Sentencia Contencioso-Administrativo 95/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Logroño nº 2, Rec. 222/2021 de 02 de mayo del 2023

PRIMERO.- -RESOLUCIONES OBJETO DEL RECURSO Y PRETENSIONES DE LAS PARTES-

I. En el presente procedimiento se discute la legalidad del Acuerdo de la Junta de Gobierno del CONSORCIO DE AGUAS Y RESIDUOS DE LA RIOJA adoptado en la sesión ordinaria de 04/05/2021 por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto por RINACÓN GESTIÓN, S.L. contra el Acuerdo de la Junta adoptado en la sesión de 02/02/2021 por el que se desestimaba la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los daños y perjuicios sufridos derivados de la presencia de cucarachas en el papel-cartón retirado del ECOPARQUE DE LA RIOJA.

II. RINACÓN GESTIÓN, S.L. se alza contra los antedichos acuerdos solicitando su anulación, que se declare que existe responsabilidad patrimonial de las demandadas por daños causados y que se le reconozca el derecho a ser indemnizada en la cuantía de 238.935,21 euros (28.013,90 euros por mercancía adjudicada, 175.746,61 euros por mercancía propia a precio de coste, 7.050,99 euros por costes de fumigación y 28.123,71 euros por lucro cesante) y, subsidiariamente, en la cuantía de 213.403,64 euros (28.013,90 euros por mercancía adjudicada, 150.215,04 euros por mercancía propia a precio de coste, 7.050,99 euros por costes de fumigación y 28.123,71 euros por lucro cesante).

La mercantil actora, empresa autorizada como gestor de residuos, previa invitación por parte del CONSORCIO DE AGUAS Y RESIDUOS DE LA RIOJA recibida por correo electrónico de 27/12/2017, presentó oferta para la adquisición y retirada de materiales recuperados procedentes de la línea gris y línea amarilla en las instalaciones del Ecoparque de La Rioja, gestionadas por la concesionaria, TRATAMIENTO DE RESIDUOS LA RIOJA, S.L., resultando adjudicataria, entre otros, por Acuerdos del Gerente de 09/01/2018 (folios 393 y 394 del EA) de la retirada del 100% del material reciclable recuperado en la línea gris y en la línea amarilla de la instalación denominado "Papel y Cartón" durante el período comprendido entre el 15/01/2018 y el 31/03/2018 al precio de 51 euros/tonelada (I.V.A. excluido). Las condiciones del contrato de adjudicación figuran en el fax remitido el 10/01/2019 (folio 395 ilegible y folio 104 EA). Una vez prestado el día 06/02/2018 aval bancario por importe 57.810,00 euros para garantizar el pago del precio de la adjudicación (folio 399 EA), se comunicó a TRATAMIENTOS DE RESIDUOS y entró en vigor el contrato de tratamiento de residuos TR-LG-18/005 (folio 410 EA) concertado con ésta última que habían suscrito el 15/01/2018, en el que se especificaba, entre otras cosas, que los residuos eran del tipo 191201 LER (cartonaje o papel cartón) y procedían de la línea gris (fracción resto de residuos domésticos generados en la región procedente del contenedor verde). Desde el 09/02/2018 hasta el 31/05/2018 tuvieron lugar las entregas y retiradas de las diferentes balas de papel y cartón (46,96 toneladas en el mes de febrero de 2018, 140,12 toneladas en mazo de 2018, 152,52 toneladas en abril de 2018 y 106,34 toneladas en mayo de 2018) pero la tercera semana del mes de junio se detectó por la actora la eclosión de una plaga de cucarachas germánicas que estaba oculta en la mercancía recogida en el Ecoparque, que infestó todas sus instalaciones en SAN ADRIÁN y ANDOSILLA y, tras la aplicación por parte de la empresa especializada GRUPO RUBIO SERVICIOS HIGINÉNICOS INTEGRALES el día 25/06/2018 de un tratamiento para desinsectizar que resultó infructuoso, se procedió a retirar todo el material almacenado al vertedero autorizado "El Culebrete" y a la empresa "SAICA NATUR".

Entiende que existe responsabilidad imputable al CONSORCIO DE AGUAS Y RESIDUOS DE LA RIOJA y a TRATAMIENTO DE RESIDUOS DE LA RIOJA, S.L., aclarando que el Consorcio es una entidad de derecho público constituida por la Administración de la CC.AA. y Entidades Locales que voluntariamente su unieron, que se dedica, entre otras cosas, a la gestión y tratamiento de residuos generados en la CC.AA. de LA RIOJA en el Ecoparque, centro que explota y mantiene la mercantil codemandada en calidad de adjudicataria del contrato administrativo mediante concesión del servicio de clasificación, reciclaje y valorización de residuos sólidos urbanos municipales en La Rioja.

Afirma que a finales del año 2017, tal y como lo demuestra el Informe emitido por la Inspección de Trabajo de 16/10/2019 unido a los folios 667 y 668 del EA, se detectó en el ECOPARQUE una plaga de cucarachas germánicas que, según el Informe pericial de D. Eliseo, Responsable del Control de Plagas de la empresa RUBIO SERVICIOS HIGIÉNCISO INTEGRALES, no fue tratada adecuadamente con los tratamientos que aplicó ASPAMA. Añade que ni el CONSORCIO DE AGUAS Y RESIDUOS DE LA RIOJA ni su entidad gestora por delegación, como primer poseedor, informaron a la actora de las condiciones en que se encontraban las instalaciones y las balas/paquetes de cartón y papel entregadas incumpliendo lo dispuesto en los arts. 17 y 18 de la Ley 22/2011, de Residuos y art. 5 del R.D. 180/2015. En concreto, no advirtieron ni señalaron que existieran condiciones especiales de almacenamiento de los productos suministrados, que tuvieran una fecha máxima de almacenamiento o caducidad, que existieran necesidades o condiciones especiales en cuanto al plazo de retirada de los materiales suministrados, que hubiera un riesgo implícito o explícito en la retirada de los materiales, con un plazo esencial de retirada ni que hubiera una plaga de cucarachas en las instalaciones de su propiedad.

Apunta que, pese a que en el contrato que suscribió con el CONSORCIO el papel cartón seleccionado, valorizado, enfardado y recuperado debía corresponder al período comprendido entre el 15/01/2018 a 31/03/2018, se entregó papel cartón del período anterior, extremo éste confirmado por el correo electrónico remitido el 26/04/2018 y que también resulta de la antigüedad y estado de conservación de los alambres que sujetaban los fardos de papel/cartón entregado. Ello, aparte de constituir un incumplimiento contractual, favoreció la anidación y ulterior eclosión, proliferación y desarrollo de una plaga de cucarachas latente en los fardos, plaga que, ante la ausencia de información, no pudo evitar ni le permitió hacer uso de la facultad de devolver el papel cartón, de trasladarlo, de destruirlo o de tratarlo adecuadamente.

Considera, en suma, incuestionable la transmisión de la plaga de cucarachas desde las instalaciones del CONSORCIO DE AGUAS Y RESIDUOS DE LA RIOJA, gestionadas por la compañía TRATAMIENTO DE RESIDUOS DE LA RIOJA, a sus instalaciones que resultaron completamente infestadas y que requirió, en último extremo, la eliminación de diverso material almacenado al vertedero autorizado "El Culebrete" y a la empresa SAICA NATUR, tras un primer tratamiento desinsectizante aplicado el día 25/06/2018 por la empresa especializada en control de plagas GRUPO RUBIO SERVICIOS HIGIÉNICOS INTEGRALES que no resultó efectivo.

Reclama al Consorcio y a la entidad gestora del Ecoparque los daños y perjuicios sufridos que cifra en 238.935,21 euros conforme al siguiente desglose: 28.013,90 euros correspondiente al material comprado al CONSORCIO incluido el precio del aval y el coste del transporte; 175.746,61 euros correspondiente al material almacenado en sus instalaciones valorado por su precio de compra y que resultó infestado y tuvo que ser destruido; 7.050,99 euros por costes de saneamiento de las instalaciones y de eliminación de los materiales; y, lucro cesante valorado en 28.123,71 euros.

Subsidiariamente, reclama 213.403,64 euros para el caso de que el material almacenado en sus instalaciones sea valorado por su precio de venta en el mercado en el momento en que tuvo lugar la plaga, lo cual cuantifica en 150.215,04 euros.

Considera que concurren los requisitos necesarios para el nacimiento de la responsabilidad ya que existe una evidente relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones legales que le corresponden al Consorcio y los daños causados y ello por los siguientes motivos: mal funcionamiento de un servicio público (Ecoparque) que ha incumplido sus obligaciones, que no ha llevado a cabo un adecuado mantenimiento y tratamiento del material almacenado en correctas condiciones de higiene y seguridad, que no ha mantenido sus instalaciones adecuadamente y que no le ha suministrado información relevante sobre la existencia de una plaga de cucarachas germánicas que afectó a la seguridad y salud de los trabajadores y que afectó a la zona de triaje y a las balas de papel y cartón; funcionamiento defectuoso por la falta de transmisión de información relevante para la gestión de residuos por la parte actora; este mal funcionamiento ha provocado un daño y perjuicio económico que de otra manera no se hubiera producido pues de haber sido conocedora de la situación podría haber tratado químicamente las balas aunque el tratamiento no hubiera sido efectivo por el grado de impregnación, y podría haber rechazado las entregas, evitando la eclosión de la referida plaga y la infestación total de sus instalaciones; este anormal o defectuoso funcionamiento viene derivado del incumplimiento de obligaciones legales; y, no tiene la obligación de soportar el coste económico y el daño causado.

Niega asimismo que las circunstancias que aduce el CONSORCIO en su resolución tengan virtualidad para exonerarle de responsabilidad.

En relación a la ausencia de plan de tratamiento preventivo y almacenamiento inadecuado destaca que la Ley de Residuos 2/2011 exige al productor/primer poseedor adoptar las medidas necesarias para mantener los residuos en perfectas condiciones (art. 18) e informar al poseedor de las circunstancias del residuo ( art. 17.4º) y el art. 5.4º del R.D. 180/2015 le obliga a mantener en perfectas condiciones las instalaciones y el producto almacenado, correspondiendo a Rinacón, conforme al art. 20.1.a) de la Ley, a llevar a cabo el tratamiento de los residuos entregados conforme a lo previsto en su autorización y acreditarlo documentalmente sin que su autorización indique o prevea que haya que someter a los residuos a procesos de desinsectación porque éstos deben haber sido entregados previamente en condiciones de seguridad e higiene adecuados.

En relación al retraso en la recogida defiende que no se estableció que el plazo fuera esencial, que la demora pudiera tener consecuencias o reservas o que en caso de retraso se tuvieran que adoptar medidas adicionales.

Y, las demandadas niegan la preexistencia de una plaga en el Ecoparque en diciembre de 2017 pese a que consta en el Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a raíz de una denuncia de los trabajadores.

III. El CONSORCIO DE AGUAS Y RESIDUOS DE LA RIOJA interesa la desestimación del recurso y la confirmación de las resoluciones impugnadas en base a los siguientes motivos que, de forma resumida, se contraen a los siguientes, tal y como se desprende de los folios 42 a 44 del EA:

1.- En las instalaciones de Ecoparque La Rioja, propiedad de la actora y gestionada por TRATAMIENTO DE RESIDUOS LA RIOJA, no existía plaga de cucarachas, sin que el actor, a quien le incumbe la carga de la prueba, haya probado lo contrario.

2.- En esas instalaciones existía un plan de control de plagas que se aplicaba periódicamente por una empresa especializada, ASPAMA CONTROL DE PLAGAS, S.L.U.

3.- La Inspección de Trabajo inició actuaciones relacionadas con la presencia de cucarachas y, tras la comprobación documental verificada, las entrevistas realizadas y las visitas realizadas a la planta en el tercer trimestre de 2017, finalizó su intervención sin sanción alguna.

4.- Durante el año 2017, adquirentes de papel/cartón de las instalaciones del Ecoparque similares a las comprometidas con Rinacón, no tuvieron problema alguno con el material adquirido.

5.- La actora no dejó de cumplir ninguna de las obligaciones a las que estaba vinculado por su contrato con RINACÓN.

6.- RINACÓN no contaba con un plan de gestión de plagas a pesar de que su objeto social es la gestión integral de residuos.

7.- RINACÓN poseía en sus instalaciones papel cartón procedente del Ecoparque y de otras procedencias.

8.- Ha quedado acreditado que, a pesar de almacenar papel cartón procedente de varias plantas de reciclaje, no efectuó tratamiento preventivo para el control de plagas.

9.- RINACÓN solo fumigó sus instalaciones cuando las cucarachas se hicieron presentes en la planta, de lo que se desprende que la actora dejó de cumplir las obligaciones de higiene y seguridad inherente a un poseedor de residuos a que le conmina el artículo 18 de la Ley de Residuos 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados.

10.- RINACÓN inició un mes más tarde de lo previsto la ejecución del contrato, pues no ejecutó la primera recogida de material hasta el día 6 de febrero de 2018 y consta que, a pesar de que debía recoger los materiales en un plazo máximo de 48 horas, los retrasos fueron constantes, con medias de 40 días, de suerte que la ejecución del contrato se prorrogó dos meses más allá de lo pactado.

11.- El actor dejó de cumplir el resto de obligaciones inherentes al contrato con el Consorcio: incumplimiento del plazo para prestar fianza; impago de las facturas por la adquisición del material recogido en el Ecoparque; y no entrega de los documentos de trazabilidad.

12.- RINACÓN no hizo uso de la facultad conferida en el contrato de rechazar el material.

13.- No existe relación de causalidad entre el daño reclamado por el actor y la actuación del Consorcio, resaltando que ha cumplido sus obligaciones al contrario de la parte actora que, en calidad de adjudicatario del contrato y de gestor de residuos, no atendió sus obligaciones debiendo asumir las consecuencias de su propia negligencia.

14.- En caso de que se acredite la existencia de la plaga, sus consecuencias serían imputables a la entidad gestora de la planta, TRATAMIENTO DE RESIDUOS LA RIOJA, S.L. por falta de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales ( art. 198 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, cláusulas 32ª, 34ª y 47ª del pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y puntos 3.11.5 y 6.2 del Reglamento de Explotación): el concesionario está obligado a mantener las instalaciones en un correcto estado de higiene, actividad que incluye las de desinsectización y la obligación de dar cuenta de las incidencias que puedan surgir en la explotación.

15. Y, en último extremo, la indemnización solicitada debería minorarse por incluir partidas y cantidades no justificadas: en relación a la partida de 28.013,90 por el papel/cartón comprado al Consorcio, se reclama esta partida sin que RINACÓN haya satisfecho cantidad alguna en ejecución del contrato, de modo que a su incumplimiento contractual se sumaría un enriquecimiento ilícito por parte de RINACÓN; en relación a la partida de 175.746,61 euros reclamados por la pérdida del material almacenado en sus instalaciones que tuvo que ser eliminado señala que es inadmisible porque incluye el precio del transporte de 65.031,07 euros, toma como importe de pérdida el de compra del material y no el de su venta que es con lo que se lucra la actora y existe un error porque el material preexistente ascendería a 815,22 toneladas; en relación al lucro cesante por importe de 28.123,71 euros dice que es incompatible con la indemnización por material preexistente pues las dos serían lucro cesante y no serían gastos ciertos y directos susceptibles de ser recuperados vía responsabilidad patrimonial.

IV. MAPFRE ESPAÑA, S.A. , aseguradora del CONSORCIO, se adhiere a la contestación de la administración y para el caso de que se declare la responsabilidad de la administración aporta informe pericial de ADDVALORA que reduce la cuantía indemnizatoria: de la partida de 28.013,90 euros, debe excluirse la cantidad de 4.800 euros por transporte por ser un gasto necesario, ajeno al contrato; de la partida de 175.746,61 euros, también debe excluirse el importe del transporte que asciende a 14.280 euros; la partida de 7.050 euros por gastos de fumigación no son repercutibles porque es una obligación de la actora; el lucro cesante no está debidamente acreditado.

V. TRATAMIENTOS DE RESIDUOS LA RIOJA, S.L. se opone también al recurso interpuesto.

Precisa que como concesionaria del servicio público es ajena al proceso de adjudicación ofertado por el CONSORCIO que determinó la contratación de la mercantil actora resaltando, no obstante, que se incumplió el plazo de duración del contrato que vencía el 31/03/2018 y se prolongó hasta mayo de 2018, el plazo de 48 horas para retirar el material del Ecoparque y la entrega de certificados de trazabilidad del material reciclado y, además, la actora no hizo uso de la facultad de acudir a las instalaciones para comprobar la calidad de los materiales.

Defiende que TRATAMIENTO DE RESIDUOS LA RIOJA, S.L. ha cumplido sus obligaciones de mantener los residuos en condiciones adecuadas de higiene y seguridad mientras se encontraban en su poder porque cumplió el Plan de Control y Tratamientos periódicos de desinsectación para el ECOPARQUE a través de la mercantil ASPAMA CONTROL DE PLAGAS, S.L.U. con una frecuencia mensual y/o quincenal debido al ciclo reproductivo de la cucaracha y la temperatura ambiental (revisiones de comprobación de la existencia de cucarachas en enero, febrero y marzo de 2018, tratamiento insecticida mediante pulverización y nebulización de insecticida piretroide en abril de 2018, ...), aportando, además, certificados de servicio e inspección continua de los dos semestres del 2017 y 2018 conforme a la Norma UNE 16636 que concluyen que no hay presencia de plaga de insectos rastreros en las instalaciones. Indica que buena muestra de que no hubo plaga está constituida por el hecho de que terceras empresas que retiraron residuos de las instalaciones como VALORIZA SERVICIOS AMBIENTABLES y RECUPERACIONES ÁLVAREZ TORRES, S.L. no sufrieron percance alguno, que la Inspección de Trabajo finalizó sin sanción alguna, que el propio Consejo Consultivo en su Dictamen concluyó que no se había probado de forma convincente que el estado sanitario de las instalaciones del Ecoparque fuera deficiente ni que en las mismas hubiera una plaga a finales de 2017.

Destaca los incumplimientos de RINACÓN GESTIÓN, S.L. en el plazo de recogida del material que originó cruce de correos y un conflicto entre las dos mercantiles, el incumplimiento de sus obligaciones como poseedor de la mercancía, teniendo en cuenta que la responsabilidad de TRATAMIENTO DE RESIDUOS LA RIOJA cesaba cuando los residuos se entregaban a un gestor de residuos que, además, no tenía establecido un plan de control y tratamientos periódicos de desinsectación de sus instalaciones, lo cual implica la ruptura del nexo causal entre el daño y la actuación de la administración.

Subsidiariamente, se opone a la cuantía objeto de reclamación presentando como documento nº 8 un informe pericial económico emitido por D. Ignacio y D. Inocencio que cuantifica los daños en 47.429,14 euros.

En la fundamentación distingue el tipo de responsabilidad que se puede imputar al CONSORCIO DE AGUAS Y RESIDUOS DE LA RIOJA (responsabilidad patrimonial) y el tipo de responsabilidad que se puede imputar al concesionario del servicio TRATAMIENTO DE RESIDUOS LA RIOJA (responsabilidad civil del 1902 del CC). En relación a los requisitos exigidos para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial, reitera que no hay prueba objetiva que permita concluir que la plaga de cucarachas que infestó las instalaciones de la actora tuviera su origen indubitado en las instalaciones del Ecoparque y, en todo caso, habría ruptura del nexo causal por el retraso sistemático en la retirada del material de las instalaciones del Ecoparque imputable en exclusiva a RINACÓN, por la inexistencia de una plan de control de plagas y desinsectación en sus instalaciones, por la existencia de un plan de control de plagas y desinsectación en el ECOPARQUE a cargo de ASPAMA en los años 2017 y 2018, por la intervención de la Inspección que terminó sin sanción y por la existencia de otras empresas que retiraron material en los años 2017 y 2018 y no sufrieron plagas en sus instalaciones. En relación a los requisitos para el nacimiento de la responsabilidad extracontractual niega que se haya acreditado la existencia del nexo causal ni que concurra culpa o negligencia por su parte. Y, en todo caso, la responsabilidad sería de la administración demandada y codemandada, porque la primera debe responder dentro de los términos señalados en las leyes, cuando los daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia de una orden inmediata y directa de la Administración. En tal sentido, el Pliego que rige la contratación lo es para la concesión de la gestión indirecta de la clasificación, reciclaje y valoración de residuos, sometida a las directrices de la Administración a través del Delegado de la Concesión y de la Administración del Consorcio, interlocutores con la figura del Director de Planta del Concesionario y a quien éste debe reportar todas las cuestiones relativas a la prestación del servicio, la explotación y la operación (Punto 3.1 de las Condiciones Generales del Reglamento de Explotación).

SEGUNDO.- -RÉGIMEN DE RESPONSABILIDADES-

I. Expuesta la posición de cada una de las partes conviene tener presente que, pese a que la mercantil RINACÓN GESTIÓN, S.L. estaba vinculada con el CONSORCIO DE AGUAS Y RESIDUOS y con TRATAMIENTO DE RESIDUOS LA RIOJA, S.L. en virtud de sendos contratos para la adquisición y retirada de materiales provenientes de la línea gris (fracción resto de residuos sólidos urbanos generados en la región procedentes, principalmente, del contenedor verde) y contrato de tratamiento de residuos TR-LG-18/005 y los daños y perjuicios que reclama bien pudiera entenderse que derivan del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de tales contratos y de la posición que cada una de las partes ostenta, y así lo advirtió y argumentó de forma profusa el CONSEJO CONSULTIVO DE LA RIOJA en su Dictamen 60/2020, de 15/09/2020 -folios 805 a 905 del EA-, reacciona frente a las resoluciones que desestimaron su reclamación en vía administrativa y la acción que ejercita es de responsabilidad patrimonial, aunque, inevitablemente, se entremezclen cuestiones de tipo contractual.

Además, en los hechos de su demanda refiere actuaciones del CONSORCIO y de la concesionaria del ECOPARQUE que afirma influyeron decisivamente en la aparición de los daños, pero en la fundamentación de la demanda efectúa una recopilación jurisprudencial únicamente de los requisitos necesarios para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial y termina solicitando que se declare que existe responsabilidad patrimonial de las demandadas por daños causados y que se le reconozca el derecho a ser indemnizada en la cuantía de 238.935,21 euros y, subsidiariamente, en la cuantía de 213.403,64 euros. No especifica si la responsabilidad es mancomunada o solidaria y no tiene en cuenta que la responsabilidad del concesionario, en su caso, no sería patrimonial sino la homóloga del ámbito civil del art. 1902 y concordantes del CC en la cual es preciso que intervenga culpa o negligencia.

II. En relación a la responsabilidad patrimonial que sería, en su caso, imputable a la administración, la Constitución Española (CE) señala en el art. 106.2Legislación citada que se aplica Constitución Española. art. 106 (29/12/1978) que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1Legislación citada que se aplica Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. art. 32 (02/10/2016) que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

La jurisprudencia viene exigiendo determinados requisitos para la apreciación de la responsabilidad patrimonial que, a continuación, se exponen:

A) Una lesión antijurídica sufrida por un particular en cualquiera de sus bienes o derechos, lo que comporta a su vez:

Que el daño sea antijurídico o lo que es lo mismo, que la persona que lo sufre no debe estar obligada jurídicamente a soportarlo; esto es que el daño sea antijurídico implica y significa que el riesgo inherente a la utilización del servicio público haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. La Jurisprudencia del TS en STS de 5 de junio de 1.997 y 28-1-1999 entre otras afirma que "puede, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.

Que el daño sea efectivo, excluyéndose los daños eventuales o simplemente posibles, esto es la realidad objetiva del daño sufrido

Que el daño sea evaluable económicamente y

Que el daño sea individualizado en relación con una persona o grupo de personas, esto es que ha de tratarse de un daño concreto residenciable directamente en el patrimonio del reclamante y que exceda además de lo que puedan considerarse cargas comunes de la vida social.

B) Que la lesión sea imputable a la Administración como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos entendiéndose la referencia al funcionamiento de los servicios públicos como comprensiva de toda clase de actividad pública, tanto en sentido jurídico como material e incluida la actuación por omisión o pasividad; y entendiéndose la fórmula de articulación causal como la apreciación de que el despliegue de poder público haya sido determinante en la producción del efecto lesivo; debiéndose de precisar que para la apreciación de esta imputabilidad resulta indiferente el carácter lícito o ilícito de la actuación administrativa que provoca el daño, o la culpa subjetiva de la autoridad o Agente que lo causa.

Debe precisarse que aun cuando la jurisprudencia exige la concurrencia de un nexo causal adecuado, inmediato, exclusivo y directo entre el funcionamiento del servicio y el daño sufrido por el interesado, no se excluye con ello que la relación causal pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, especialmente en los casos de funcionamiento anormal del servicio, supuesto en el cual la cuestión se reduce a determinar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, inclinándose la jurisprudencia por la tesis de la causalidad adecuada, que consiste en determinar si la ocurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos, de forma que el funcionamiento del servicio se erija en conditio sine qua non sin el cual es inconcebible que el evento dañoso se produzca, y además resulte normalmente idónea dicha causa para la producción del resultado por concurrir una adecuación objetiva entre el actuar administrativo y el evento, y sólo cuando concurran ambas condiciones cabe elevar dicha condición a la categoría de causa adecuada, eficiente o causa próxima y verdadera del daño, quedando excluidos tanto los actos indiferentes como los inadecuados o inidóneos y los absolutamente extraordinarios ( SSTS de 6 y 17 de noviembre de 1998). De conformidad con dicha doctrina, la concurrencia de conductas que no llegan a excluir la responsabilidad patrimonial por concurrir entre la actuación administrativa y el resultado dañoso el nexo causal requerido, abren paso a la modulación indemnizatoria por la coparticipación del perjudicado en la producción del resultado lesivo.

C) Que exista una relación de causalidad entre la lesión sufrida por el particular y el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y no se trate de un caso de fuerza mayor ni concurran otras causas de exoneración de la responsabilidad de la Administración (culpa exclusiva de la víctima, intervención exclusiva y excluyente de tercero...).

D) La sujeción del ejercicio del derecho al requisito temporal de que la reclamación se cause antes del transcurso del año desde el hecho motivador de la responsabilidad -"en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

En cuanto a la carga de la prueba, la exigencia de acreditar los hechos constitutivos de esa relación causal incumbe al que reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber general de actuar conforme a la ley, de modo objetivo y en defensa de los intereses generales que constituye la posición constitucional y legal de la Administración. Tal como se recoge en la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª de 5 junio 2007, recurso 8525/2003, constituye jurisprudencia consolidada:

(1) que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, o como dice la sentencia de 18 de octubre de 2005, la carga de la prueba del nexo causal corresponde al que reclama la indemnización consecuencia de la responsabilidad de la Administración.

(2) que la acreditación de la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de la responsabilidad de la Administración, que presupone la existencia de tal nexo, corresponde a la Administración, como señala la jurisprudencia ( SSTS 24- 2-2003, 18-2-1998 y 15-3-1999).

III. La responsabilidad extracontractual que sería imputable al concesionario se regula en el art. 1902 del Código Civil que establece: "El que por acción u omisión cause daño a otro interviniendo culpa o negligencia está obligado a reparar el daño causado".

Para el nacimiento de la acción por culpa extracontractual del arts. 1902 del Código Civil, caracterizada por la inexistencia de vínculo obligatorio preexistente entre el autor del daño y la víctima, es necesario la concurrencia de tres requisitos, a saber: a) Acción u omisión culposa, b) Resultado dañoso, y c) Relación de causa-efecto entre la conducta reprochable y el daño ocasionado.

Para explicar el sistema de responsabilidad derivado de este tipo de actos ha de traerse aquí a colación la doctrina legal y la jurisprudencia que, en aplicación de las normas legales, tiene señalado que en materia de responsabilidad por culpa extracontractual el principio de la responsabilidad por culpa requiere como regla general la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del resultado dañoso. Y si bien es reiterada la jurisprudencia que ha evolucionado hacia una minoración de ese reproche culpabilístico y hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, y acudiendo a la inversión de la carga de la prueba, viene a aceptar soluciones cuasiobjetivas demandadas por el incremento de las actividades peligrosas propias del desarrollo tecnológico, no es menos cierto que dicha jurisprudencia se ha manifestado en el sentido de que, por muy fuertes que sean las tendencias objetivadoras de la responsabilidad por daños ocasionados en actividades generadoras de riesgo, el art. 1902 del Código Civil no permite configurar una responsabilidad exclusivamente fundada en la creación de un riesgo. Así, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 04/02/1997, señaló que " ;la pura y simple creación de un riesgo no puede comportar la existencia de culpa extracontractual", y que " se requiere la concurrencia de un principio de prueba, indiciaria a lo sumo, que permita atribuir a uno de los sujetos intervinientes el resultado dañoso". Tal doctrina se reiteró en la Sentencia de 27/06/1997, referida a un supuesto de hecho de lesiones sufridas por quien intentó tomar el tren cuando se había dado la señal de salida. También se reiteró en las Sentencias de 14/12/1999 (en la que, pese a declararse la responsabilidad, se señaló que el riesgo no puede erigirse como único fundamento de la obligación de resarcir), y en la de 06/04/2000 (en la que se dice que en estos casos también hay que prestar atención a la conducta de la víctima, hasta el punto de que cuando tal conducta "sea fundamentalmente determinante de dicho resultado, indudable resulta por aplicación de los principios de la Justicia distributiva, conmutativa y social, así como de la seguridad jurídica, que no se puede hablar de una responsabilidad indemnizable que se pueda reprochar a un tercero"). En idéntico sentido se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre de 2006, que con cita de la de 6 de Noviembre de 2001 declaró " ... en el sistema resarcitorio de daños con base en culpa extracontractual del art. 1902 CC se aplique un criterio de imputación subjetiva, o de mera imputación objetiva -responsabilidad cuasi-objetiva-, en todo caso es preciso que se pruebe la existencia del nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba al perjudicado que ejercita la acción. Es decir, que en materia de distribución de la carga de la prueba en las reclamaciones por culpa del artículo 1.902 del Código Civil corresponde al actor probar la existencia del daño cuya reparación pretende, así como la relación de causalidad existente entre ese daño constatado y la acción u omisión del demandado, por contra, será éste quien, probado lo anterior y para evitar que la reclamación prospere, deberá probar que, a pesar de haber producido el daño, su conducta fue exquisita y escrupulosamente respetuosa con las más exigentes normas de cuidado. Por otra parte es de señalar que no basta la causalidad física, sino que es preciso que conste una acción u omisión atribuible al que se pretende responsable (o por quién se debe responder) determinante, -en exclusiva, o en unión de otras causas; con certeza, o en un juicio de probabilidad cualificada, según las circunstancias concurrentes (entre ellas la entidad del riesgo)-, del resultado dañoso producido". Debe precisarse, además, que cabe imponer una diligencia específica más alta que la administrativamente reglada, entendiendo que la simple observancia de tales disposiciones no basta para exonerar de responsabilidad cuando las garantías para prever y evitar los daños previsibles y evitables no han ofrecido resultado positivo, revelando la ineficacia del fin perseguido y la insuficiencia del cuidado prestado, siempre en relación con las citadas circunstancias de actividad, lugar, tiempo y con el grado de poder o gobierno de la situación voluntariamente asumido por el sujeto

TERCERO.- -SOBRE LA EXISTENCIA DE LA PLAGA-

I. Expuesto lo anterior que tendrá relevancia a la hora de individualizar, si procede, la responsabilidad de la administración y del concesionario, debe tomarse en cuenta que la responsabilidad del CONSORCIO, como entidad de derecho público a quien corresponde la gestión y tratamiento de residuos generados en la CC.AA. de la LA RIOJA y titular del ECOPARQUE, centro de gestión integral de residuos urbanos donde se clasifican, reciclan y valorizan los residuos sólidos urbanos, cuya gestión indirecta, mediante concesión, está atribuida a TRATAMIENTO DE RESIDUOS LA RIOJA, S.L., parte de un hecho controvertido: la existencia de una plaga de cucarachas germánicas en el Ecoparque a finales del año 2017.

La tesis de la actora se sustenta, básicamente, en que no fue informada de tal circunstancia y no pudo reaccionar devolviendo o rechazando las entregas o aplicando el correspondiente tratamiento químico, que la plaga fue tratada inadecuada e insuficientemente en el Ecoparque por la empresa externa especialista, ASPAMA, que todo ello hizo que las cucarachas anidaran ocultas en los fardos de papel/cartón adquiridos, algunos de los cuales tenían una antigüedad considerable, y, que no se percatara hasta que la plaga eclosionó en sus instalaciones de ANDOSILLA y SAN ADRIÁN la tercera semana del mes de junio de 2018, infestando el almacenado y viéndose obligada a deshacerse de él en un vertedero autorizado y empresa.

El CONSEJO CONSULTIVO en su Dictamen alcanzó la convicción -folio 885- de que la actora no había probado de forma convincente que el estado sanitario previo de las instalaciones del ECOPARQUE fuera deficiente ni que en las mismas hubiera una plaga a finales de 2017 ni que dicha plaga pudiera haberse trasladado al cartonaje enfardado y entregado a RINACÓN a comienzos del 2018 y ello porque el requerimiento de la Inspección fue atendido correctamente, porque el Ecoparque cuenta con un Plan de control de plagas en cuya virtud la empresa especializada, ACSL, aplicaba mensualmente tratamientos mensuales de desblatización, realizados con arreglo a la Norma UNE 171210 que le habían permitido pericialmente afirmar que en 2018 no hubo plaga de cucarachas en el Ecoparque y porque también lo certificaban otras empresas.

Este pronunciamiento, pese a estar correctamente fundado, no vincula a esta juzgadora y por eso será objeto de análisis detallado si, a la vista de la prueba practicada, la conclusión que extrae esta juzgadora es o no coincidente con la del máximo órgano consultivo en LA RIOJA.

II. El punto de partida se centra en el Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social -folios 667 y 668- del cual cada uno de los intervinientes hace una lectura interesada. En este informe emitido a instancia de TRATAMIENTO DE RESIDUOS LA RIOJA, S.L. se señaló:

"Se iniciaron actuaciones comprobatorias en relación con la empresa TRATAMIENTO DE RESIDUOS LA RIOJA, S.L. (Ecoparque) ... sita en Polígono La Rad de Varea s/n de Villamediana de Iregua, dedicada a "planta de tratamiento de residuos no peligrosos"; en concreto dichas actuaciones se centran en verificar problema confirmado por los Delegados de prevención de la empresa de plaga de cucarachas existente en toda la planta sobre todo en cabinas de triaje. Dichas actuaciones comprendieron las siguientes:

- Requerimiento a la empresa.- Se formaliza requerimiento a la empresa con el fin de que se aplicará de forma inmediata un procedimiento de exterminio y control de plagas suficiente y adecuado eliminando el riesgo a la salud de los trabajadores.

Se fijó el plazo de 01/12/2017 para acreditar el cumplimiento, de dicho requerimiento a la funcionaria.

Se remite por correo electrónico en fecha 27/11/2017 a la Sra. Justa como trabajadora designada en materia de prevención en la empresa, para adelantar la recepción por la responsable y por ende la adopción de medidas; no obstante se remite por correo certificado en la misma fecha.

- Remisión Informe Consorcio de Aguas y Residuos.- Teniendo en cuenta que la falta de control de dicha plaga pudiera ser considerada un problema de salud pública, la funcionaria actuante se pone en contacto con la Secretaria General Técnica de la Consejería de Salud del Gobierno de La Rioja, Lourdes quien informa de que el responsable en esta materia sería el Consorcio de Aguas y Residuos; en concreto se facilita el teléfono del Sr. Modesto, Gerente del Consorcio con quien se tiene ocasión de hablar por teléfono informando de la situación.

Se acuerda con él la remisión al Consorcio de informe donde se transcribe el requerimiento formalizado a la empresa (tiene salida el 29/11/2017).

El Sr. Modesto manifiesta qu .no tenía conocimiento de tan grave problema pues lo único que sabían era que algún cliente que recepcionó producto del Ecoparque se había quejado de que en alguna partida había salido este problema.

- Comparecencia empresa.- En fecha 04/12/2017 comparece en representación de la empresa los Srs. Pelayo Jefe de Planta junto a Justa y Ofelia, técnicos de prevención de la planta. Les acompaña el Sr. Jose Carlos, responsable técnico de la empresa ASPAMA encargada de la aplicación de los tratamientos de control de plagas en la empresa:

Aportan partes de limpieza de fosos desde octubre de 2017 para acreditar que en esa zona la limpieza permite la aplicación efectiva de tratamientos contra plagas. Se confirma por el Sr. Jose Carlos que se han aplicado tratamientos en los fosas una vez vaciados pero está pendiente la aplicación a las balas de producto que fueron separadas previamente porque se había constatado que las cucarachas habían anidado entre dichas balas apiladas. Dicha aplicación se preveía el viernes 1 de diciembre pero debido a la climatología no pudo llegar el servicio técnico a la empresa y se realizará al día siguiente de la comparecencia.

En fecha 05/12/2017 se remite por la Sra. Justa por correo electrónico, parte de trabajo' de la empresa ASPAMA de aplicación de tratamiento que quedaba pendiente así como partes de trabajo de limpieza en aplicación del planning aportado a la funcionaria en fechas anteriores.

Fue informada la empresa en comparecencia que el planning aportado debía aplicarse efectivamente procediendo a sancionar la funcionaria si se comprobaba mediante visita que se estaba incumpliendo, agravando por incumplimiento de requerimiento previo de la Inspección.

Se insistió a la empresa de la necesidad de aplicar dicho planning exhaustivamente para evitar problemas cómo la plaga referida que podían afectar a la salud de los trabajadores.

Se prosiguieron actuaciones en relación con cumplimiento de requerimiento previo, habiendo aportado ya la empresa documentación al respecto si bien se giró visita con la Técnico del IRSAL Almudena Para comprobar 'in situ" dicha cumplimiento no solo en relación a la plaga sino en otros aspectos de seguridad y salud de los trabajadores en la planta.

Lo que se informa a los efectos oportunos".

El informe de la Inspección de Trabajo deja claro que sí existió una plaga de cucarachas en las instalaciones del Ecoparque a finales de noviembre de 2017 de la que tuvieron cuenta a través de los Delegados de Prevención y que motivó un requerimiento a la empresa GESTIÓN DE RESIDUOS, una comunicación al CONSORCIO y una comparecencia de dos técnicos de prevención de la planta y del responsable técnico de ASPAMA, SR. Jose Carlos. No puede desconocerse que el requerimiento que se remitió por correo electrónico lo fue para exterminio y control de plagas suficiente y adecuado para eliminar el riesgo de salud a los trabajadores y no para tratamiento preventivo. Además, se dio cuenta del requerimiento al CONSORCIO DE AGUAS Y RESIDUOS, concretamente, a su gerente, D. Modesto quien manifestó ante la Inspección de Trabajo que no tenía conocimiento de la gravedad del problema sino sólo de alguna queja puntual.

El Jefe de Producción de TRATAMIENTO DE RESIDUOS LA RIOJA, S.L. declaró como testigo en el acto de vista de prueba y confirmó que en el 2017 hubo un problema en los fosos de recepción y cabinas de triaje que coincide con el primer lugar donde va a parar la basura, especificando, igualmente, que se solucionó en 10 días o dos semanas, lo cual concuerda con las fechas del informe que vienen a recoger la aplicación de tratamiento a los fosos una vez vaciados y la aplicación ulterior el 05/12/2017 de tratamiento a las balas de producto que habían sido separadas y donde se había constatado que habían anidado.

D. Jose Carlos, Responsable Técnico de ASPAMA CONTROL DE PLAGAS, Licenciado químico, encargado del control de insectos y roedores de toda la instalación, compareció como testigo en sede judicial. Primero negó que hubiera una plaga en el Ecoparque a finales del 2017 pero terminó reconociendo que hubo una plaga importante en un foso porque se amontonó la suciedad, que lo desinsectaron y limpiaron. También señaló que no recordaba que las balas de cartón estuvieran afectadas, si bien luego dijo que a las balas se les aplicó tratamiento de nebulización de insecticidas. En un momento de su comparecencia manifestó que este tratamiento de control no evitaba la aparición de cucarachas sino que le cortaban el ciclo vital de eclosión del huevo para que no surgiera un problema de superpoblación y luego también aseveró que las nebulizaciones no eliminaban los problemas de ootecas que pudiera haber dentro de los fardos porque para ello deberían haberse eliminado los fardos. Debe aclararse que las ootecas son unas cápsulas alargadas situadas en la parte posterior del abdomen de la cucaracha germánica hembra que contienen de 38 a 40 embriones y que eclosionan tras 28 días incubación.

Las contradicciones en las que incurrió este testigo a lo largo del interrogatorio fueron notorias y manifiestas. Ello puede deberse perfectamente al excesivo tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos (diciembre de 2017) hasta que se celebró la vista de prueba (julio de 2022) pero son lo suficientemente importantes como para generar serias dudas sobre la veracidad de su testimonio.

III. En cualquier caso, lo dicho hasta ahora es suficiente como para poder concluir que a finales de 2017 sí que hubo una plaga de cucarachas en el Ecoparque localizada en fosos de recepción y cabinas de triaje. La existencia de esta plaga dio lugar a la intervención de la Inspección de Trabajo que, entre otras cosas, dirigió un requerimiento a la empresa, TRATAMIENTO DE RESIDUOS LA RIOJA que, a través de ASPAMA, realizó actuaciones especiales en foso y nebulización en balas de cartón papel almacenadas. La Inspección también comunicó este hecho al CONSORCIO y el requerimiento que se había realizado a TRATAMIENTO DE RESIDUOS LA RIOJA, lo que evidencia de manera inequívoca que la administración demandada era conocedora de la plaga y del problema que en aquél momento se suscitó. Las actuaciones inspectoras terminaron sin sanción porque las actuaciones, parece ser, fueron consideradas suficientes para controlar la plaga y para que ésta no se extendiera al resto de dependencias del Ecoparque aunque sí que se advirtió que el planning presentado (cuyo contenido, por cierto, se desconoce) debía aplicarse efectivamente para evitar nuevas plagas que pusiesen en peligro la salud de los trabajadores.

CUARTO.- -SOBRE LAS ACTUACIONES EN EL ECOPARQUE EN EL PRIMER SEMESTRE DE 2018-

I. Llegados a este punto en que se ha concluido que sí hubo plaga a finales de 2017, el siguiente paso es examinar las actuaciones de prevención y tratamiento que se efectuaron en el ECOPARQUE en el primer semestre de 2018, que es cuando tuvieron lugar las entregas de balas de papel/cartón a la actora. Éstas figuran en el mal denominado informe pericial de ASPAMA de 03/07/2019 emitido, precisamente, por el Técnico, D. Jose Carlos -folios 412 y ss.-.

Este documento no puede ser considerado informe pericial porque aunque su emisor tenga la cualificación y titulación suficientes, tiene relación contractual previa con la empresa TRATAMIENTO DE RESIDUOS LA RIOJA, S.L. pues trabaja, precisamente, en ASPAMA que es la empresa encargada de la aplicación de los tratamientos de control de plagas en el ECOPARQUE.

En el informe técnico se resume la actuación del siguiente modo:

"Los tratamientos son llevados a cabo por técnicos con la formación necesaria y siguiendo las pautas de la norma UNE 171210 que dicta las buenas maneras para el control de plagas, desinsectación, desratización y desinfección.

Los tratamientos realizados en la instalación tienen frecuencia mensual y/o quincenal debido al ciclo reproductivo del insecto cucaracha descrito en el punto anterior y a la temperatura ambiental.

De esta forma se realizan revisiones de comprobación de la existencia de insectos cucarachas de la instalación en el mes de Enero (17/01/18), mes de Febrero (21/02/18) y Marzo (20/03/18), época en la que apenas existe proliferación del insecto cucaracha.

Se realiza tratamiento insecticida de choque con la aparición de las primeras temperaturas elevadas mediante pulverización y nebulización de insecticida piretroide en el mes de Abril (13/04/18) para prevenir la aparición de ninfas de insectos y posterior revisión de la eficacia del tratamiento una sermana después (30/04/18) comprobando la NO EXISTENCIA de plaga.

A los quince días ya en el mes de Mayo (15/05/18) se comprueba el rendimiento del insecticida aplicado con anterioridad y se vuelve a aplicar para potenciar su efecto, haciendo hincapié en zonas de foso y balas almacenadas.

En el mes de Junio (14/06/18) se comprueba la NO EXISTENCIA de plaga de insectos cucarachas y repite tratamiento insecticida mediante pulverización y nebulización de las zonas susceptibles.

En el mes de Julio (10/07/18) se comprueba la NO EXISTENCIA de plaga de insectos cucarachas, realizando tratamiento de mantenimiento, insistiendo en esta ocasión en zona de almacenaje y vestuarios.

(...)

A) NO EXISTIÓ plaga de insectos cucarachas en la instalación durante el año 2018.

B) Los tratamientos realizados fueron los SUFICIENTES para el control de la proliferación del insecto cucaracha.

C) Son necesarios para el control de la proliferación del insecto cucaracha la aplicación de insecticidas mediante la técnica de nebulización y pulverización mensual y/o quincenal dependiendo de la climatología de las zonas almacén de balas, separadas y distanciadas para la mayor penetración y efectividad del tratamiento, tal y como se realizó durante el año 2018 en la instalación descrita en este informe.

D) La pulverización y/o nebulización de insecticidas piretroides son los adecuados para el control de la proliferación del insecto cucaracha y deberán ser aplicados de manera mensual y/o quincenal dependiendo de la estación del año, de la climatología y del entorno donde se aplique el tratamiento, así, con grandes concentraciones de polvo, alta temperatura, materia orgánica, almacenada, tal y como se realizó en durante el año 2018.

E) La instalación se encuentra en tratamiento continuo con un PLAN DE LUCHA FRENTE PLAGAS necesario y suficiente para el control de insectos plaga"

El informe pone de manifiesto que en el primer semestre no hubo plaga de cucarachas. Se recoge, sin embargo, que desde enero a marzo de 2018 sólo hubo visitas de comprobación de las instalaciones para verificar la existencia de estos insectos y que no se aplicó tratamiento insecticida de choque hasta abril de 2018, coincidiendo con las altas temperaturas.

II. Esta juzgadora no es técnico en la materia pero la información que ofrece el informe no concuerda aparentemente con el análisis de tendencias y datos sobre control de plagas -folios 448 y ss. del EA aportados también con la contestación a la demanda-. En ellos se señala que el tratamiento de cucarachas y roedores se realiza de manera mensual y quincenal en período estival, que se realiza todos los años incidiendo en las zonas de almacenamiento de balas, triajes y vestuarios y destaca que es habitual que se produzca mayor presencia de cucarachas inmediatamente después a la fecha de tratamiento por el efecto expulsión. En la tabla sobre datos se recoge, sin embargo, que de enero a junio de 2018, a los efectos que aquí interesan, hubo desblatización todos los meses, anotándose incidencias por cucarachas en marzo de 2018 y abril de 2018. En cuanto a la desblatización 2018 se señala que la campaña del primer semestre 2018 se inició el 17 de enero, tratándose la mayoría de la instalación, y dando respuesta a todas las incidencias, que se inició la campaña en Enero debido a que la instalación cuenta con el entorno apropiado, incluso ideal para la proliferación y cría de este tipo de insectos, que se propuso y se realizaron tratamientos de nebulización en el almacén de balas realizando hileras de balas, separadas y distanciadas para la mayor penetración y efectividad del tratamiento insecticida y que se incidió en la colaboración desde la instalación y se revisó el plan de limpieza y almacenamiento. En los gráficos que se acompañan se observa que en el mes de enero y febrero la presencia de cucarachas se mantuvo estable (en torno al 2,5 sobre 8), el mes de marzo se incrementó hasta el 7 sobre 8, en abril al 4 sobre 8 y en mayo y junio en 3 sobre 8.

III. El único informe que examina el plan, actuaciones e informes de tratamientos verificados por ASPAMA en el Ecoparque es el emitido sin fechar por D. Eliseo, Responsable Técnico del Departamento Control de Plagas del GRUPO RUBIO SERVICIOS HIGIÉNICOS INTEGRALES (documento nº 4 de la demanda). Este informe tiene el mismo problema que el emitido por el SR. Jose Carlos. Pese a la cualificación de su autor, no puede ser considerado informe pericial porque el SR. Eliseo trabaja en la empresa que verificó los tratamientos químicos en las instalaciones de la actora cuando se detectó la plaga de cucarachas germánica. No obstante, en él se recoge que el 17 de enero de 2018 se realizó toda la planta de reciclaje, también en zona de balas, permetrina; el 17 de febrero de 2018 tratamiento en distintas zonas de perímetro, muelle, naves; y el 20 de marzo de 2018 tratamiento en balas; el 12 de abril de 2018 monitorización; el 30 de abril de 2018 gel específico para blatta orientalis y periplaneta americana en distintas zonas; 17 de mayo de 2018 se aplica gel para oriental y periplaneta; y, el 14 de junio de 2018 gel específico para pariplaneta y oriental. El SR. Eliseo indica que a lo largo del primer semestre se realizó un tratamiento en la zona de balas en enero y en las balas en marzo, añadiendo después que un único tratamiento en las balas en el mes de marzo no garantiza la eliminación de los individuos u oootecas, si acaso las mantiene en su interior más tiempo, que las emulsiones suelen tener una persistencia de una semana a un mes o mes y medio en el mejor de los casos, que su eficacia es menor si hay polvo y más aun si el objeto del tratamiento es la nave donde se ubican, en vez de dirigir el tratamiento hacia las balas por todos los lados. Además, en los meses de abril, mayo y junio los tratamientos fueron específicos para otras variedades de cucarachas.

IV. La información descrita es confusa y, en ocasiones, contradictoria pero sí se puede afirmar que en el Ecoparque, por el tipo de instalaciones, siempre hay presencia de cucaracha porque es un ambiente idóneo para su proliferación y cría. Tal y como se ha dicho más arriba, a finales del último trimestre de 2017 hubo una plaga que afectó al foso y que requirió el vaciado, limpieza y desinfección de esta zona y nebulización de las balas de papel/cartón que estaban allí almacenadas. Pese a ello, no se implementaron medidas del plan general de prevención y tratamiento, tal y como reconoció el SR. Jose Carlos en su comparecencia judicial con la "agravante" de que 100 toneladas del papel/cartón almacenado del último trimestre de 2017 permanecieron en sus instalaciones, tal y como reconoció D. Gines en el correo electrónico de 26/04/201 (folios 29 y 30 de la demanda), papel y cartón que pudo haber ser entregado a la actora, en atención a la antigüedad del alambre utilizado para atar las balas, o que, en el mejor de los casos, coexistió con el generado y entregado a la actora. En enero de 2018 parece ser que se hizo tratamiento en toda la planta, incluida la zona de balas y cuando apareció en marzo un pico importante de cucarachas fue cuando se hizo el tratamiento sobre las balas en sí, de lo que se desprende que desde diciembre de 2017 hasta marzo o abril de 2018 (el informe del SR. Jose Carlos 03/07/2019 dice una cosa y los informes de tratamientos otra diferente) las balas que ya estaban almacenadas y las nuevas balas que se iban generado no recibieron tratamiento químico específico. Estos tratamientos y los que eventualmente pudieron repetirse no evitaron que en las balas de cartón adquiridas por la actora desde febrero a mayo de 2018 hubiera ocultos vectores que, ulteriormente, desembocaron en una plaga que eclosionó coincidiendo con las altas temperaturas.

CUARTO.- -OTRAS CIRCUNSTANCIAS A TENER EN CUENTA-

I. La conclusión extraída en el fundamento de derecho anterior de que en las balas de papel/cartón adquiridas por la actora desde febrero de 2018 a mayo de 2018 tuviera vectores no es gratuita sino que deriva de la propia procedencia del material entregado y del ciclo reproductivo de este insecto y que aparece descrito, de forma más o menos coincidente, en todos los informes.

II. En efecto, tal y como han reconocido todos los intervinientes el papel/cartón que la actora compró al Consorcio y que debía retirar de las instalaciones del Ecoparque, gestionadas por la concesionaria, procedía, principalmente, de la línea gris. Esta línea gris es donde se trata la fracción resto de los residuos domésticos generados en la región procedentes del contenedor verde. En concreto, la línea de tratamiento gris se describe en la información que sobre el Consorcio aparece en la web del Gobierno de La Rioja del siguiente modo: "lo s residuos de la fracción resto se someten, en primer lugar, a un proceso mecánico que permite separar la materia orgánica de aquellos materiales que pueden ser reciclados como son los plásticos, el papel, el cartón, el vidrio o los metales. A continuación, la materia orgánica se somete a dos procesos biológicos, el de metanización y el de compostaje, para obtener por un lado compost, que puede ser aplicado como abono en la agricultura, y por otro, biogás, utilizado para cubrir el consumo de energía y calor de la propia planta, además de exportar el excedente energético a la red".

El papel/cartón adquirido por la actora era, pues, el que se obtenía en el proceso de separación de los residuos del contenedor verde donde se deposita la basura en masa de la región, basura que constituye, por sí misma, una fuente de alimentos para la cucaracha y un lugar propicio para habitar y reproducirse. Por ende, la presencia de cucarachas ocultas en las balas de papel/cartón procedente de esta línea no constituye un fenómeno anormal o excepcional.

III. A su vez, la cucaracha es un insecto con una elevada capacidad reproductiva en períodos de tiempo cortos. El SR. Jose Carlos en el informe de 03/07/2019 precisó en relación a la cucaracha germánica que su ciclo biológico es de 6 a 8 semanas, dependiendo mucho de la temperatura y de la humedad ambiental, que se desarrollan por un proceso de metamorfosis incompleta, que las hembras fecundadas conservan los huevos en ootecas (de 20 a 40 huevos) que miden entre 5 y 25 mm y que son depositadas en rincones de hendiduras protegidas, en sitios oscuros y húmedos, que las ninfas tardan de 6 semanas a 6 meses en convertirse en cucarachas adultas, que un adulto puede vivir más de un año, siendo su potencial reproductivo anual de más de 20 descendientes. También especificó que era capaz de detectar y evitar concentraciones elevadas de determinados insecticidas.

En el informe de IBERVATA, emitido a instancia de la actora, se reseñó que el período de incubación de la cucaracha alemana, que es la especie más frecuente en ESPAÑA, era de, aproximadamente, 28 días, que se caracterizaba porque la hembra acarreaba la ooteca en la parte posterior del abodomen durante todo el proceso de incubación y hasta el nacimiento de las ninfas, de modo que las ninfas podían abrir la ooteca cuando aún está adherida a la hembra, conteniendo cada ooteca de 39 a 48 embriones que eclosionaba tras unos 28 días de incubación, formándose la siguiente ooteca una par de semanas después de la eclosión anterior, y, pudiendo generar cada hembra a lo largo de su vida de 4 a 8 ootecas, lo que implicaba una progenie de 120-384 ninfas por hembra.

Y, en el informe de D. Roman, profesor de Zoología y Ecología de la Universidad de Navarra, Facultad de Ciencias, Departamento de Biología Ambiental-folios 605 y 606 del EA- se recoge en relación a la biología y alimentación que son frecuentes en cocinas, debido a la existencia de alimento y de mayor temperatura, que tienen preferencia al almidón, dulces, grasas y productos de carne, en muchos lugares, que la basura es su fuente principal de alimento, que practican el cannibalismo, que son más activas por las noches cuando van en busca de comida, agua y parejas y durante el día se esconden en grietas y lugares oscuros que proveen un ambiente cálido y húmedo, que sus cuerpos, relativamente anchos y planos, les permiten moverse dentro y fuera de grietas y espacios estrechos con facilidad, y, que pueden ser vistas durante el día, particularmente si hay una población grande o hay otras causas de tensión, como falta de comida o agua o si se han aplicado pesticidas. En relación a la reproducción señala que las hembras portan la ooteca (masa de huevos protegidas por una substancia dura) pegada en el extremo posterior del abdomen (durante un tiempo de 28 días), y posteriormente son depositadas en grietas y espacios seguros justo antes de la eclosión. Cada ooteca contiene entre 30 y 48 huevos y las hembras adultas hacen entre cuatro a ocho puestas durante su vida (a temperatura ambiente una ooteca cada 6 semanas). La siguiente ooteca se formará pasadas dos semanas. El desarrollo se compone de seis a siete etapas ninfales que se prolongan entre 6 y 31 semanas antes de la aparición del adulto, pudiendo vivir una hembra adulta entre 20 y 30 semanas, hembra que puede producir hasta 10.000 descendientes por año en condiciones ideales.

QUINTO.- -RESPONSABILIDAD INTERVINIENTES-

I. Llegados a este punto en que se ha concluido que en el Ecoparque hubo una plaga de cucarachas a finales de diciembre de 2017 que provocó la actuación de las Inspección de Trabajo, que tras ello el CONSORCIO ofreció a RINACÓN GESTIÓN presentarse al proceso de licitación para la adquisición de subproducto procedente del contenedor verde, que resultó adjudicataria y retiró el material adquirido en el período comprendido entre febrero de 2018 y mayo de 2018 y que durante este tiempo se aplicaron en las instalaciones y en las balas almacenadas, algunas de ellas del último trimestre de 2017, los tratamientos preventivos habituales por parte de la empresa, la siguiente cuestión que debe examinarse es si la plaga que eclosionó en las instalaciones de la actora en la tercera semana del mes de junio puede imputarse al CONSORCIO DE AGUAS Y RESIDUOS DE LA RIOJA y a TRATAMIENTOS DE RESIDUOS LA RIOJA, S.L., partiendo de la base de que las balas de papel/cartón procedían de la línea gris y era material susceptible de albergar este tipo de vectores y de que las cucarachas tienen un alto grado de capacidad reproductiva en ciclos cortos.

II. Debe puntualizarse que el material comprado por RINACÓN GESTIÓN, S.L. fue depositado en tres naves suyas (una en SAN ADRIÁN, en PASEO DEL EBRO, s/n, otra en ANDOSILLA en CARRETERA SAN ADRIÁN, Parcela 3, y otra en ANDOSILLA, en una nave alquilada situada en CARRETERA SAN ADRIÁN, 22) y, según afirma la parte actora y corroboró su empleada, Dª Olga en el acto de la vista, en esta última nave sólo se depositaba material del ECOPARQUE. Las tres naves resultaron afectadas por la plaga de cucarachas germánica lo que permite aseverar que la plaga tuvo su origen en el material adquirido a la administración demandada de las instalaciones gestionadas por la codemandada. Otro poderoso indicio que permite relacionar la plaga de cucarachas con las balas de papel/cartón procedentes del Ecoparque deriva del hecho de que ya en el mes de mayo, tal y como hizo constar el Consejo Consultivo al folio 22 de Dictamen (827 del EA) y tal como confirmó la testigo reseñada, la mercantil actora remitió al Consorcio un correo indicado que en los fardos de cartón que estaban retirando había muchísimas cucarachas y que podían tener una plaga porque estaban venga a salir de los paquetes.

III. Recordemos que el CONSORCIO es la entidad gestora de residuos sólidos urbanos y titular del Ecoparque, instalación donde se clasifican, reciclan y valorizan los residuos.

TRATAMIENTO DE RESIDUOS SÓLIDOS LA RIOJA, S.L. es la entidad que explota el Ecoparque en calidad de adjudicataria del contrato administrativo, mediante concesión, del servicio de clasificación, reciclaje y valorización de residuos sólidos urbanos municipales en La Rioja.

Y, RINACON GESTIÓN, S.L. es una mercantil dedicada a la gestión integral de residuos que compró las balas de papel/cartón de la línea gris al CONSORCIO durante el período comprendido entre el 15/01/2018 y el 31/03/2018, a razón de 51 euros/tonelada (I.V.A. excluido) y que suscribió con TRATAMIENTOS DE RESIDUOS RIOJA, S.L. el oportuno contrato de tratamiento de residuos TR-LG-18/005 donde se especificaba que los residuos eran del tipo 191201 LER.

En la oferta presentada y en las condiciones de adjudicación de 420 toneladas de papel/cartón de la línea gris se establecieron una serie de condiciones: las empresas interesadas podían visitar las instalaciones para ver el estado del material recuperado; la adjudicataria debía prestar fianza en el plazo de los diez siguientes de la adjudicación y el precio debía pagarse en el plazo de un mes desde la fecha de emisión de la facturas; el contrato tenía una vigencia trimestral desde el 15/01/2018 hasta el 31/03/2018; el material debía retirarse dentro de las 48 horas siguientes a recibir el aviso de puesta a disposición del material y facilitar en dos días los medios para cargas especiales y la adjudicataria debía presentar documentos de trazabilidad en los 5 primeros días del mes posterior.

En el contrato de tratamiento suscrito con RESIDUOS SÓLIDOS URBANOS se estableció que los residuos sólidos urbanos eran del tipo 191201 LER (cartonaje o papel-cartón) procedentes de la línea gris que debían ajustarse a las ETMR del sector del cartonaje (definidas por Ecoembes) lo cual significa: que es enfardado en balas según las diversas calidades de papeles y cartones; que las balas tienen una calidad mínima de 5.01 según la Norma UNE-EN 643; que las dimensiones de los fardos se fijan en función de la prensa de compactación que posea la planta; que cada envío es identificado por camión completo, indicando las balas que lleva, el tipo de material cargado, fecha del embalado, planta de origen y su peso de origen; que la humedad máxima de los fardos es del 10%; que los materiales impropios no deben superar el 3% del peso total. RINACÓN aceptó que el objeto del contrato fuera el material referido y se obligó a retirarlo del Ecoparque en los plazos y condiciones antes señalados. RINACÓN se obligó a someter los residuos sólidos urbanos recogidos a operaciones de tratamiento y valorización, en concreto, las incluidas en el grupo R (reciclado y recuperación), subgrupos R-1 (dirigidas a utilizar principalmente el residuo sólido urbano como combustible u otro generador de energía) y R-3 (dirigidas a someter principalmente el residuo sólido urbano a transformaciones biológicas para obtener abonos u otras sustancias orgánicas no disolventes). Desde la recepción del material RINACÓN GESTIÓN, S.L. tenía 30 días para efectuar las comprobaciones necesarias y adoptar algunas de las siguientes decisiones: aceptar los residuos sólidos urbanos por entender que son de recibo; rechazar los residuos sólidos urbanos por entender que no son de recibo, lo cual implicaba su devolución a su lugar de origen, en cuyo caso el operador, es decir, TRATAMIENTO DE RESIDUOS RIOJA, S.L. tenía que volver a hacerse cargo, almacenarlos y proveer a su valorización mediante otras alternativas o a su eliminación, obligaciones éstas que, si eran incumplidas por el operador, tenían que serlo por el destinatario, pero a cuenta y cargo del operador. Y, con fines de trazabilidad y seguimiento del ciclo de tratamiento, reciclaje o eliminación de los residuos sólidos urbanos el destinatario o, en su caso, el operador, tenían la obligación de entregar a la autoridad administrativa competente un certificado de trazabilidad expresivo del destino final de los RSU.

Pues bien, ha quedado acreditado y no se ha discutido que la mercantil actora no hizo uso de la posibilidad establecida en la oferta de visitar las instalaciones para conocer su estado y condiciones, prestó el aval con retraso, la primera solicitud de retirada de material se hizo el 06/02/2018 y se retiró el 09/02/2018, las retiradas se prolongaron hasta el 31/05/2018 cuando debían haber finalizado el 31/03/2018, no se respetó el plazo de 48 horas desde que se recibía el aviso hasta que se retiraba el material, no hizo uso de la facultad de rechazar el material y no entregó a la autoridad administrativa los documentos de trazabilidad. Este cúmulo de incumplimientos contractuales, pese a su innegable gravedad y pese a que denotan un actuar, como poco, descuidado por parte de RINACON, no tuvieron, sin embargo, influencia decisiva en la aparición de la plaga. Dicho de otro modo, la plaga de cucarachas germánica podía haber eclosionado incluso en el caso de que RINACÓN hubiera atendido puntualmente las obligaciones derivadas del contrato pues el material venía contaminado de las instalaciones de origen.

IV. La atención debe centrarse en el tipo de material adquirido por la actora (papel/cartón línea gris). Éste, en realidad, es un subproducto de la basura y, como tal, susceptible de albergar huevos de cucarachas y otros vectores. Estas peculiares características obligaban a extremar las precauciones a todos los profesionales que participaban en el proceso.

En la oferta, adjudicación y contrato de tratamiento se establecía claramente la procedencia del papel/cartón que se vendía y RINACÓN, como empresa autorizada para la gestión integral de residuos, debía ser conocedora de los riesgos que implicaba la adquisición de este tipo de material. Pese a ello no tomó la precaución de aplicar tratamiento preventivo de desinsectación sobre las balas adquiridas y tampoco destinó de forma inmediata el producto adquirido a las operaciones de tratamiento y valorización previstas, sino que lo almacenó directamente junto con el resto de material sin adoptar ninguna medida especial. Ello, independientemente de que su autorización como gestor de residuos no exija de forma expresa someter los residuos a procesos de desinsectación ex art. 20 de la derogada Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados, supone una falta de diligencia exigible a cualquier profesional, máxime si se tiene en cuenta que en el mes de mayo de 2018 la actora ya detectó la presencia de una gran cantidad de cucarachas en las balas transportadas del Ecoparque. La presencia de un número elevado de estos insectos debió alertarle de la existencia de un problema pero no consta que revisase el resto de balas almacenadas ni que adoptase ninguna medida específica, retrasando la aplicación de un tratamiento desinsectante hasta el día 25 de junio de 2018, cuando la plaga ya había eclosionado y todas sus instalaciones estaban infestadas. Se da, además, la peculiaridad de que, a raíz de este evento, la actora instauró un sistema preventivo sobre el material que adquiere de otros vertederos, lo que pone de manifiesto que es una actuación recomendable y necesaria, aunque no sea exigible legal o reglamentariamente. Este modo de proceder no puede pasar desapercibido pues es claro y palmario que intervino culpa de la víctima que, en caso de ser apreciada responsabilidad de alguna/s de la/s parte/s demandada/s, traerá como consecuencia la disminución del importe indemnizatorio en un elevado porcentaje

V. Centrándonos en la actuación de TRATAMIENTO DE RESIDUOS LA RIOJA, S.L. la responsabilidad que se le achaca deriva del hecho de que el material entregado estaba ya contaminado y no se dio a la empresa actora la información necesaria para su adecuado tratamiento y eliminación y de que no lo almacenó en condiciones adecuadas.

TRATAMIENTO DE RESIDUOS LA RIOJA, S.L. tiene la condición de poseedor inicial de residuos y, conforme al art. 17.4.a) de la Ley 22/2011, para facilitar la gestión de sus residuos debe suministrar a las empresas autorizadas para llevar a cabo la gestión de residuos, es decir, a RINACÓN GESTIÓN, S.L., la información necesaria para su adecuado tratamiento y eliminación. Desde el momento en que en el Ecoparque se constató la presencia de una plaga de cucarachas a finales de 2017 y había balas que fueron nebulizadas porque podían estar afectadas que convivieron con las balas que se formaron en el primer trimestre y que fueron entregadas a la actora, entiende esta juzgadora que era obligación de TRATAMIENTO DE RESIDUOS LA RIOJA dar cuenta de estas especiales circunstancias a RINACÓN GESTIÓN, S.L., máxime si se tienen en cuenta que en marzo de 2018 se detectó otro pico importante de cucarachas en las instalaciones del Ecoparque. La continuación de un tratamiento periódico insecticida sobre las balas almacenadas en las instalaciones de la actora se postula como una actuación absolutamente necesaria si lo que se quería era prevenir la aparición de una plaga pero esta relevante recomendación, teniendo en cuenta el elevado riesgo que existía, no fue facilitada a la actora por parte de la codemandada. De este modo, no puede entenderse que cesase la responsabilidad del poseedor inicial de residuos cuando el papel/cartón fue entregado a RINACÓN porque para ello hubiera sido preciso que el poseedor inicial hubiera efectuado la entrega en los términos previstos en las ordenanzas y resto de normativa aplicable. El poseedor de residuos, conforme al art. 18.1 de la citada ley, también tiene la obligación de mantener los residuos almacenados en condiciones adecuadas de higiene y de salud y aunque TRATAMIENTO DE RESIDUOS LA RIOJA, S.L. aplicó su Plan Preventivo General no implementó las medidas tras la plaga de finales de año y los tratamientos químicos sobre las balas antiguas y sobre las nuevas es muy probable que no se realizaran con la frecuencia necesaria pues no evitaron que en las balas anidaran cucarachas con ootecas y que éstas se trasladaran a las dependencias de RINACÓN en condiciones no óptimas.

VI. Por lo que respecta a la actuación del CONSORCIO DE AGUAS Y RESIDUOS la responsabilidad deriva de su condición de vendedor del papel/cartón adquirido por RINACÓN y de su condición de entidad gestora de residuos sólidos urbanos y titular del Ecoparque, ostentando, pues, la administración demandada la posición de garante frente a terceros, sin perjuicio de las relaciones internas y reclamaciones que puedan efectuarse entre el titular del servicio y el gestor propiamente dicho.

Como se ha dicho con anterioridad, el CONSORCIO DE AGUAS Y RESIDUOS fue pleno conocedor de la presencia de una plaga en el ECOPARQUE a finales del año 2017 que afectó a la los fosos de recepción y cabinas de triaje y que motivó la aplicación de tratamiento nebulizante a las balas almacenadas. Esta información no fue facilitada a la actora cuando le remitió la oferta ni tampoco cuando resultó adjudicataria de los lotes de papel/cartón de la línea gris. También supo el CONSORCIO que en las instalaciones del Ecoparque había almacenadas balas de papel/cartón del último trimestre del 2017 que en un momento dado convivieron con las formadas en el primer trimestre del 2018. El CONSORCIO, consciente de la existencia de un riesgo que había dado lugar a la actuación de la Inspección y que podía seguir generando problemas porque en las instalaciones del Ecoparque la presencia de cucarachas constituye un fenómeno relativamente frecuente, no dio cuenta a la mercantil actora de tales señales de alerta, con la nefasta consecuencia de que ésta no aplicó ningún tratamiento insectizante sobre las balas que iba almacenando en sus instalaciones, incrementando el riesgo de que la plaga se materializara, dado que concurrían circunstancias que favorecían la maduración de huevos y el posterior nacimiento y proliferación (embalaje de fardos almacenados en naves en época cálida durante un tiempo superior al ciclo vital de la especie). Resulta especialmente reprochable que el CONSORCIO no actuase cuando RINACÓN le comunicó directamente en el mes de mayo su queja por la presencia de cucarachas en las balas compradas. No consta que comprobase el estado de las balas almacenadas en el Ecoparque ni tampoco que requiriese de forma expresa a TRATAMIENTO DE RESIDUOS LA RIOJA, S.L. para que revisase las balas y adoptase las medidas oportunas para minimizar el riesgo en la medida de lo posible. En definitiva, durante el período de tiempo en que tuvieron lugar las entregas de material a RINACÓN la conducta del CONSORCIO dista mucho de ser ejemplar pues, pese al precedente de finales de año, pese a que las balas nuevas se almacenaban con las antiguas y pese a la queja recibida en mayo, no se cercioró de que TRATAMIENTO DE RESIDUOS LA RIOJA aplicaba eficaz y puntualmente los tratamientos necesarios y tampoco controló que las balas de papel y cartón de la línea gris se entregaban en un estado adecuado al comprador.

VII. Por todo lo expuesto, es posible apreciar responsabilidad concurrente de la administración demandada y de la entidad codemandada en la producción del evento dañoso, responsabilidad que, sin perjuicio de las acciones internas y reclamaciones que puedan ejercitar entre sí, no se puede individualizar en esta litis al reputarse que la conducta de ambas es igual de esencial: si se hubiera incidido de manera más especial en el tratamiento insecticida de las balas de papel/cartón almacenadas en el Ecoparque, si se hubiera controlado que los tratamientos eran eficaces y que el material que se entregaba a RINACÓN estaba en buenas condiciones y si se hubiera dado información a RINACÓN sobre la posible presencia de vectores en los fardos y la necesidad de aplicar tratamientos insecticidas si el material se almacenaba en sus instalaciones durante un período más o menos prolongado, podría haberse evitado la eclosión de la plaga. Ahora bien, en la medida en que la parte actora es un profesional del sector de residuos sólidos urbanos que conocía perfectamente la procedencia del papel/cartón adquirido y que almacenó las balas en sus instalaciones sin adoptar ninguna medida preventiva, incluso después de constatar en mayo de 2018 que en las balas entregadas había presencia masiva de cucarachas, su conducta también debe entenderse decisiva en la producción de los daños. Ello da lugar a una distribución equitativa de responsabilidades recíprocas, entendiendo ajustado a derecho que el CONSORCIO DE AGUAS Y RESIDUOS DE LA RIOJA y TRATAMIENTO DE RESIDUOS LA RIOJA, S.L. responda conjunta y solidariamente de un 50% del importe total indemnizatorio asumiendo la víctima el 50% restante.

Y es que, como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de marzo de 2003, "La jurisprudencia constante de esta Sala, que por reiterada resulta innecesaria su cita, ha venido atemperando la vieja doctrina que exigía una relación directa y exclusiva entre el funcionamiento del servicio público y el daño producido para que pueda exigirse la responsabilidad de la Administración, admitiendo la posibilidad de la concurrencia de culpas, lo que lleva como consecuencia a moderar el "quantum" indemnizatorio a cargo de la Administración cuando a la producción del resultado dañoso concurra, junto al actuar de aquella, la conducta de la víctima o de un tercero con hechos que sin embargo no tengan relevancia suficiente como para romper el nexo causal entre el actuar de la Administración y el resultado aún cuando cooperen a la producción de éste"; añadiendo que "ni la interferencia de la conducta de la víctima ni la de un tercero determinan la eliminación de la responsabilidad de la Administración una vez probado que ésta última ha tenido alguna influencia en la producción del resultado dañoso, de modo que cuando así acontezca nos encontremos ante supuestos de concurso de causas dotadas todas ellas de una potencialidad dañosa, lo que justifica, en principio, el reparto en la proporción correspondiente de la deuda que supone el deber de resarcimiento".

SEXTO.- -ALCANCE INDEMNIZACIÓN-

I. Acreditada la concurrencia de los requisitos necesarios para el nacimiento de la responsabilidad concurrente de la administración demandada y concesionaria del servicio, la siguiente cuestión litigiosa se centra en determinar el alcance de la cuantía indemnizatoria en el porcentaje al que se ha considerado oportuno rigiendo en esta materia los siguientes criterios:

a) La doctrina jurisprudencial ha proclamado el principio de plena indemnidad o reparación integral de los daños y perjuicios causados ( Sentencias de esta Sala de 5 de febrero , 18 de marzo y de 13 de noviembre de 2000 , 27 de octubre y 31 de diciembre de 2001).

b) También ha proclamado reiterada doctrina jurisprudencial (valgan por todas las Sentencias de 25-9-01 y 9-10-01) que la determinación del quantum indemnizatorio es un juicio de valor que está reservado a los Tribunales de Instancia y debe ser respetado en casación, en tanto no se demuestre el error, su irracionalidad o la infracción de las normas que regulan la valoración de los medios probatorios.

II. En este caso, la indemnización que solicita la actora asciende a un total de a 238.935,21 euros y, subsidiariamente, 213.403,64 euros, apoyándose en un informe pericial de IBERVATA PERITACIONES, S.L. -folios 46 a 301 del EA-, informe pericial que se combate por MAPFRE con informe de ADDVALORA GLOBAL LOSS ADJUSTERS y por TRATAMIENTO DE RESIDIOS RIOJA, S.L. con informe de ABACO presentados en sus respectivas contestaciones a la demanda.

La primera partida se corresponde con el material comprado al CONSORCIO incluido el precio del aval y el coste del transporte y la cuantifica en 28.013,90 euros. Esta partida no puede reconocerse en los términos en que han sido solicitados porque no se corresponde con un daño real y efectivo. Tal y como pone de manifiesto la administración demandada en su contestación -folio 23 EA-, la parte actora únicamente pagó el 05/06/2018, con 58 días de retraso, la primera de las facturas emitidas en fecha 08/03/2018 abonando 2.394,96 euros. Es, por tanto, el importe de esta factura el único daño causado a la actora porque compró este material, lo pagó y, tras la plaga de cucarachas, lo perdió porque tuvo que llevarlo al vertedero. No puede reclamar el importe del resto de facturas emitidas entre abril y junio de 2018 porque éstas no fueron abonadas y su reconocimiento supondría un claro ejemplo de enriquecimiento injusto.

En segundo lugar, reclama por el material almacenado en sus instalaciones que resultó infestado y que resultó inservible cuantificándolo en 175.746,61 euros si se valora por el precio de compra o, subsidiariamente, en 150.215,04 euros si se valora por el precio de venta en el momento en que tuvo lugar la plaga, incluyendo dentro de esta partida los gastos de transporte del material, de lavado y desinfección de camiones, y, de gestión de residuos que ascienden a 65.031,07 euros. Aunque hubiera sido deseable una explicación de la parte actora acerca del motivo por el cual el material perdido preexistente no comprende papel y cartón, aparte del adquirido en el Ecoparque, sino sólo plástico, estando acreditada la entrega del material infestado en un vertedero y empresa del sector, debe admitirse que la plaga provocó la pérdida de los residuos preexistente que reclama. La valoración, entiende esta juzgadora, debe efectuarse por el precio que tenía la mercancía en el momento en que el material resultó inservible pues las fechas de adquisición del material eran diversas, el precio había fluctuado y el daño real, como consecuencia lógica del riesgo empresarial, se identifica mejor con el precio que tenía el material en el momento en que resultó inservible a causa de la plaga porque fue entonces cuando perdió la oportunidad de realizar cualquier negocio jurídico sobre el mismo. El precio del transporte a los vertederos, de lavado y desinfección de camiones y de gestión de residuos sí debe incluirse porque son gastos asociados directamente a las operaciones de retirada del material inservible afectado por la plaga. Por ende, la partida de pérdida del material almacenado al precio de venta, incluyendo los gastos señalados, ascendería a 150.215,04 euros. Ahora bien, tal y como pone de manifiesto la CC.AA. la actora cuantifica 825,06 toneladas de material preexistente cuando la diferencia entre el material total destruido certificado (1264,16 toneladas) y el material que procedía del ECOPARQUE (448,94 toneladas) asciende a 815,22 toneladas. Efectuando las operaciones matemáticas oportunas, la partida por material preexistente sería de 84.168,03 euros y sumados los 65.031,07 euros, haría un total de 149.199,10 euros.

En tercer lugar, reclama por costes de saneamiento de sus instalaciones y de eliminación de todos los materiales infestados por la plaga la cuantía de 7.050,99 euros. Esta partida debe reconocerse porque se corresponde con un precio abonado, facturado y documentado y un daño anudado directamente a la plaga.

En último término, reclama en concepto de lucro cesante el importe de 28.123,71 euros, partida que no puede reconocerse porque las ganancias dejadas de percibir pueden deberse a factores ajenos a la plaga de insectos como, por ejemplo, el precio variable de los residuos que durante el primer semestre del 2018, según todos los técnicos, fueron inferiores a los del primer semestre del 2017. La parte actora, además, no acredita en su informe la existencia de oportunidades de negocio ciertas y perdidas, por lo que se trata de un perjuicio hipotético que no resulta, en absoluto, indemnizable. Y, reconociéndose como se ha reconocido una indemnización por daño emergente que indemniza al actor las mercaderías preexistentes que se perdieron a causa de la plaga, debe darse la parte actora por resarcida de las consecuencias derivadas del siniestro sin incluir las ganancias dejadas de percibir que se basan en meras expectativas o ganancias dudosas o hipotéticas.

Conforme a lo dicho, la indemnización que le corresponde a la actora asciende a 79.322,49 euros, que es la mitad de la suma de las partidas que han sido reclamadas y reconocidas.

III. En consecuencia, se estima parcialmente el recurso interpuesto, anulando y dejando sin efecto las resoluciones recurridas, reconociendo que existe responsabilidad concurrente imputable al CONSORCIO DE AGUAS Y RESIDUOS DE LA RIOJA y TRATAMIENTO DE RESIDUOS LA RIOJA, S.L. en un 50% del total, reconociendo el derecho de la parte recurrente a ser indemnizado por ambas entidades de forma conjunta y solidaria en la cuantía de 79.322,49 euros por los daños sufridos a causa de la plaga de cucarachas.

SÉPTIMO.- -ACTUALIZACIÓN INDEMNIZACIÓN E INTERESES-

La cuantía indemnizatoria, conforme al art. 34.3 de la Ley 40/2015, se actualizará con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, devengado los intereses legales oportunos desde la fecha de la reclamación administrativa hasta el día inmediatamente anterior a la fecha de la notificación de la sentencia y los intereses del art. 106 de la LJCA desde la notificación de la sentencia hasta el pago completo.

OCTAVO.- -COSTAS-

El art. 139 de la LEY 29/98, de 13 de julio, reguladora de la JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA dispone que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". En el supuesto de autos, dada la estimación parcial del recurso, no se hace especial imposición sobre las costas procesales causadas.

NOVENO.- -RECURSO-

De conformidad con lo dispuesto en el art. 81,1 a) de la LJCA contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación.