Sentencia Contencioso-Administrativo 39/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Logroño nº 1, Rec. 270/2022 de 04 de mayo del 2023

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO.-

1.- La actora impugna, como queda indicado, la desestimación por parte del Sr. Consejero de Servicios Sociales y Gobernanza Pública del Gobierno de La Rioja, de su recurso de alzada contra su exclusión de la relación definitiva de aspirantes aprobados que deben realizar el curso de formación en el proceso de provisión de puestos y plazas vacantes de Oficial de Policía Local, que fuere convocado por Resolución 20/2022 de 17 de Febrero, (BOR de 22 de febrero de 2022).

2.- El recurrente es Policía Local del Ayuntamiento de Logroño y tomaba parte en la convocatoria para la provisión de puestos y plazas vacantes de Oficial de Policía Local en la corporación indicada.

SEGUNDO.- PRETENSIÓN DE LA ACTORA,

1.- La actora interesa que se dicte Sentencia por la que estimando este recurso, se retrotraigan las actuaciones al momento de publicación de aspirantes aprobados tras las fases de oposición y de concurso, incluyéndole en la misma como aprobado, y en consecuencia se le incluya en la relación de aspirantes aprobados que deben realizar el Curso de formación, y tras la realización de ésta fase, si supera dicho Curso, se le incluya en la lista definitiva de aprobados del proceso selectivo con obtención de una plaza de Oficial de la Policía Local del Ayuntamiento de Logroño, con todos los efectos administrativos, económicos y profesionales, desde la fecha de la toma de posesión del resto de aspirantes aprobados a dichas plazas en el Ayuntamiento de Logroño, con expresa imposición de costas a la entidad demandada.

TERCERO.- MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN .

I.- Sobre la situación administrativa del actor y su participación en el proceso selectivo

1.- Que su patrocinado " es policía local del Ayuntamiento de Logroño, y tras su solicitud, fue admitido en el procedimiento unificado de movilidad y pruebas selectivas para la provisión, por promoción interna, de puestos y plazas vacantes de Oficial de Policía Local, creado mediante Resolución 20/2022 de 17 de Febrero, de la Consejería de Servicios Sociales y Gobernanza Pública, publicada en el Boletín Oficial de La Roja núm. 36, de 22 de febrero de 2022, resolución que aprobaba e incluía las bases de dicho proceso. Se acompaña copia de las mismas como documento núm. 2.

1.1.- El proceso indicado incluida plazas de Oficial de Policía de distintas localidades riojanas tomando parte el actor en las 8 plazas convocadas para el Ayuntamiento de Logroño.

II.- Sobre el proceso selectivo según la Resolución 20/2022 de 17 de Febrero, de la Consejería de Servicios Sociales y Gobernanza Pública

1.- Señala la representación de la actora como el procedimiento de selección recoge en su Base 13.5 que "... constará de las siguientes fases: oposición, concurso y curso de formación."

2.- Sobre la fase de oposición

2.1.- La fase de oposición, base 13.7.1 consistió en pruebas psicotécnicas, siendo declarado apto el recurrente, pruebas físicas que también superó y fue declarado apto, y dos pruebas de conocimiento, que con arreglo a su puntuación, determinó que por el Tribunal Calificador fuera declarado como aprobado en la calificación definitiva de dicha fase de oposición, estando su puntuación dentro de las ocho primeras de aspirantes a las plazas del Ayuntamiento de Logroño, en concreto la número 8,7'08, según se aprecia en el listado realizado por orden de puntuación que se aporta como documento núm. 3 y que coincide con la lista del Tribunal Calificador que hizo pública de las personas aprobadas en la fase de oposición, que se adjunta como documento núm. 4, incluida en el anexo IV del acta 18/22 del Tribunal, a la cual nos remitimos, así como en el restos de actas mencionadas.

3.- Sobre la fase de concurso.Ž

3.1.- Añade la actora como la fase siguiente, la de concurso, con arreglo a la Base 13.7.2 consistió en la valoración de los méritos con arreglo al Baremo incluido en el Anexo IV de dichas Bases, anexo V de dicha acta 18/22, valoración que se aporta como documento núm. 5. Y en ese misma Acta, anexo VI, el Tribunal Calificador hizo pública la valoración conjunta de las fases oposición y concurso, figurando la valoración del recurrente como la novena de los aspirantes a las plazas de Oficial de policía local de Logroño ( Vide Documento número 6)

3.2.- Añade la actora como en la sesión de 2 de agosto de 2022 por el Tribunal Calificador, según recoge su Acta núm. 19, documento núm. 7, indica en su apartado segundo que en las plazas de Lardero y Logroño "... resulta un número de aprobados mayor al de plazas convocadas...". Esta circunstancia indica que no se siguió un mismo criterio en todas las plazas, ni se anticipó antes del ejercicio que fuera a ser así. Ello le ha supuesto ser el único aspirante que aprobó la fase de oposición y luego fue excluido tras la fase de concurso. Menciona el art. 8.4 del Decreto 46/2010 de 19 de agosto , que regula la realización del concurso unificado de movilidad y el procedimiento de selección unificada de Policías Locales, que indica que la relación de aprobados de la primera fase cuyo número será como máximo el 100% de las plazas convocadas, y publica la relación definitiva de aspirantes aprobados que deberán realizar el curso, en cuya lista ya no aparece el recurrente, en dicha relación se incluyen en lo que se refiere a las plazas del Ayuntamiento de Logroño, a 8 aspirantes. ( Vide documento 8 del escrito de demanda).

4.- Sobre el recurso de alzada.

4.1.- El recurrente, como consta en las actuaciones, promovió las correspondientes alegaciones e interpuso recurso de alzada ( Vide documento 9 escrito del recurso de alzada).

4.2.- Señalaba la recurrente en su recurso de alzada dos cuestiones o motivos básicos de impugnación que compendiamos: El primero, disconformidad con la interpretación que hace el Tribunal Calificador de la normativa y bases de la convocatoria, al considerar que en la primera fase de oposición deberían haber aprobado los ochos aspirantes con mejor calificación, al ser ocho las plazas para el Ayuntamiento de Logroño, y si como acordó el Tribunal aprobaron nueve aspirantes, en todo caso la fase de concurso, tras la valoración de los méritos, no podía ni puede ser eliminatorio, y anular su aprobado de la fase de oposición. El segundo aspecto del recurso se sostiene en que no han aplicado correctamente ni las Bases de la Convocatoria ni la normativa aplicable, en cuanto que las primeras dejan bien claro que el proceso selectivo consta de tres fases, oposición concurso y curso de formación (base 13.7), que tras la fase de concurso no se puede acordar la calificación definitiva del proceso, dado que la base 14.5 indica que se hará tras la suma de la calificación de las fases de oposición y concurso y "La calificación obtenida en el curso", y que "Con arreglo a esta calificación se determinará por el Tribunal Calificador las personas aprobadas, que no podrán exceder en ningún caso del número de plazas convocadas".

III.- Sobre las cuestiones de fondo controvertidas

1.- Señala la recurrente que las bases de la convocatoria fueron aprobadas por la Resolución 20/2022, de la Consejería de Servicios Sociales y Gobernanza Pública.

1.1.- En lo que interesa la actora reseña " la Base séptima, reza bajo el título de Bases de la convocatoria de selección por el procedimiento promoción interna, y la Base décimo tercera, en su apartado 13.7 establece que "El procedimiento de selección de las personas aspirantes, constará de las siguientes fases: oposición, concurso y curso de formación".

1.1.1.- Por su parte " Las bases 13.7.1, 13.7.2 y 13.7.3 se dedican a explicar el contenido y realización de cada una de esas tres fases.

1.2.- La base decimocuarta establecía la " Calificación de los distintos ejercicios y fases del proceso". Y el apartado 14.1.3 referido a la prueba de conocimiento de la fase de oposición ya indica que "Serán eliminados los aspirantes que no alcancen una puntuación mínima de 50 puntos en la primera parte y de 25 puntos en la segunda parte.

2.- Señala la recurrente como la " calificación definitiva" de esa fase era el resultado de aplicar a los aspirantes declarados " aptos" en el resto de pruebas, " el promedio de las dos notas obtenidas en las pruebas de conocimientos, una vez convertido cada resultado obtenido a una escala de calificación de 0 a 10".

3.- Sobre la valoración de la fase de concurso .

3.1.- Alega la actora como el apartado 14.2 de las Bases, en el apartado correspondiente a la "valoración fase de concurso" que "... Los puntos de la fase de concurso no podrán tenerse en cuenta para superar las pruebas de la fase de oposición, ni tampoco tendrá carácter eliminatorio".

4.- La calificación definitiva

4.1.- La Base 14.5 bajo el título de Calificación definitiva dice: La calificación resultante del punto 14.3 (oposición y concurso), se multiplicará por 0,40. La calificación obtenida en el curso se multiplicará por 0,60, y con la suma de las puntuaciones resultantes se establecerá la calificación definitiva de las personas aspirantes. Con arreglo a esta calificación se determinarán por el Tribunal Calificador las personas aprobadas, que no podrán exceder en ningún caso del número de plazas convocadas.

II.- 1.- Recalca la recurrente la doctrina sobre las bases de la convocatoria como la " ley del proceso selectivo" según se refleja en el artículo 49.2 de la Ley de Coordinación de las Policías Locales de La Rioja de 2010.

2.- Sostiene la representación de la actora que de las Bases de la Convocatoria se colige que: A) que la fase de oposición concurso son dos fases diferenciadas; B) que la fase de oposición tiene carácter eliminatorio, por lo que " en modo alguno una valoración de méritos permitiría que quien no haya superado los puntos exigidos en esa fase de oposición, primero se le incluya en la lista de aprobados de dicha fase, y segundo y más rocambolesco, que una posterior fase de concurso le aprobara esa fase de oposición; C) que la fase de concurso ni sirve para ayudar a superar la primera fase de la oposición ni tiene carácter eliminatorio; D) que el proceso selectivo contienes tres fases, oposición, concurso y curso, y sólo es hasta que concluye esta última, la del curso, cuando se puede realizar por el Tribunal Calificador la Calificación definitiva de las personas aprobadas, que no pueden exceder del número de plazas convocadas.

3.- Entiende la representación de la actora que el Tribunal Calificador adoptó una " serie de decisiones contrarias a dichas bases", que compendia en los siguientes extremos: 1) Aprueba en la fase de oposición a más aspirantes que plazas; 2) Confunde las fases de oposición y concurso en una sola; 3) Utiliza la fase del concurso, la valoración de los méritos, para eliminar al recurrente que había aprobado la fase de oposición; 4) que antes de concluir la tercera fase publica "la relación definitivas de aspirantes aprobados en el concurso-oposición del proceso selectivo, que deben realizar el curso de formación...", eliminando a los aspirantes declarados como aprobados en la fase de oposición.

4.- Al resolver el recurso de alzada la Administración autonómica demandada señala que el proceso se rige por el sistema de concurso-oposición, y que solo después de su "valoración" y no antes, cuando ha de aplicarse el límite del artículo 8.4 del Decreto 46/2010.

4.1.- El invocado articulo 8 del Decreto 46/2019 establece que "Terminada la fase de oposición, el Tribunal Calificador comunicará a la Consejería competente en materia de interior un listado de aspirantes por orden de puntuación conforme a lo que se establezca en las bases de la convocatoria".

4.2.- Y añade, " no habla de fase de oposición-concurso, de hecho no emplea la expresión concurso en ningún momento. Habla directa y exclusivamente de oposición. La propia administración en el fundamento de derecho cuarto, párrafo final, de la resolución del recurso de alzada, reconoce que este Decreto "... no regula en ningún caso la fase concurso". Pese a ello sostiene que "... ha de entenderse que dentro de la primera fase se tendrá en cuenta la oposición, o concurso-oposición, en su caso", afirmación que carece de base normativa, y que en lo que aquí interesa, las bases del proceso selectivo en modo alguno lo reflejaron así, sino más bien lo contrario. El propio encabezado de la base 14.3 habla en plural "Valoración fases oposición y concurso", si fuera una no vendría así redactada.

5.- Sostiene la recurrente como ni con arreglo a las bases ni con arreglo a la disposición reglamentaria invocada se puede conceptuar como una única fase y con la consecuencia eliminatoria utilizada, son dos fases bien diferenciadas, la de oposición y la de concurso, fase esta última que en modo alguno puede eliminar a un aspirante que ha aprobado la fase de oposición, y más cuando su nota está dentro de las ocho mejores.

5.1.- Y así se colige de los artículos 47 y 48 del Decreto 3/2015 por el que se aprobaba el Reglamento Marco de Policías Locales de La Rioja, en cuya redacción vigente en el momento de aprobarse la convocatoria del proceso selectivo examinado, " contrariamente a lo que indica la administración habla no sólo de las calificaciones de la fase oposición o de concurso-oposición, incluye junto a estas el "curso selectivo", añadiendo que "... con la suma de las puntuaciones resultantes se establecerá la calificación definitiva de los aspirantes". Textualmente decía ese precepto que "A las calificaciones de la fase oposición, o concurso-oposición en su caso, y del curso selectivo, se aplicarán los coeficientes 0,40 y 0,60, respectivamente, y con la suma de las puntuaciones resultantes se establecerá la calificación definitiva de los aspirantes".

5.2.- Añade la recurrente como el artículo 47 del Reglamento Marco recoge la importancia de ese curso de formación con carácter selectivo ( Vide Base 13.7.3 de las Bases).

5.3.- Por otra parte, el artículo 47 del Reglamento Marco 3/2015 que estaba vigente en el momento de la convocatoria no establecía ni permitía que e l límite de aspirantes a realizar el curso no superara el número de plazas, y en sintonía con ello las bases de este proceso tampoco lo fijaron. Sin embargo en la reciente modificación se establece que "...el número de personas que pueden acceder al curso selectivo no podrá exceder del 120% de las plazas convocadas".

5.4.- Y esa importancia del curso de formación se pone de manifiesto en la Base 14.6, al introducir una regla en caso de empate, previene que "... el orden se establecerá atendiendo a la mayor puntuación obtenida por las personas aspirantes en el curso formativo...".

V.- 1.- A juicio de la actora, la exclusión de su patrocinado del proceso selectivo vulnera las bases dado que aprobó la fase de oposición - eliminatoria- mientras que la fase de concurso no podía devenir, como devino en eliminatoria.

2.- Añade la representación de la actora como el Tribunal calificador tampoco puso en conocimiento previo a la elaboración de los ejercicios y pruebas, este particular e injustificado criterio, a los aspirantes, lo que quiebra los principios de igualdad y de publicidad. E invoca en ese sentido la doctrina legal que exige que la "fijación de criterios de valoración del ejercicio" ha de ser puesto en conocimiento de los opositores antes de su realización (Vide, entre otras la STS de 25 de octubre de 2016)

2.1.- En consecuencia, con arreglo al principio de publicidad el Tribunal calificador puede establecer criterios de corrección y valoración siempre que dichos criterios sean conocidos por los opositores antes de la realización de la prueba. ( Vide STS de 16 de diciembre de 2015, recu. 2803/2014)

3.- Por otra parte, a juicio de la representación de la actora es de aplicación lo dispuesto en el artículo 61 del EBEP de 2015 en cuyo apartado tercero se prescribe que "Los procesos selectivos que incluyan, además de las preceptivas pruebas de capacidad, la valoración de méritos de los aspirantes sólo podrá otorgar a dicha valoración una puntuación proporcionada que no determinará, en ningún caso, por sí misma el resultado del proceso selectivo " .

3.1.- Sostiene el recurrente que la valoración de sus méritos ha supuesto la eliminación del actor del proceso selectivo, lo que supone una clara infracción del artículo 61 del EBEP - en relación con el artículo 46 del Reglamento Marco de las Policías Locales de La Rioja de 2015 vigente- dado que la misma ha resultado " determinante" o materialmente eliminatoria, y sin que sea convalidable mediante la invocación de la conocida " discrecionalidad técnica" del Tribunal Calificador ( Vide STS 1058/2016 de 11 de mayo).

4.- Interpretación que ha de hacerse de las normas contenidas en la convocatoria de cualquier proceso selectivo, y la aplicación que hace de las mismas el tribunal calificador, debe observar además los principios de igualdad, mérito y capacidad que proclaman los artículos 14, 23.2 y 103.3 CE y 55 EBEP.

CUARTO. - 1.-Nos encontramos ante un impugnación de diversos actos en el seno de un procedimiento de tracto continuo como es el procedimiento selectivo convocado por el sistema de concurso oposición para la provisión de puestos y plazas vacantes de Oficial de Policía Local, que fuere convocado por Resolución 20/2022 de 17 de Febrero, (BOR de 22 de febrero de 2022)

1.1.- La Resolución 20/2022, de 17 de febrero, de la Consejería de Servicios Sociales y Gobernanza Pública, por la que se aprobaban las bases y se convocaba procedimiento unificado de movilidad y pruebas selectivas para la provisión de puestos y plazas vacantes de Oficial de Policía Local

1.2.- El recurrente, como queda indicado, participó en la convocatoria en relación con las 8 plazas convocadas por la CAR al amparo de la legislación autonómica de coordinación de Policías locales correspondientes al Ayuntamiento de Logroño.

2.- Con arreglo a la doctrina constitucional y legal, el sistema de selección ha de observar los principios de mérito y capacidad y otra serie de principios y de reglas de orden público y de ius cogens, que en consecuencia no pueden ser derogados singularmente por las Bases de la Convocatoria de un proceso selectivo, que aun cuando sea un acto administrativo con pluralidad de destinatarios, tienen una clara vocación normativa al " ordenar" todo el proceso selectivo.

3.- En este caso, la actora articula una pretensión anulatoria de las resoluciones impugnadas e interesa que se acuerde una retroacción de las actuaciones.

3.1.- Ha sido doctrina tradicional, del TS, como hemos señalado y recogido en otros pronunciamientos que cuando ha sido necesario anular las actuaciones del órgano calificador (que puede afectar a la convocatoria, sus bases, baremo, etc., o a la valoración de las pruebas), ordene a la Administración anular las actuaciones hasta el momento en que se cometió la irregularidad invalidante en el procedimiento o en el acto de calificación, para volver a juzgar el concurso u oposición [ex articulo 71.1 a) de la LJCA, entre otras: SSTS de 5 de octubre de 1989, Ar.6848, de 7 de diciembre de 1990, Ar.10139, de 24 de marzo de 1992, Ar.2805, de 10 de junio de 1992, Ar.4798, de 18 de junio de 1992, Ar.4943, de 6 de julio de 1992, Ar.5969, de 5 de octubre de 1992, Ar.7784, de 25 de octubre de 1992, Ar.8490, de 23 de febrero de 1993, Ar.1190, de 1 de julio de 1993, Ar.5613, de 22 de septiembre de 1993, Ar.7111, de 11 de noviembre de 1993, Ar.8306, de 10 de diciembre de 1993, Ar.9504.].

3.1.1.- Esta restitutio in pristinum, tiene unos efectos muy limitados; se retrotraen las actuaciones hasta el momento en el que se cometió la irregularidad invalidante. Dado su carácter eminentemente formal, han de repetirse y calificarse las pruebas o pruebas necesarias.

3.1.2.- La calificación de las pruebas, ese ficticio ejercicio de pura docencia, se realiza por el mismo Tribunal o Comisión juzgadora que ha intervenido en el proceso parcial o totalmente anulado. La retroacción del procedimiento selectivo se encuentra con ese límite externo material y procesal, en determinados casos del principio de conservación de los actos administrativos.

3.1.3.- De la STC 146/2002, de 15 de julio de 2002 queda claro que si se retrotrae se deberá hacer al momento en que se produjo el vicio de invalidez y no habrá de repetirse todo el procedimiento desde el principio si se pueden salvar determinados trámites. En el caso examinado el actor ha realizado todas las pruebas de la fase de oposición y han sido valorados sus méritos alegados con arreglo a la convocatoria, por lo que solo resta, en su caso, la realización del curso de formación previsto en la convocatoria con arreglo a lo establecido en las Bases de la convocatoria de selección por el procedimiento de promoción interna.

QUINTO SOBRE LAS BASES DE LA CONVOCATORIA COMO " LEY DEL CONCURS O ".

1.- Como hemos señalado en pronunciamientos anteriores la doctrina legal reiterada por el Tribunal Supremo sobre la naturaleza de las bases, en expresión acuñada " como ley del concurso" pero también como " acto de ejecución".

1.1.- Las Bases - generales o específicas- de un proceso selectivo, dada su naturaleza jurídica indicada, no pueden innovar o introducir la exigencia de determinados requisitos de titulación o de méritos o la realización de determinadas pruebas, que no estén previamente establecidas, o que carezcan de cobertura normativa expresa ( STS de 18 de julio de 2003).

2.- Siguiendo con la doctrina reiterada sobre las bases de la convocatoria ha de recalcarse, además, su carácter de "acto administrativo" con pluralidad de destinatarios, lo que impide articular, prima facie, un recurso indirecto contra las bases de la convocatoria, por carecer del carácter de disposición general, por lo que una vez firmes y consentidas vinculan por igual a los participantes y a la Administración ( STS de 9 de diciembre de 2002).

2.1.- En ese orden de cuestiones de carácter procesal, la doctrina ha declarado también que "...consentidas las bases de la convocatoria no es posible normalmente que quien se aquietó ante las mismas y tomo parte en las pruebas selectivas, pueda después, ante el resultado adverso de las pruebas impugnarlas con base en discutibles motivos de legalidad ( STS de 10 de febrero de 2007).

2.2.- Sin embargo la doctrina precitada, cuenta con salvedades: a) que el consentimiento de las bases manifestado por su no impugnación de modo autónomo y directo, no impide ni supone renuncia a impugnar la interpretación que sobra la causa de exclusión de la actora efectúa tanto el Tribunal calificador cuanto las resoluciones impugnadas; b) que las bases de la convocatoria incluyeran una regulación que afectara o menoscabara derechos fundamentales, según la doctrina constitucional en el juego del artículo 23.2 y 14 de la CE ( STC 193/1987 y 93/1995), por lo que algunos tribunales en tales supuestos han introducido una suerte de " impugnación indirecta de las bases por posible nulidad de pleno derecho de las mismas ( STSJPV de 22 de febrero de 1999, STSJ Navarra de 17 de febrero de 2000).

2.3.- Como ha señalado la STS del 24 de mayo de 2016 (ROJ: STS 2406/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2406) Sentencia: 1168/2016 | Recurso: 1463/2015 | Ponente: CELSA PICO LORENZO), resulta oportuno recordar que las Sentencias de esta Sala de 25 de abril de 2012 ( recurso de Casación 7091/2010), de 16 de enero de 2012 ( recurso de Casación 4523/2009 ) ó de 18 de mayo de 2011 ( recurso de Casación 3013/2008 ) han aceptado, de acuerdo con una muy reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional [por todas SSTC 87/2008, de 21 de julio FFJJ 3 y 4; 107/2003 FFJJ 2 y ss.] que cuando está en juego la vulneración del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y empleos públicos ( art. 23.2 CE ) el recurrente queda eximido de la carga de impugnar las bases de una convocatoria siempre que recurra la resolución final que lesiona su derecho.

2.- Y en ese orden de cosas la STSJ, del 7 de marzo de 2016 (ROJ: STSJ AND 2821/2016 - ECLI:ES:TSJAND:2016:2821) Sentencia: 689/2016 | Recurso: 673/2010 | Ponente: CRISTINA JUANA PEREZ-PIAYA MORENO), recoge la doctrina al respecto cuando señala:

SEGUNDO.- En primer lugar hay que dejar sentado, como se hizo por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de septiembre de 2015, dictada en el recurso nº 542/2014 , en lo relativo a la opuesta imposibilidad de impugnación indirecta de las bases, que la postura de la Sala 3ª del Tribunal Supremo relativa a que si no se impugnaban las bases de la convocatoria de un proceso selectivo para acceder al empleo público, aunque tales bases incurrieran en alguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho previstos en el artículo 62.1 de la LPAC , no cabía más tarde impugnar un acto posterior de aplicación de tales bases con fundamento en la nulidad absoluta de éstas por haberlas dejado el interesado consentidas y firmes, ha experimentado una notable evolución. En concreto, como recoge la citada Sentencia, " desde el año 2010 la Sala 3ª del alto tribunal admite la impugnación indirecta de las bases de uno de aquellos procesos de selección con ocasión de un acto posterior de aplicación, si aquellas incurrían en un supuesto de nulidad de pleno derecho, particularmente si vulneran algún derecho fundamental, y más concretamente el principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución , y así se declara en Sentencias de la Sección 7ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 11 de octubre del año 2010 ( Recurso número 3731/2007), de 18 de mayo del año 2011 ( Recurso número 3013/2008 ), de 16 de enero del año 2012 ( Recurso número 4523/2009), de 25 de abril del año 2012 ( Recurso número 7091/2010), de 4 de marzo del año 2013 ( Recurso número 2587/2011) y de 6 de julio del año 2015 ( Recurso número 674/2014) ". Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2011, sostiene que "... siendo cierto que, tal como reitera constantemente la jurisprudencia, las bases del concurso constituyen la pauta conforme a la que ha de ser resuelto y vinculan, sin duda, a la Administración, al tribunal calificador y a los participantes en él, también lo es que la falta de impugnación en su momento de las mismas no impide en todos los casos cuestionarlas posteriormente. En efecto, no les impide argumentar los vicios de nulidad de pleno Derecho que les afecten, ni tampoco aquellos otros defectos que no cabía apreciar inicialmente y sólo más tarde ha sido posible percibir y, por tanto, combatir."

3.- Empero esa doctrina sobre la impugnación del resultado de un proceso selectivo cuando no se habían previamente recurrido las Bases Generales o específicas del mismo, ha sido objeto de diversas precisiones.

3.1.- En efecto según ha señalado la STS (Sec. 7ª, 22 de mayo de 009, RC 2586/2005),

"En consecuencia, aunque se admite que las Bases de un proceso selectivo no son un reglamento y en consecuencia no son susceptibles de ser impugnadas indirectamente, sí que forman parte del proceso selectivo que culmina con la resolución de este, y aunque no puedan ser impugnadas en la medida en que sean legales, tampoco la falta de impugnación de este acto sana o puede ser un impedimento para la impugnación del acto resolutorio del proceso selectivo, que sólo lo será en la medida en que fueran las bases conformes con el ordenamiento jurídico".

3.2.- Con la STS de 28 de noviembre de 2011 y la STS de 13 de julio de 2011 (FJ Sexto de la STS del Tribunal Supremo de 28/11/2011 (rec.2487/2010 ) y por todas, Sentencia de 13 de julio de 2011-R.C. nº 4964/2007 -F.D. 5º-

" que los límites susceptibles de control jurisdiccional que la jurisprudencia tradicional declaró respecto de la llamada discrecionalidad técnica fueron estos: los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho; y subrayando también que la más reciente doctrina de esta Sala y Sección, en aras de perfeccionar dicho control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica y definir los espacios donde puede operar con normalidad, ha completado aquellos límites tradicionales mediante la distinción, dentro de las actuaciones de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños". El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades. Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico".

4.- En el caso que nos ocupa, la cuestión controvertida se contrae en determinar el carácter eliminatorio o no de la fase de oposición dentro de un sistema de selección como el convocado en el turno de promoción interna con arreglo a las Bases Séptima, siguientes y concordantes de la Convocatoria, cohonestado con lo dispuesto en los artículos 28 30, 31 y 32 en relación con los artículos 43 y ss. y 46 del Reglamento Marco de las Policía Locales de La Rioja aprobado por Decreto 3/2015 de 6 de febrero, y recientemente modificado por el Decreto 23/2022 de 25 de mayo (BOR 26 de mayo de 2022). La modificación del año 2022 da una nueva redacción, en lo que a este pleito interesa, al artículo 28 (procedimiento de selección), el artículo 32 (calificación definitiva de la fase de oposición o concurso oposición), y el artículo 48 del Reglamento Marco en relación con las Bases Séptima y Decimotercera de la Convocatoria aprobada que recalcan el carácter eliminatorio de los ejercicios de oposición.

SEXTO.- SOBRE LA SOBERANÍA TÉNICA DEL TRIBUNAL CALIFICADOR.

1.- El enjuiciamiento de la resolución por la que se resuelve u procedimiento selectivo se encuentra, y así ha sido expresamente invocado por las partes, con el límite relevante de la denominada " discrecionalidad técnica", recogida de modo constante por la doctrina legal del Tribunal Supremo.

1.1.- Señalaba, entre otras, la STS de 15 de diciembre de 1995 (Ar. 9261), con invocación de la STS de 29 de julio de 1994 (Ar. 6601), que señala: " Cualquiera que sea la ciencia, saber o técnica que deban acreditar los partícipes de los concursos y oposiciones, sigue, en principio, con plena vigencia la reiterada jurisprudencia sobre el particular que encomienda en exclusiva la valoración a las Comisiones Administrativas constituidas al efecto, a las que no pueden sustituir en cuanto a sus conclusiones valorativas los Tribunales de Justicia".

2.- Sin embargo, esta doctrina no tiene un calor tan absoluto, que excluya cualquier tipo de matización. En este sentido, algunas Sentencias, como las de 28 de enero de 1992 (Ar. 110) y 23 de febrero de 1993 (Ar. 4956), ha tratado de precisar hasta qué punto la tesis tradicional sobre la imposibilidad jurídica de los Tribunales de Justicia para entrar en el examen de las cuestiones relativas a los conocimientos y méritos de los candidatos no admite fisura alguna como se colige de la citada STC de 14 de noviembre de 1991 (asunto comisiones administrativas de reclamaciones universitarias). El pronunciamiento indicado - sobre la base de la aplicación de los principios de mérito y de capacidad para el acceso a las funciones públicas consagrado en los artículos 23.2 y 103.3 de la CE de 1978, acota el ámbito de las potestades revisoras de las Comisiones de reclamación previstas en la LRU; que no tenían un carácter técnico, lo que permite discriminar entre qué sea el " núcleo material de la decisión técnica", reservado en exclusiva a las Comisiones Juzgadoras, y sus aledaños, constituidos por la verificación de que se haya respetado la igualdad de condiciones de los candidatos y de los principios de mérito y capacidad de los mismos en el procedimiento de adjudicación de las plazas.

3.- Del juego de los artículos 14 y 23.2 de la CE de 1978 se puede compendiar la doctrina del Tribunal Constitucional de la que se ha hecho eco la doctrina legal en los siguientes términos:

a) En primer lugar, el artículo 23.2 de la CE consagra un derecho a la predeterminación normativa del procedimiento de acceso a las funciones públicas. En este sentido, con carácter general la Constitución reserva a la Ley y, en todo caso, al principio de legalidad, entendido como existencia de norma jurídica previa, la regulación de las condiciones de ejercicio del derecho, lo que entraña una garantía de orden material que se traduce en la imperativa exigencia de predeterminar cuáles hayan de ser las condiciones para acceder a la función pública de conformidad con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, que sólo pueden preservarse y, aun antes, establecerse mediante la intervención positiva del legislador, resultando esta exigencia más patente y de mayor rigor e intensidad en el caso de acceso a la función pública que cuando, dentro ya de la misma, se trata del desarrollo y promoción de la carrera administrativa.

b) Desde esta perspectiva, se entiende que la preexistencia y predeterminación de las condiciones de acceso, aunque no pueda ser cuestionada automáticamente en este proceso, forma parte del derecho fundamental en cuanto constituye su soporte y puede ser aquí invocada cuando vaya inescindiblemente unida a la posible vulneración de las condiciones materiales de igualdad de mérito y capacidad (como subrayan, entre otras, las SSTC 48/1998, de 2 de marzo, F. 7 a) y 73/1998, de 31 de marzo, F. 3 a).

c) El derecho proclamado en el art. 23.2 CE incorpora el derecho a la igualdad en la aplicación misma de la Ley, de tal modo que durante el desarrollo del procedimiento selectivo ha de quedar excluida en la aplicación de las normas reguladoras del mismo toda diferencia de trato entre los aspirantes, habiendo de dispensárseles a todos un trato igual en las distintas fases del procedimiento selectivo, pues las condiciones de igualdad a las que se refiere el art. 23.2 CE se proyectan no sólo a las propias «leyes», sino también a su aplicación e interpretación.

d) Por último, una reiterada doctrina jurisprudencial ha destacado el protagonismo que a los Jueces y Tribunales corresponde en el control de la regularidad del proceso selectivo, toda vez que al ser el derecho proclamado en el art. 23.2 CE un derecho de configuración legal, «corresponde a los órganos jurisdiccionales concretar en cada caso cuál es la normativa aplicable, pues es a ellos a quienes corresponde en exclusiva, de conformidad con el art. 117.3 CE, el enjuiciamiento de los hechos y la selección e interpretación de las normas» ( SSTC 10/1989, de 24 de enero, F. 3 y 73/1998, de 31 de marzo, F. 3 c.).

e) y con arreglo a las STS de 17 de julio, 2 de octubre y 20 de noviembre de 2000:

1º) El Tribunal Calificador dispone de discrecionalidad para medir la calidad técnica de los ejercicios formulados, según ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo en sentencias de 14 de marzo y 8 de noviembre de 1991.

2º) Como ha reconocido la jurisprudencia del TS (en el fundamento jurídico tercero de la STS de 20 de octubre de 1992 y en la STS, 3ª, 7ª de 13 de marzo de 1991) los Tribunales calificadores de concursos y oposiciones gozan de amplia discrecionalidad técnica, dada la presumible imparcialidad de sus componentes, la especialización de sus conocimientos y la intervención directa en las pruebas realizadas.

3º) Los Tribunales de Justicia no pueden convertirse, por sus propios conocimientos en segundos Tribunales calificadores que revisen todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo por sus propios criterios de calificación los que en virtud de esa discrecionalidad técnica corresponden al Tribunal que ha de juzgar las pruebas selectivas, lo que no impide la revisión jurisdiccional en ciertos casos en que concurren defectos formales sustanciales o que se ha producido indefensión, arbitrariedad o desviación de poder.

4º) Las reglas relativas a los concursos y oposiciones han de establecerse en términos generales y abstractos, y no mediante referencias individualizadas y concretas, pues se vulneraría el principio de igualdad cuando, junto a los criterios estrictamente técnicos, se tomaran en consideración otras condiciones personales o sociales de los candidatos o aspirantes.

SEXTO.- 1.- La cuestión central del recurso deducido por la actora es recurrente.

1.1.- Lo recoge la resolución de 14 de septiembre de 2022 combatida al resolver el recurso de alzada 542/2022, de la que transcribimos los extremos más relevantes:

Quinto.- Con fecha 15 de julio de 2022 el Tribunal Calificador hizo pública la calificación definitiva de las personas aprobadas en la fase de oposición, de acuerdo con la base 14.1.3 de la Resolución 20/2022, de 17 de febrero, de la Consejería de Servicios Sociales y Gobernanza Pública, por la que se aprueban las bases y se convocan pruebas selectivas para la provisión de plazas vacantes de Oficial de Policía. Según esta base, la calificación definitiva en la fase de oposición será el resultado de aplicar, a las personas declaradas aptas en las pruebas físicas y psicotécnicas, el promedio de las dos notas obtenidas en las pruebas de conocimientos (siempre que hayan obtenido una puntuación igual o mayor a 50 puntos en la primera parte del. tercer ejercicio e igual o mayor a 25 puntos en la segunda parte de dicho ejercicio), una vez convertido cada resultado obtenido a una escala de calificación de O a 10.

Asimismo, en esa misma fecha 15 de julio de 2022, el Tribunal publicó la valoración definitiva de la fase de concurso de las personas aprobadas en la fase de oposición, conforme con la base 14.2 de la mencionada resolución de convocatoria.

Por último, el mismo día 15 de julio de 2022, el Tribunal Calificador publicó la valoración de las fases oposición y concurso de las personas aprobadas en la oposición, tal y como establece la base 14.3 de la Resolución 20/2022: "A la nota obtenido en la fase de oposición, multiplicada por 0,6, se sumará la obtenida en la fase de concurso, multiplicada por 0,4."

Sexto.- El 2 de agosto de 2022 el Tribunal publicó la relación definitiva de aspirantes aprobados en el concurso -oposición del proceso selectivo, que deben realizar el curso de formación previsto en el artículo 47 del Reglamento Marco de Policías Locales, entre los que no estaba el interesado. Para elaborar esta relación, el Tribunal tuvo en cuenta, tanto lo establecido en la base 14.3 de la Resolución 20/2022, como el número de plazas convocadas para este proceso, más las ampliadas tras declararse desiertas las vacantes no cubiertas en el procedimiento de movilidad; por tanto, el número de plazas vacantes para el Ayuntamiento de Logroño en este proceso selectivo de promoción interna, convocado mediante concurso -oposición, son 8.

Séptimo.- El. 2 de agosto de 2022 el interesado presenta un escrito de alegaciones, en el que solicita al Tribunal Calificador que se le incluya en la relación definitiva de aspirantes aprobados de fecha 2 de agosto, como aspirante aprobado en el concurso oposición que debe realizar el curso de formación.

El interesado solicita se publique listado de aprobados por orden de puntuación de la fase oposición, con un número del 100% de plazas ofertadas y que, posteriormente, se realice la valoración de la fase de concurso, únicamente a los aprobados dentro del 100% de plazas ofertadas de la oposición. Entiende, además, que se ha incumplido la base 14.2 que establece que "tos puntos de la fase de concurso no podrán tenerse en cuenta para superar las pruebas dela fase de oposición, ni tampoco tendrá carácter eliminatorio".

Por otro lado, solicita que en caso de no entender correctas Las solicitudes antes señaladas se clarifique cuál es el criterio seguido por el Tribunal para emitir relación de aspirantes aprobados en la fase concurso oposición y se haga una relación detallada de los preceptos legales que facultan al Tribunal para la resolución adoptada de aspirantes aprobados que pasan at curso selectivo.

(...)

Tercero.- La base 14.2 de la Resolución 20/2022, de convocatoria del proceso, establece que "los puntos de la fase de concurso no podrán tenerse en cuenta para superar las pruebas de la fase de oposición, ni tampoco tendrá carácter eliminatorio".

Efectivamente, los puntos de la fase de concurso no podrán tenerse en cuenta para superar las pruebas de la fase de oposición, pero lo que esto significa es que la puntuación obtenida en el concurso, no puede sumarse a alguien por debajo de un 5 en la oposición y así superar el proceso selectivo. Sin embargo, una vez que los aspirantes han superado La oposición, debe sumarse La valoración obtenida en el concurso, puesto que el proceso se rige por el sistema de concurso -oposición. Y es después de dicha valoración de las fases de oposición y concurso, cuando debe aplicarse el límite del 100% establecido en el artículo 8.4 del Decreto 46/2010 y no antes.

Asimismo, tampoco tiene carácter eliminatorio la valoración de la fase de concurso, pero esto tampoco tiene que ver con la aplicación del mencionado límite del 100%, como expone el interesado. Lo que significa esta proposición es que una persona con muy pocos puntos, o incluso con ninguno, en la fase de concurso, no puede ser eliminada del proceso.

Cuarto.- El artículo 8.4 del Decreto 46/2010, de 19 de agosto, por el que se regula la realización del concurso unificado de movilidad y el procedimiento de selección unificada de Policías Locales, establece lo siguiente: "De acuerdo con las solicitudes recibidas, la Consejería acordará el oportuno incremento de plazas convocadas y comunicará esta información al tribunal calificador para que publique la relación de aprobados de la primera fase, cuyo número será, como máximo, el 100% de las plazas convocadas más el número de vacantes incrementadas que los municipios han solicitado.

Este apartado 8.4, antes de la entrada en vigor del Decreto 75/2021, de 1 de diciembre, que modifica al Decreto 46/2010, afectaba solo a la categoría de policía, donde no existía fase de concurso.

Con la entrada en vigor en diciembre de 2021 del anterior Decreto, lo contenido en el mismo se extiende al resto de las categorías en todo lo que resulte de aplicación. No obstante, el Decreto no regula en ningún caso la fase de concurso (solo para el procedimiento de movilidad); sin embargo, no lo recoge en tos procedimientos de selección. De hecho, el artículo 10 de este Decreto establece como segunda fase del proceso selectivo el curso de formación y siendo la tercera fase, la de prácticas; por tanto, ha de entenderse que dentro de la primera fase se tendrá en cuenta la oposición, o concurso -oposición, en su caso.

Quinto.- El artículo 5.3 del Decreto 46/2010 establece que el procedimiento de selección unificado se realizará de acuerdo con el Reglamento Marco, conforme con lo establecido para cada categoría; por tanto, no podemos obviar la valoración de la fase de concurso establecida para la promoción interna. Por consiguiente, debe tenerse en cuenta que el procedimiento en el que nos encontramos, en el que se convocan plazas de oficial de policía, no se trata de una mera oposición, como así viene ocurriendo con la convocatoria unificada de plazas de policía. En esta ocasión, nos hallamos en un proceso de promoción interna, en la que el procedimiento seguido es el de concurso -oposición.

Por ello, lo referido en et artículo 8 del Decreto 46/2010 a "la primera fase del proceso selectivo", debe entenderse como a la "oposición" en aquellos procesos selectivos donde sea éste el sistema a seguir, o como el "concurso -oposición", cuando sea éste el sistema que debe aplicarse conforme a la convocatoria.

Sexto.- El artículo 48 del Decreto 3/2015, de 6 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Marco de las Policías Locales de La Rioja, (tal y como aparece regulado a fecha de publicación de esta convocatoria, 22 de febrero de 2022, cuando todavía no había entrado en vigor el Decreto 23/2022, de 25 de mayo, que lo modifica), establece que la calificación definitiva del proceso de selección se establecerá de la siguiente forma: "A las calificaciones de la fase oposición, o concurso -oposición en su caso, y del curso selectivo se aplicarán los coeficientes 0,40 y 0,60, respectivamente, y con la suma de las puntuaciones resultantes se establecerá la calificación definitiva de los aspirantes."

Por tanto, entendemos que la calificación definitiva de la fase oposición no tiene por qué corresponder, como máximo, con el 100% de las plazas convocadas, teniéndose que cumplir dicho límite una vez calculada la calificación del concurso -oposición, en este caso, puesto que ese es el sistema aplicable a esta convocatoria de promoción interna.

2.- De la resolución impugnada se coligen varios hechos determinantes decisivos: A) que han superado más candidatos la fase oposición que plazas convocadas, que como ha quedado indicado, en el caso del Ayuntamiento de Logroño eran 8 al acrecer las correspondientes a movilidad; B) que la valoración de los méritos del actor, anudado a la superación de más candidatos que plazas convocadas en la fase de oposición del concurso-oposición, no se ha limitado a precisar el orden de prelación de los ocho candidatos aprobados para realizar el curso de formación selectivo, sino que ha sido materialmente eliminatorio para el actor lo que vulnera, como queda indicado el artículo 61 del EBEP de 2015 así como el artículo 46 del Reglamento Marco de Las policías locales de La Rioja de 2015 en relación con la Base Decimotercera de la convocatoria, dado que ha hecho que el concurso haya sido, en el caso del actor, eliminatorio, aun cuando había superado la fase de oposición cuyas pruebas - fuere o alguna de las mismas exigibles como hemos señalado en el procedimiento abreviado 252/22 la Sentencia 38/2023 de 4 de mayo - todas ellas realmente eliminatorias de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 y 45 - que remiten a los artículos 30 y ss. del mismo cuerpo reglamentario- del Reglamento Marco de 2015.

SÉPTIMO. - 1.- De los indicados " hechos determinantes", que son reconocidos por la propia resolución de septiembre de 2022 del Consejero de la CAR , ha de resolverse si tanto el Tribunal Calificador como la resolución por la que se resuelve la alzada impropia, han aplicado en el proceso selectivo convocado un nuevo modulado " sistema de mochila", que vulneraria la doctrina constitucional y legal del juego del artículo 14 y 23.2 de la CE de 1978 ( Vide SSTC 107/2003, de 2 de junio (BOE núm. 156 de 1 de julio de 2003), 83/2000, de 27 de marzo (BOE núm. 107, de 4 de mayo de 2000), 11/1996, de 29 de enero (BOE núm. 54 de 2 de marzo de 1996); 67/1989, de 18 de abril (BOE núm. 119 de 19 de mayo de 1989).

2.- Es decir, que al superar la oposición - que por su propia naturaleza es eliminatoria- más candidatos que el número de plazas convocadas, la fase de concurso de méritos del proceso selectivo se ha transformado, en la determinante y discriminatoria en la selección definitiva de los candidatos lo que vulnera el artículo 61 del EBEP de 2015 así como el artículo 46 del Reglamento Marco de Las policías locales de La Rioja de 2015 en relación con la Base Decimotercera de la convocatoria, y la doctrina constitucional reseñada sobre el juego del artículo 23.2 y 14 de la CE de 1978.

2.1.- En este caso, como se recoge en la resolución, la aplicación de la puntuación en la fase de concurso - sobre la base de una previa e irregular admisión de más candidatos que plazas convocadas en la fase de oposición en la que el recurrente obtuvo la octava puntuación entre los opositores examinados que concurren a 8 puestos de Oficial de Policía Local a Logroño.

2.2.- Por ende en el caso examinado los méritos de la fase de concurso aplicados a un número mayor de " aprobados" en la fase de oposición - que es eliminatoria- han sido "eliminatorios" para el actor y han permitido superar el proceso selectivo y el acceso al curso de formación a candidatos que, de haberse aplicado correctamente las Bases de la Convocatoria y los artículos indicados del Reglamento Marco de Policía Local no habían superado la fase de oposición. La fase de concurso, por tanto, se ha transformado en un recuperado pero matizado "sistema de mochila" sancionado por la doctrina constitucional. En efecto la puntuación de la fase de oposición no ha sido eliminatoria sin que pudieren aprobar esta fase más opositores que plazas convocadas, sino que ha sido eliminatoria la fase de concurso STC 67/89 de 18 de Abril).

2.3.- Y como se ha recalcado Una interpretación finalista del artículo 23.2 y 14 de la CE de 1978 , según la doctrina constitucional relativa al denominado "sistema de mochila" en el acceso a la función pública hubiere compelido a inadmitir el concurso como "materialmente" eliminatorio como acaece en el caso que nos ocupa.

2.4.- O como hemos recalcado en anteriores pronunciamientos los puntos asignados a la fase de concurso no han servido para determinar el orden de prelación de los candidatos que acceden al curso de formación sino para determinar el orden de prelación de los candidatos que han superado la fase de oposición, que en tal caso no podrían exceder del número máximo de plazas convocadas (8 para Logroño), sino que sean determinantes para superar el proceso selectivo en su conjunto lo que puede constituir una clara vulneración del artículo 23 de la Constitución ( STC 185/94, 93/95, 1/96 y 107/2003).

3.- En ese orden de cosas, ha señalado la STS 1546/2022 de 22 de noviembre 2022 (ROJ STS 4295/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4295) Ponente: TESO GAMELLA), al resolver un recurso de casación en una doctrina casacional, mutatis mutandi aplicable al caso examinado que:

SEGUNDO .- La identificación del interés casacional

El interés casacional del recurso ha quedado delimitado, a tenor de lo acordado mediante auto de esta Sala Tercera (Sección Primera) de 15 de junio de 2022 , a la siguiente cuestión:

<>

Se identificaron como normas jurídicas que, en principio, ha de ser objeto de interpretación, los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución , el artículo 61.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y los artículos 4 y 5 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado.

TERCERO .- Referencia a los antecedentes del caso

La respuesta a la cuestión de interés casacional exige que hagamos una doble referencia. De un lado, debemos advertir que se encuentra extramuros de nuestra decisión casacional la calificación obtenida por el recurrente en la fase de concurso o en la de oposición, que no resultan cuestionadas en casación.

Por otro lado, debemos referirnos brevemente a los antecedentes del caso, que ponen de manifiesto que el recurrente se presentó a las citadas pruebas selectivas para Oficial del Cuerpo de Bomberos por el turno libre, para cubrir 9 plazas, convocadas por Decreto de 14 de enero de 2015, del Delegado de Área de Gobierno de Seguridad y Emergencias.

La selección de los aspirantes se realizó mediante el sistema de concurso-oposición. El procedimiento se diseñó en las "Bases específicas por las que se regirá la convocatoria de pruebas selectivas para proveer plazas de oficial del Cuerpo de Bomberos del Ayuntamiento de Madrid", que figuran como anexo de la convocatoria. Y constaba de tres fases: a) Concurso, b) Oposición, y c) Curso selectivo de formación, según señalaba la base cuarta de la convocatoria.

Pues bien, el recurrente participó en el expresado concurso-oposición y superó ampliamente la fase de concurso, con la puntuación más alta, mientras que en la fase de oposición no alcanzó una calificación entre los nueve primeros. Por ello, la cuestión controvertida se centra únicamente en la interpretación que debía de hacerse de las bases específicas de la convocatoria para la determinación y ordenación de la lista de aprobados, en relación con la naturaleza de las pruebas selectivas, al tratarse de un concurso-oposición.

CUARTO .- La interpretación de las "bases específicas" de las pruebas selectivas.

Las bases específicas del concurso-oposición prevén las 3 fases antes señaladas ( concurso, oposición y curso de formación), que, a su vez, en el caso de la fase de concurso se desglosan en los méritos sobre la antigüedad, horas de actuación en siniestro, titulaciones, permiso de conducir específico, y la fase de oposición comprende diversas pruebas: aptitud física, levantamiento de un croquis, que a su vez tiene dos fases en relación con el examen interior y exterior del recinto, desarrollo de cinco temas, resolución de un problema teórico-práctico sobre apuntalamiento, sujeción o consolidación provisional del edificio, reconocimiento médico y resolución de un caso práctico.

Pues bien, la calificación definitiva de cada una de las dos fases se prevé en la base especifica 5.3 que establece que " la calificación definitiva de las fases de concurso y oposición vendrá determinada por la suma de las calificaciones obtenidas en la fase de concurso y en cada uno de los ejercicios puntuables de la fase de oposición ." De manera que la puntuación definitiva dentro de cada una de las fases se obtiene por la suma de calificaciones si se trata del concurso, o de la suma de los ejercicios puntuables cuando se trata de la oposición.

La elaboración de la lista de aprobados tiene, por su parte, una regulación propia en una base específica, la base sexta, que señala, en lo relativo al turno libre, que " una vez finalizada la fase de oposición del turno libre", que deberá ser posterior a la del turno de promoción interna, " el Tribunal publicará la relación de aprobados de dicho turno por el orden de puntuación alcanzado" con indicación del documento nacional de identidad, así como las notas parciales de todas y cada una de las fases del proceso selectivo, en el Tablón de Edictos del Ayuntamiento de Madrid.

Ese "orden de puntuación alcanzado" se entiende referido a la fase de oposición, pues la base séptima establece que "los aspirantes que hubieran superado la fase de oposición en cada uno de los turnos (libre y promoción interna) serán nombrados Oficiales "en prácticas" del Cuerpo de Bomberos por el Director General de Emergencias y Protección Civil ".

Teniendo en cuenta que la fase de oposición no puede ser superada por un número superior a las plazas convocadas, que para el turno libre eran nueve. En este sentido la base sexta señala que "el Tribunal no podrá declarar que ha superado la fase de oposición un número superior de aspirantes al de plazas convocadas para cada turno". Limitación en la que insiste la base octava cuando señala que " los aspirantes que hayan superado la fase de oposición en cada turno cuyo número no podrá ser superior al de plazas convocadas , y sean nombrados Oficiales en prácticas del Cuerpo de Bomberos, pasarán inmediatamente a realizar el curso selectivo de formación".

La previsión de la base séptima, la base octava y la referencia al momento inmediatamente posterior al término de la fase de oposición, que hace la base sexta, para que el Tribunal publique la relación de los aprobados en ese último ejercicio, y la limitación que se establece para la fase de oposición sobre el número de aprobados, que no puede superar al de plazas convocadas (base sexta párrafo quinto y base octava apartado 1.1), ponen de manifiesto que efectivamente las bases de la convocatoria han conferido mayor valor a la fase de oposición que a la de concurso dentro de este sistema mixto del concurso-oposición.

QUINTO .- Las fases el concurso-oposición

La mayor relevancia que, como acabamos se señalar, confieren las bases de la convocatoria a la fase de oposición, es una circunstancia que, por sí misma, no acarrea la invalidez de las pruebas selectivas, si tenemos en cuenta, con carácter general, que la oposición constituye el sistema ordinario de ingreso en la función pública, según el artículo 4 del Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo.

En el mismo sentido abunda el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, aplicable "ratione temporis", cuando, en el artículo 61.2 , establece con carácter general que los procedimientos de selección cuidarán especialmente la conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación al desempeño de las tareas de los puestos de trabajo convocados, incluyendo, en su caso, las pruebas prácticas que sean precisas. Añadiendo que las pruebas podrán consistir en la comprobación de los conocimientos y la capacidad analítica de los aspirantes, expresados de forma oral o escrita, en la realización de ejercicios que demuestren la posesión de habilidades y destrezas, en la comprobación del dominio de lenguas extranjeras y, en su caso, en la superación de pruebas físicas, lo que evoca el contenido propio de la oposición como eje medular de la selección.

En este sentido, el artículo 61.3 del mismo Texto Refundido se encarga, incluso, de limitar la fase de concurso cuando dispone que los procesos selectivos que incluyan, además de las preceptivas pruebas de capacidad, la valoración de méritos de los aspirantes, sólo podrán otorgar a dicha valoración una puntuación proporcionada que no determinará, en ningún caso, por sí misma el resultado del proceso selectivo . Previsión que pretende limitar la fase de concurso, pero no al contrario.

En este orden de cosas también el artículo 61.6 del mismo Texto Refundido relaciona los sistemas selectivos de funcionarios de carrera y destaca el de oposición y el de concurso-oposición, a los que exige que deben incluir, en todo caso, una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes . Alusión expresa y tajante, por tanto, a la fase de oposición. Sin embargo, confiere al sistema de concurso, es cierto que no a la fase de concurso en el concurso- oposición, un carácter residual, artículo 6.6 "in fine", cuando señala que sólo en virtud de ley podrá aplicarse, con carácter excepcional, el sistema de concurso que consistirá únicamente en la valoración de méritos.

Acorde con lo expuesto, la interpretación de las bases de la convocatoria que hace la Sala de instancia resulta conforme al tenor de las mismas, donde expresamente se señala que los aspirantes que superaron la fase de oposición, con la limitación de plazas antes señalada, podían pasar a la fase de curso de formación, para tener la consideración de oficiales en prácticas. Y lo cierto es que el recurrente no sólo conocía las bases sobre las que se cimentaba la selección y la relevancia que tenía la fase de oposición al respecto, sino que también sabía que el contenido de las bases no beneficiaba las aspiraciones de aquellos que, como él, tenían extensos méritos puntuables en la fase de concurso, como era su caso, pero con mayor dificultad para superar la oposición. Sin embargo, consintió unas bases que no le resultaban favorables, sin impugnar su contenido, y es posteriormente cuando en la fase de oposición no alcanza las calificaciones necesarias, cuando decide impugnar las mismas.

Téngase en cuenta que no apreciamos en este caso, a los efectos de la impugnación de las bases, la vulneración de derechos fundamentales, toda vez que el artículo 23.2 de la Constitución no confiere un derecho a ocupar determinadas funciones y cargos públicos y no impide, antes bien prevé expresamente, que puedan establecerse en cada caso ciertos requisitos para acceder a los mismos. Estos requisitos, sin embargo, atendido el principio de igualdad establecido en el artículo 14 de la Constitución , en relación en el citado artículo 23.2, deben tener una justificación objetiva y razonable, pues lo que este último precepto ordena es que no se produzcan designaciones "ad personam" en el acceso a las funciones públicas ( SSTC 8/1985 y 148/1986).

Por otro lado, es cierto que no puede conferirse una preferencia absoluta a ninguna de las fases cuando el sistema selectivo seguido es el de concurso-oposición, pero tampoco la adopción del expresado sistema impone una igualdad plena y completa entre ambas fases. En efecto, en pocos casos se produce una igualdad de tal naturaleza entre ambas fases del proceso selectivo. De modo que lo que demanda este sistema mixto de selección es un cierto equilibrio entre ambas fases, con mayor incidencia de la fase relativa a la oposición, pues no sólo es el sistema ordinario de ingreso, a tenor del artículo 4 del Reglamento General antes citado, sino principalmente porque el TRLEBEP al regular los sistemas selectivos del artículo 61 pone un énfasis rotundo en todo lo relativo a la comprobación de los conocimientos y la capacidad analítica de los aspirantes, en relación con la exigencia absoluta, "en todo caso" señala el TRLEBEP, respecto de la realización de varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes, lo que únicamente se adquiere mediante la oposición, en los términos que hemos expuesto en el fundamento anterior.

La descompensación que se produce en este caso en favor de la fase de oposición, no es, en principio y en los términos examinados, disconforme a Derecho. Sin embargo, y aunque ciertamente no resulte modélica la redacción de las bases, la solución contraria, que postula el recurrente, primando a la fase de concurso de tal forma que resultaría irrelevante la fase de oposición, sí podría constituir una vulneración del artículo 61 del TRLEBEP, en los términos que antes señalamos. En definitiva, el sistema de concurso-oposición legalmente previsto no es simétrico, pues la descompensación que tiene más posibilidades de resultar lesiva del ordenamiento jurídico es la que hace recaer sobre el concurso todo el peso de la selección .

Por lo demás, el diseño previsto en las bases para la obtención de la calificación final en el turno de promoción interna, que no coincide con la prevista en las bases para los aspirantes del turno libre no puede tener la transcendencia invalidante que aduce la parte recurrente, pues la convocatoria difiere en casi todo respecto de los aspirantes del turno libre y los de promoción interna. Así es, difiere en los requisitos exigidos, en la configuración y valoración de los méritos, y también en las calificaciones, teniendo en cuenta que en esos casos no se trata del acceso a la función pública, como sucede con los aspirantes que se presentan por el turno libre.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de casación, pues la sentencia de apelación no incurre en las infracciones normativas que se denuncian , toda vez que las bases del concurso-oposición expresamente prevén que pasan la fase de prácticas los que " hubieran superado la fase de oposición" (base séptima) de las nueve plazas previstas para el turno libre. Sin que proceda, por tanto, establecer adiciones que no prevén las citadas bases, que no fueron impugnadas por el ahora recurrente

4.- En el caso examinado la recurrente abordaba la cuestión desde la valoración de los " méritos" en la convocatoria, en este caso en un procedimiento de promoción interna (convocado para funcionarios de policía de la Escala Básica según la legislación autonómica de policías de 2010 ( Vide contrario sensu las SSTC 38/2021 de 18 de febrero; 238/2015, de 19 de noviembre, 27/2012, de 1 de marzo).

4.1.- La interpretación que ha efectuado el Tribunal Calificador y ha confirmado en alzada la resolución impugnada no solo vulnera las bases de la convocatoria y el correspondiente artículo 61 del EBEP de 2015 por lo ya indicado sino ha eliminado el carácter eliminatorio de la fase de oposición y se lo ha atribuido a la fase de concurso del procedimiento selectivo de concurso oposición, impidiendo al recurrente el acceso a la tercera y última fase del proceso selectivo de tracto complejo y sucesivo.

5.- Ha de estimarse, en suma, el recurso.

OCTAVO .- Sin imposición de costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA.

Por lo expuesto