30m de diciembre de 2022 así como la petición de vacaciones de los meses de enero y febrero de 2023 que se corresponden, como alega en el hecho segundo de su escrito de demanda correspondientes a las vacaciones pendientes de 2021 y 2022

1.3.- Esa petición fue denegada el 16 de diciembre de 2022 por necesidades del servicio, si bien se le concederían por asuntos propios del 23 de diciembre de 2022 al 8 de enero de 2023, dado que el centro docente cerraba por las llamadas vacaciones de Navidad. Los días propios reclamados fueron finalmente concedidos según alega en el hecho cuarto de su escrito de demanda.

2.- La impugnación del alta médica.

2.1.- El actor recurrió el alta médica dictada por el INSS el 15 de diciembre de 2022, reclamación que fue estimada por la Resolución del INSS de 3 de enero de 2023, extremo que le fue notificado así como comunicado al centro docente

2.2.- Como consecuencia de dicha resolución se solaparon los días de prestación efectiva de servicios con los días de baja (del 16- 12-2022 al 4/01/2023), por más que por aquél entonces no se encontrara de baja.

3.- Añade la actora en vía administrativa y reitera en el hecho octavo de su escrito de demanda- que reproduce en buena medida lo alegado en vía administrativa que Los días trabajados, del 16-12-2022 al 4/01/2023 se distribuyen de la siguiente manera: -El día 15-12-2022 se presenta justificante médico por gripe (viernes), al coincidir el día de alta con un proceso gripal. - Del 18-12-2023 al 22-12-2022 se acude al puesto a trabajar. - De 23-12-2022 al 4-01-22 se está de asuntos propios.

3.1.- Y que la Resolución del DP del INSS notificada el 4/01/2023 anula el alta de todos estos días, acordando la baja retroactiva, cuando ya se ha acudido a trabajar

3.2.- Añade la actora que la mutua solo retribuye la baja completa de diciembre, no retribuyendo los días que se ha acudido a trabajar.

3.2.1.- Subraya que el trabajador no recibe retribución por los días trabajados, ya que lo que recibe, es la misma cantidad que recibe estando de baja, sin que se tenga que acudir a trabajar La administración no retribuye el trabajo de subalterno desde el 16/12/2022, pese a haberlo seguido prestando en el centro que se cierra por navidad, ya que no se le abona al interino sustituto al que se le cesa el día 14/12/2022 ni al recurrente a pesar de que ha acudido, porque así se le ha exigido a su puesto a trabajar."

4.- Sobre la reclamación de 17 de enero de 2023 de los días trabajados

4.1.- Que el actor interesó el 17 de enero de 2023 reclamación por los días trabajados en la nómina como atrasos, como ingresos no percibidos o por cualquier otra forma conforme a derecho

4.2.- Sostiene la actora en sus fundamentos de "orden jurídico material o de fondo" que las resoluciones combatidas - tanto de instancia cuanto la que resuelve extemporáneamente la alzada interpuesta- que no son conformes a derecho.

4.3.- Por una parte, señala el actor que es el Gobierno de La Rioja el responsable de que se haya realizado el trabajo efectivo al haberse denegado la solicitud de vacaciones y asuntos propios.

4.3.1.- Añade que la prestación de IT del mes de diciembre no retribuye los días trabajados que se han indicado, y que esos días trabajados de más han de ser abonados ora como gratificaciones extraordinarias o mediante compensación con días de libranza como argumenta en su escrito de demanda.

4.3.2.- Al haberse denegado la solicitud de asuntos propios, según la recurrente, se exigía al actor acudir a su puesto de trabajo en la EOI de Haro el 16 al 22 de diciembre.

4.3.3.- Entiende por tanto la actora que la responsabilidad de lo que denomina el trabajo efectivo no recae en el INSS sino en el Gobierno de La Rioja como " administración empleadora" dado que la misma deniega los asuntos propios y exige a la par al actor acudir físicamente a su trabajo. Siendo esta la cuestión debatida, si los " días exigidos de presencia efectiva una vez trabajados deben o no deber ser abonados una vez que se anula el alta médica en la que se realizaron".

5.- Sostiene finalmente el actor que la resolución combatida alegaba que esos días ya habían sido abonados por la MUTUA por lo que no procede una segunda retribución en la " nómina del mes de diciembre por los días de trabajo efectivo por más que la resolución del INSS los declare de forma retroactiva como días en IT que no debieron trabajarse.

5.1.- A juicio de la actora la resolución impugnada incurre en un error al considerar como " iguales" todos los días de la baja anulada del 16 de diciembre al 4 de enero de 2023, cuando resulta evidente que no lo son, dado que en unos se había realizado trabajo efectivo (del día 16 al 22 de diciembre de 2022) y en el resto no (del 23 de diciembre de 2022 al 4 de enero de 2023). Y dado que la prestación de IT retribuía el mes de diciembre sin tener que acudir a trabajar es evidente que esos días, del 16 al 23, son los únicos que se reclaman, dado que "no se subsumen en la prestación de IT, al haber acudido al trabajo cuando de baja no se tiene que trabajar".

5.2.- En segundo lugar, añade la actora, que la resolución impugnada " Pretende dejar de abonar un servicio contratado que ha exigido realizar y que una vez realizado le deja sin abonar".

5.2.1.- Y por último porque la demandada concluye erróneamente que los días solicitados solo pueden retribuirse de forma económica y únicamente en la nómina ordinaria del " mes de diciembre" cuando pueden compensarse con días de libranza incluso en un mes diferente.

5.3.- En tercer lugar sostiene la actora que procede su abono económicamente como gratificaciones como servicios extraordinarios bien debidamente compensados con días de libranza.

5.3.1.- Añade la actora que las "horas extras y los excesos de jornada" se le retribuyen al personal funcionario de la CAR mediante la " figura denominada gratificaciones por servicios extraordinarios" que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Acuerdo de la CAR se le aplica el mismo procedimiento que a las horas extras del artículo 22 del Convenio de personal laboral.

CUARTO .- 1.- La resolución impugnada, como queda indicado, funda su denegación en varios motivos concurrentes. Como hemos indicado el recurrente acudió la trabajar como consecuencia de la anulación del alta de oficio, los indicados y reclamados días según refiere la resolución combatida en los siguientes términos:

el INSS emitió su alta médica el 15 de diciembre de 2022, aunque posteriormente resolvió declararle esos días en situación de incapacidad temporal de forma retroactiva. En dicha reclamación solicitaba que mediante resolución de la Dirección General de Función Pública se le abonasen los días trabajados, bien en concepto de nómina, bien como atrasos, como ingresos no percibidos, o de no ser posible por esta vía, de cualquier otra forma conforme a derecho. Fundamentalmente, el señor Florentino reclama que se le abonen los días que ha trabajado entre el 16 de diciembre de 2022 y el 4 de enero de 2023 ya que la anulación de la alta médica del 15 de diciembre de 2022, supuso que esos días se incluyeran en su periodo de incapacidad temporal. Todo ello porque entiende que la Mutua Universal le retribuye la situación de incapacidad temporal pero no los días en que acudió a trabajar, cuando no debía haber trabajado.

Tercero. En respuesta a esa reclamación de ingresos no percibidos por prestación de servicios, la Dirección General de Función Pública, mediante Oficio de 27 de enero de 2023, explica al señor Florentino que ha percibido la prestación por incapacidad temporal todos los días de diciembre y está pendiente de percibir la que le corresponde en enero de 2023, y que no puede percibir otra retribución distinta por los días de trabajo, porque es incompatible la percepción de la prestación por incapacidad temporal con las rentas de trabajo.

Cuarto. Frente a esa comunicación de la Dirección General de Función Pública de 27 de enero de 2023, que tenía una finalidad informativa, el señor Florentino interpone, el 9 de febrero de 2023, el recurso de alzada que nos ocupa. En dicho recurso, el recurrente solicita que se le reconozca el derecho al abono por los días efectivamente trabajados dell 6 al 22 de diciembre de 2022 (5 días hábiles), y pide que se acuerde el abono como gratificaciones por servicios extraordinarios por importe de 390,95€, ex art 22 del Acuerdo en su relación con el anexo II, subsidiariamente, la compensación de esos 5 días trabajados por 8 días hábiles y 5 horas de libranza (a razón de 1,75h por hora) ex art 22 Acuerdo, en su relación con el art 22 del Convenio); y la sustitución del funcionario tras solicitud de vacaciones por baja de larga duración no disfrutadas los años anteriores, tal y como se sustituyen las bajas por enfermedad, para que no se sigan denegando las nuevas solicitudes para no dejar el centro sin subalterno. Fundamentalmente en et recurso de alzada, el señor Florentino alega y argumenta que el Instituto Nacional de Seguridad Social le obligo a reincorporarse al trabajo, y que le fueron denegadas las vacaciones solicitadas, por lo que no le queda otra alternativa que acudir al puesto de trabajo.

No obstante, aclara que se le concedieron días de asuntos propios para los días del 23,27,28,29,30 de diciembre de 2022 y 2,3,4,5,13 de enero de 2023, y que, previa impugnación por su parte, por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social se acordó anular su alta médica de 15 de diciembre de 2022, lo que provoca que se solapen tos días de prestación efectiva de servicios con los días de baja (del 16-12-2022 al 4/01/2023), por más que por aquél entonces no se encontrara de baja.

Sin embargo, entiende que prestó servicios entre el 18-12-2023 al 22-12-2022, pero la Mutua solo le retribuye la baja completa de diciembre, no los días que se ha acudido a trabajar. Por eso reclama los días efectivamente trabajados durante el alta médica, del 16/12/22 al 22/12/22, no todos los días del alta, del 16/12/22 al 4/01/23.

Quinto. Ni las alegaciones ni los argumentos vertidos. por el recurrente en su recurso de alzada desvirtúan los hechos y argumentos de la comunicación impugnada. No obstante, debe aclararse que su petición sobre la sustitución del funcionario tras solicitud de vacaciones por baja de larga duración no disfrutadas los años anteriores, tal y como se sustituyen las bajas por enfermedad, para que no se sigan denegando tas nuevas solicitudes para no dejar el centro sin subalterno, y et resto de solicitudes que realiza sobre concesión o denegación del disfrute de vacaciones o días de asuntos particulares no puede ser atendida por la Dirección General de Función Pública por falta de competencia sobre dicha materia. En primer lugar, porque la normativa vigente aplicable establece que la concesión de vacaciones y días de permiso retribuido por asuntos particulares esta siempre sujeta a las necesidades de servicio, y en segundo lugar, porque son las Secretarías Generales Técnicas, dentro del ejercicio de su función de jefatura superior del personal de La Consejería, que les atribuye el artículo 9.1.g de la Ley 3/2003, de 3 de marzo, de organización del sector público de la Comunidad Autónoma de La Rioja, los órganos competentes con carácter general para ta autorización o denegación del disfrute de las vacaciones y días de asuntos particulares reconocidos a los empleados públicos de la Administración General de la Comunidad Autónoma de la Rioja.

Por otro lado, la prestación de servicios que usted manifiesta haber realizado durante los días desde el 18 de diciembre at 22 de diciembre de 2022 es consecuencia de las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que en primer lugar le dio el alta médica con fecha de efectos 15 de diciembre de 2022, y posteriormente, y previa impugnación por su parte, anuló dicha alta médica con efectos retroactivos. Por lo tanto, no procede reconocerle ningún tipo de derecho económico para la compensación del trabajo de esos días, porque son días que pertenecen a un periodo de incapacidad temporal que han sido abonados con la correspondiente prestación económica.

Sexto. En definitiva, debe considerarse que como consecuencia de la comunicación del Instituto Nacional de La Seguridad Social sobre la resolución de iniciación de un expediente de incapacidad permanente, prolongado los efectos de la prestación de incapacidad temporal, cuyo pago continuará a partir del 20 de diciembre de 2022 en la modalidad de pago directo por Mutua Universal, el recurrente se encuentra de baja en seguridad social a partir del día 20 de diciembre de 2022, con suspensión de remuneración y cotización por parte de la Administración General de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

Durante los días 16 a 19 de diciembre de 2022, el recurrente se encuentra en la prórroga de la situación de incapacidad temporal iniciada en fecha 23/06/2021, correspondiendo el abono de la prestación a Mutua Universal en régimen de pago directo durante los días indicados. También consta abonado en la nómina de diciembre de esta Administración el complemento de incapacidad temporal hasta 19 de diciembre, por importe de 132,89 euros, con el que se garantiza la percepción del cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas del. funcionario. Todo ello porque el día 19 de diciembre de 2022 agotó la duración máxima establecida para su prestación de incapacidad temporal incluida la prórroga (545 días). Sin perjuicio de que el Instituto Nacional de la Seguridad Social, le comunicase el alta médica con efectos de 15 de diciembre, y el recurrente tuviera que reincorporarse a su puesto de trabajo, y después se modificase esa alta médica, lo cierto es que la Mutua Universal le abonó 31 días de prestación de incapacidad temporal del mes de diciembre de 2022, entre los que se encuentran los cinco días por los que usted reclama otra compensación económica por haber prestado servicios. No se puede atender a esta petición de retribución porque la percepción de la prestación por incapacidad temporal es incompatible con la percepción de cualquier tipo de retribución salarial o cualquier renta de trabajo. Por lo tanto, debemos concluir que la Administración General de la Comunidad Autónoma de La Rioja ha cumplido con todas las obligaciones que el Instituto Nacional de la Seguridad Social le impone durante su proceso de incapacidad temporal, y en este sentido le ha mantenido en alta en el régimen general de la seguridad social y le ha abonado el complemento de Incapacidad temporal hasta el agotamiento de la situación, no debiendo reconocerle ningún derecho retributivo ni debiendo abonarle cantidad alguna por los días que usted reclama, y que se incluyen en su periodo de incapacidad temporal.

En virtud de todo lo expuesto, esta Consejería de Hacienda y Administración Pública, en uso de las atribuciones que tiene conferidas, RESUELVE: Desestimar el recurso de alzada interpuesto el 9 de febrero de 2023, por don Florentino, frente al oficio de 27 de enero de 2023 de la Dirección General de Función Pública por el que se te comunicaba La no procedencia del abono de las retribuciones solicitadas mediante escrito presentado el 17 de enero de 2023 de reclamación de abono de cantidades por la prestación de servicios durante los días 16 de diciembre de 2022 a 4 de enero de 2023.

QUINTO.- No puede acogerse el recurso.

1.- La cuestión controvertida y suscitada por la actora, según lo alegado en las actuaciones y en el expediente administrativo, no es sino un problema de imputación de los conceptos y de las cantidades percibidas por el recurrente correspondientes al período que va del 16 al 23 de diciembre de 2022. En ese período el recurrente- sin perjuicio de la incidencia sanitaria del primer día- acudió a prestar sus servicios funcionariales en el EOI de Haro como consecuencia de la anulación por el INSS del alta previa acordada en su situación de IT tal y como se recoge, y no es controvertido, en las actuaciones.

1.1.- Durante el período de IT el funcionario percibe las cantidades correspondientes del INSS así como el complemento autonómico iure conventionis acordado.

1.2.- No es controvertido el hecho de que el recurrente tuvo que acudir a trabajar como consecuencia del alta dada por el INSS, y que ese Alta, de modo sobrevenido, fue posteriormente anulada en vía de reclamación y con efectos ex tunc.

2.- La actora, no ha acreditado que en esos días reclamados no hubiera percibido el quantum correspondiente al 100% de sus haberes que nacen de la suma de dos conceptos retributivos distintos: a) la prestación por IT abonada por el INSS, con arreglo a la LO 40/2007 de 4 de diciembre y legislación concordante; b) el complemento autonómico por IT. Carga que le corresponde según el artículo 217 de la LEC.

2.1.- Es decir, la actora en el período de IT percibe, esos dos conceptos retributivos distintos, el a) y el b) al que nos hemos referido.

2.2.- Y los percibe, en lo que al complemento autonómico se refiere, de conformidad con lo previsto en el Decreto 71/2012, de 28 de diciembre, que fue modificado por el Decreto 41/2018, de 30 de noviembre, de 28 de diciembre por el que se modifica el Decreto 71/2012, de 28 de diciembre, por el que se regulan, con carácter general para todos los empleados del Sector Público de la Comunidad Autónoma de La Rioja, los complementos retributivos que complementan las prestaciones económicas de la seguridad social en las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.

2.2.1.- Según la redacción dada por el Decreto 41/2018, de 30 de noviembre que establece:

"Artículo 2. Complementos retributivos a las prestaciones de la Seguridad Social

1. Los empleados del sector público incluidos en el Régimen general de la Seguridad Social tendrán derecho a que se les complementen las prestaciones de la Seguridad Social conforme a las siguientes reglas: a) Durante las situaciones de incapacidad temporal, derivadas tanto de contingencias profesionales como de contingencias comunes, percibirán desde el primer día un complemento hasta alcanzar el 100% de las retribuciones fijas y periódicas que correspondan al empleado como consecuencia de su puesto de trabajo y de la jornada ordinaria que tenga asignada . b) Durante las situaciones de maternidad, riesgo por embarazo, riesgos durante la lactancia natural y paternidad tendrán derecho a que se les complementen las prestaciones de la Seguridad Social hasta alcanzar el 100 % de las retribuciones fijas y periódicas que correspondan al empleado como consecuencia de su puesto de trabajo y de la jornada ordinaria que tenga asignada.

2. Los funcionarios adscritos a los Regímenes especiales de Seguridad Social integrados por los mecanismos de cobertura del Régimen del Mutualismo Administrativo y del Mutualismo Judicial tendrán derecho a que se les complemente las prestaciones económicas y subsidios que se establecen en su normativa específica, conforme a lo dispuesto en el apartado anterior.

Artículo 2, modificado por artículo único-segundo de Decreto 41/2018, de 30 de noviembre (BOR nº 142, de 3 de diciembre de 2018)."

3.- Es decir, el recurrente percibe del INSS la correspondiente prestación por IT así como el complemento asistencial autonómico de la misma establecido en el artículo 2.1 del Decreto 71/2012.

3.1.- Por tanto, durante el período de incapacidad temporal (IT) y con independencia de que tal situación derive de contingencias comunes o profesionales, el actor, como personal funcionario de la CAR tiene derecho, conforme a la normativa autonómica precitada aplicable, a que la prestación de la Seguridad Social se complemente hasta alcanzar el 100 % de las retribuciones fijas y periódicas que le correspondan como consecuencia de su puesto de trabajo y de la jornada ordinaria que tenga asignada

4.- No consta que el actor no haya percibido por los dos conceptos, la prestación del INSS y el complemento asistencial autonómico el 100% de sus retribuciones fijas y periódicas en el mes de diciembre de 2022.

5.- Cuestión distinta es, en puridad, que como consecuencia del alta de esos cinco días, el actor debía percibir la totalidad de sus retribuciones por el concepto de haberes ordinarios y cesar en la percepción de la prestación de la IT, extremo este que deberán solventar entre la CAR y el INSS pero que ningún perjuicio económico, acreditado, le supone al actor.

SEXTO.- Concurren las circunstancias legalmente previstas para la no imposición de costas de conformidad con lo dispuesta en el artículo 139 de la LJCA.