Sentencia Contencioso-Administrativo 71/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Logroño nº 2, Rec. 203/2022 de 08 de marzo del 2023

PRIMERO.- -RESOLUCIÓN OBJETO DEL RECURSO Y PRETENSIONES DE LAS PARTES-

I. En el presente procedimiento se discute la legalidad de la desestimación presunta por parte del AYUNTAMIENTO DE LARDERO de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por D. Imanol el pasado día 12/01/2022 por las lesiones sufridas el día 13/08/2021 cuando se estaba bañando en la piscina grande del complejo AQUALAR y se cortó en la planta del pie izquierdo con un trozo de baldosa de la piscina.

II. El SR. Imanol se alza contra dicha resolución solicitando que se le reconozca la cuantía reclamada de 1.295 euros (del 13 al 20 de agosto, a razón de 55 euros/día, la cuantía de 440 euros; del 21 al 28 de agosto, a razón de 32 euros/día, la cuantía de 256 euros; y, perjuicio estético por la cicatriz en forma de "L" valorado en 600 euros).

Considera que existe responsabilidad patrimonial porque las lesiones se las hizo el día 13/08/2021 en la piscina grande del complejo AQUALAR del cual es titular el ente local cortándose en la planta del pie izquierdo con una baldosa de la piscina que estaba en mal estado y que fue localizada por otros usuarios. Afirma que el AYUNTAMIENTO es responsable del mantenimiento y cuidado de la piscina, que es clara la relación causal porque fue el mal estado del pavimento el que provocó el corte y que es obligación de los servicios públicos haber advertido el estado del firme en las revisiones diarias que deben efectuarse.

III. La administración demandada y compañía aseguradora se opusieron al recurso interpuesto por falta de acreditación suficiente del modo de producción de los hechos, por haberse producido el corte con una baldosa que por su forma o color no pertenece a la piscina, por no haber detectado ninguna anomalía en la revisión del vaso que se hizo ese mismo día y porque la responsabilidad, en última instancia, conforme al art. 238 del TRLCSP y Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares, correspondería al concesionario del servicio, OCIO SPORT, S.L. Subsidiariamente, se opone a la cuantía reclamada por no acreditarse perjuicio económico básico ni moderado y no constituir perjuicio estético una cicatriz en la planta del pie, aseverando que, conforme al contrato de seguro vigente, AXA es aseguradora del Ayuntamiento pero que opera una franquicia de 600 euros.

IV. OCIO SPORT, S.L. se opuso también al recurso. En cuanto a los hechos, manifestó estar a lo que se acreditase en el acto de la vista pudiendo ser que el corte se produjera fuera de la piscina donde es obligatorio el uso de chanclas. Aclaró que la piscina había sido reformada en primavera y que es extraño que en verano existiese un gresite roto, que, además, por el color y la forma no se correspondía con el de esa piscina. En todo lo demás, se adhirió a la posición del AYUNTAMIENTO.

SEGUNDO.- -RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN-

I. El artículo 54 de la Ley de Bases de Régimen LocalLegislación citada que se aplicaLey 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. art. 54 (23/04/1985) (LRBRL) remite para enjuiciar las pretensiones de responsabilidad derivadas del funcionamiento de los servicios públicos de las Entidades locales a la legislación general sobre responsabilidad administrativa.

La Constitución Española (CE) señala en el art. 106.2Legislación citada que se aplicaConstitución Española. art. 106 (29/12/1978) que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32. 1Legislación citada que se aplicaLey 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. art. 32 (02/10/2016) que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

II. La jurisprudencia viene exigiendo determinados requisitos para la apreciación de la responsabilidad patrimonial que, a continuación, se exponen:

A) Una lesión antijurídica sufrida por un particular en cualquiera de sus bienes o derechos, lo que comporta a su vez:

Que el daño sea antijurídico o lo que es lo mismo, que la persona que lo sufre no debe estar obligada jurídicamente a soportarlo; esto es que el daño sea antijurídico implica y significa que el riesgo inherente a la utilización del servicio público haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. La Jurisprudencia del TS en STS de 5 de junio de 1.997 y 28-1-1999 entre otras afirma que "puede, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.

Que el daño sea efectivo, excluyéndose los daños eventuales o simplemente posibles, esto es la realidad objetiva del daño sufrido

Que el daño sea evaluable económicamente y

Que el daño sea individualizado en relación con una persona o grupo de personas, esto es que ha de tratarse de un daño concreto residenciable directamente en el patrimonio del reclamante y que exceda a demás de lo que puedan considerarse cargas comunes de la vida social.

B) Que la lesión sea imputable a la Administración como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos entendiéndose la referencia al funcionamiento de los servicios públicos como comprensiva de toda clase de actividad pública, tanto en sentido jurídico como material e incluida la actuación por omisión o pasividad; y entendiéndose la fórmula de articulación causal como la apreciación de que el despliegue de poder público haya sido determinante en la producción del efecto lesivo; debiéndose de precisar que para la apreciación de esta imputabilidad resulta indiferente el carácter lícito o ilícito de la actuación administrativa que provoca el daño, o la culpa subjetiva de la autoridad o Agente que lo causa.

C) Que exista una relación de causalidad entre la lesión sufrida por el particular y el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y no se trate de un caso de fuerza mayor ni concurran otras causas de exoneración de la responsabilidad de la Administración (culpa exclusiva de la víctima, intervención exclusiva y excluyente de tercero...).

D) La sujeción del ejercicio del derecho al requisito temporal de que la reclamación se cause antes del transcurso del año desde el hecho motivador de la responsabilidad -"en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

Debe precisarse que aun cuando la jurisprudencia exige la concurrencia de un nexo causal adecuado, inmediato, exclusivo y directo entre el funcionamiento del servicio y el daño sufrido por el interesado, no se excluye con ello que la relación causal pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, especialmente en los casos de funcionamiento anormal del servicio, supuesto en el cual la cuestión se reduce a determinar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, inclinándose la jurisprudencia por la tesis de la causalidad adecuada, que consiste en determinar si la ocurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos, de forma que el funcionamiento del servicio se erija en conditio sine qua non sin el cual es inconcebible que el evento dañoso se produzca, y además resulte normalmente idónea dicha causa para la producción del resultado por concurrir una adecuación objetiva entre el actuar administrativo y el evento, y sólo cuando concurran ambas condiciones cabe elevar dicha condición a la categoría de causa adecuada, eficiente o causa próxima y verdadera del daño, quedando excluidos tanto los actos indiferentes como los inadecuados o inidóneos y los absolutamente extraordinarios ( SSTS de 6 y 17 de noviembre de 1998). De conformidad con dicha doctrina, la concurrencia de conductas que no llegan a excluir la responsabilidad patrimonial por concurrir entre la actuación administrativa y el resultado dañoso el nexo causal requerido, abren paso a la modulación indemnizatoria por la coparticipación del perjudicado en la producción del resultado lesivo.

III. En cuanto a la carga de la prueba, como se recoge en la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª de 5 junio 2007, recurso 8525/2003, constituye jurisprudencia consolidada:

(1) que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, o como dice la sentencia de 18 de octubre de 2005, la carga de la prueba del nexo causal corresponde al que reclama la indemnización consecuencia de la responsabilidad de la Administración.

(2) que la acreditación de la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de la responsabilidad de la Administración, que presupone la existencia de tal nexo, corresponde a la Administración, como señala la jurisprudencia ( SSTS 24- 2-2003, 18-2-1998 y 15-3-1999).

Todo ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( sentencias TS (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

TERCERO.- - INTERVENCIÓN CONCESIONARIO SERVICIO PÚBLICO-

I. En este supuesto la reclamación se dirigió frente al AYUNTAMIENTO DE LARDERO y en la demanda la actora reaccionó contra la desestimación presunta de su reclamación y no pidió la condena del concesionario. Ello significa que una eventual sentencia estimatoria nunca podría incluir la condena de OCIO SPORT, S.L. cuyo régimen de responsabilidad es, además, diferente al de las administraciones públicas.

Según consta en el expediente administrativo remitido, el Pleno del Ayuntamiento en la sesión de 08/03/2017 adjudicó a OCIO SPORT RIOJA, S.L. el contrato para la ejecución de la gestión integral del complejo deportivo AQUALAR con explotación de cafetería, el polideportivo municipal y limpieza del polideportivo del colegio público EDUARDO GONZÁLEZ GALLARZA de LARDERO, habiéndose aprobado los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas en la sesión de 28/09/2022. El contrato entre las partes fue formalizado el 13/03/2017.

La normativa aplicable sería el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de Noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

El Artículo 214 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de Noviembre, de forma similar a la actual Ley 9/2017, señalaba:

"1. Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.

2. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las Leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación.

3. Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción .

4. La reclamación de aquéllos se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto."

El Artículo 280.c) del Real Decreto Legislativo 3/2011, en la regulación del contrato de gestión de servicios públicos, señala que es obligación del concesionario &qu ot;c) Indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración", si bien conforme al artículo 279.2 del mismo texto legal "En todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate".

Además, es preciso poner de relieve el contenido del artículo 32.9 de la Ley 40/2015, de 1 de Octubre conforme al cual: " Se seguirá el procedimiento previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas para determinar la responsabilidad de las Administraciones Públicas por los daños y perjuicios causados a terceros durante la ejecución de contratos cuando sean consecuencia de una orden inmediata y directa de la Administración o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma sin perjuicio de las especialidades que, en su caso establezca el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público".

II. Partiendo del marco normativo señalado, y por lo que respecta a la responsabilidad a la Administración cuando existe un intermediario como es el concesionario del servicio público, la Jurisprudencia no es unánime, pudiendo sintetizar las posiciones jurisprudenciales del siguiente modo, tal y como hace la Sentencia de 11 de Julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n. º 1 de Toledo.

" 1.- Tesis que propugna la responsabilidad directa de la Administración sobre los servicios concedidos.

Parte de una interpretación conforme al Artículo 106.2 Constitución Española del sistema general de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos, sean gestionados en régimen directo o indirecto.

Señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sección 1. ª, de 1 de Diciembre de 2014 que "... Ahora bien, la cuestión decisiva es que, en el caso, no estamos ante un contrato de ejecución de obras o de suministro en los que el daño deriva de una orden de la Administración o de los vicios de un proyecto, o como consecuencia de operaciones de ejecución de un contrato de obras, sino que estamos ante un servicio público referido al ciclo integral del agua cuya gestión es objeto de contrato a tercero, lo que supone la gestión indirecta del servicio, si bien la titularidad sigue siendo de la propia Administración lo que, a su vez, conlleva que siga siendo esta la responsable frente a terceros ajenos a la gestión indirecta del servicio. Dicho en otras palabras es la Administración titular del servicio, que gestiona un tercero, la obligada a responder frente a particulares por los daños en el funcionamiento del servicio, al margen de que los daños sean consecuencia de una orden de la propia Administración o de la propia actuación del concesionario del servicio, tratándose de una responsabilidad culpa " in vigilando" y como consecuencia de daños de un servicio de titularidad municipal que ha decidido que gestione un tercero pero que, en principio, tenía que gestionar el propio Ayuntamiento. La responsabilidad patrimonial de la Administración viene configurada en los artículos 106.2 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo común 30/92, de 26 de noviembre, como una responsabilidad directa y objetiva, que obliga a la primera a indemnizar toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

No es preciso, pues, como exige para la responsabilidad entre particulares el artículo 1.902 del Código Civil , que concurra cualquier género de culpa onegligencia en la actuación de la Administración, sino que es suficiente que el daño sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. La responsabilidad pasa así a reposar sobre un principio abstracto de garantía de los patrimonios, dejando de ser una sanción por un comportamiento inadecuado para convertirse en un mecanismo objetivo de reparación, que se pone en funcionamiento sólo si, y en la medida en que, se ha producido una lesión patrimonial. No siendo precisa la ilicitud, el dolo y la culpa o negligencia de la Administración, los requisitos quedan limitados a la existencia de daño y la relación de causa a efecto entre éste y el funcionamiento de los servicios públicos. De esta manera, lo que se pretende es que la colectividad, representada por la Administración, asuma la reparación de los daños individualizados que produzca el funcionamiento de los servicios públicos, por constituir cargas imputables al coste del mismo en justa correspondencia a los beneficios generales que dichas servicios aportan a la comunidad ( SSTS, Sala 3ª entre otras muchas, de 12 de septiembre , 17 de junio , 10 de mayo , 19 de abril , 8 y 7 de marzo , 22 , 21 , 15 y 7 de febrero , 30 y 25 de enero de 2006 , de 15 noviembre 1979 , de 26 febrero 1982 , 2 noviembre 1983 y 24 octubre 1984 entre otras)."

Los partidarios de esta tesis concluyen que, sin perjuicio de las relaciones internas que pudieran existir entre las partes, conforme a la ley y al contrato, en cuanto a la indudable obligación que tiene el concesionario de indemnizar los daños y perjuicios que no sean imputables a la Administración, los daños que sean consecuencia del funcionamiento de un servicio público deben ser asumidos por la Administración.

2.- Tesis limitativa de la obligación de resarcir daños y perjuicios de la Administración en el caso de gestión indirecta de servicios públicos mediante concesión.

La Jurisprudencia partidaria de esta interpretación parte de la legalidad estricta.

A estos efectos, resulta destacable la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2. ª, de 22 de Abril de 2009 , que reproduce la postura mantenida en una anterior Sentencia de la Sección 1. º, de 5 de Mayo de 2005 , en la que tras el analizar el devenir de la responsabilidad en las modalidades indirectas de gestión de servicios públicos, afirma, al examinar el reparto de responsabilidades que "...Es este un caso claro de lo que la doctrina ha denominado "huida del derecho administrativo" derivada de fórmulas de privatización de lo público, en este caso mediante técnicas concesionales, y que, siendo más o menos discutibles desde una perspectiva política o de oportunidad, perspectiva que no nos corresponde a nosotros valorar, puede presentar en lo relativo al régimen de responsabilidad, a nuestro juicio, un problema claro de compatibilidad constitucional con el art. 106.2 CE , pues es razonable preguntarse si resulta lícito, a la vista de dicha cláusula constitucional de responsabilidad objetiva en el ámbito del servicio público, el que, por medio de fórmulas concesionales, no sólo la Administración quede al margen de su responsabilidad, sino incluso que la responsabilidad quedesujeta a criterios de Derecho privado, menos garantistas para el particular dañado. De hecho, tantas dudas plantea esta pretensión legal de eximir a la Administración de responsabilidad, que la idea de imputar en todo caso la responsabilidad directa a la Administración aun cuando actúe un contratista, (idea que luce en el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada), se aprecia también, aunque con más profusión argumentativa, en alguna sentencia del Tribunal Supremo (así, sentencias de 1 de abril de 1985 , 19 de mayo de 1987 de 9 de mayo de 1989 ) y dictámenes del Consejo de Estado (dictámenes 3991/1998, de 26 de noviembre, 3059/2000, de 23 de noviembre, 3622/2000, de 21 de diciembre)"Ahora bien, aunque como ya se ha podido intuir nosotros compartimos estas reflexiones desde un punto de vista de justicia material, desde el punto de vista de determinados principios generales ( art. 1256 Cc ) y desde el punto de vista de la cláusula del art. 106.2 CE , sin embargo creemos que tal interpretación, formulada de modo tan amplio, es contraria al tenor del art. 97.1 Y 2 del T.R. de la Ley de Contratos , cosa que no puede ser simplemente ignorada, pues dicho precepto no permite despachar la cuestión de a quién corresponde la responsabilidad sobre el simple argumento de que la Administración no puede desvincularse de la responsabilidad por el hecho de haber concedido el servicio; pues precisamente este precepto afirma, explícitamente, lo contrario. Cosa diferente es que pueda considerarse dicho artículo contrario a la cláusula del art. 106.2 CE , como esta Sala está inclinada a pensar, por razones que ya se han apuntado; pero ello debería conducir en su caso al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad prevista en el art. 163 CE , pero no a la simple relegación del precepto.

Ahora bien, llegados a este punto, consideramos que en el supuesto de autos no resulta necesario apurar el examen de constitucionalidad de los preceptos en juego, y ello porque las circunstancias del caso permiten, sin necesidad de cuestionar el precepto mencionado, rechazar la pretensión del apelante y confirmar la sentencia de instancia.

En efecto, hemos de retomar ahora la reflexión que más arriba expusimos relativa a la función de guía y tutela que la ley impone a la Administración, respecto del usuario dañado, y que, incluso en su versión menos protectora -la de la Ley de Contratos- exige que al menos la Administración se pronuncie expresamente acerca de a quién le es imputable la responsabilidad y por tanto cuál es la acción que corresponde ejercer al afectado. Pues bien, desde este punto de vista, resulta por completo inaceptable que la Administración pretenda ahora, en vía judicial, desviar la responsabilidad a la concesionaria cuando, presentada la reclamación por el particular, se abstuvo absolutamente de cumplir con esa obligación mínima -pero capital para que el particular conozca cómo debe actuar-, guardando silencio y dejando a los perjudicados sin la respuesta que la Ley le obliga a dar respecto de quién sea el responsable. En estas condiciones, resulta inaceptable la pretensión tardía de la Administración de eludir la responsabilidad, y su pretensión de que ahora, cinco años después del fallecimiento, deban los reclamantes iniciar una reclamación civil contra el concesionario , cuando la Administración guardó silencio cuando no sólo podía, sino que estaba obligada a hablar. Aún aceptando el marco que plantea el art. 97 de la Ley de Contratos , es innegable que la Administración, titular del servicio, mantiene una posición de preeminencia y dominio sobre la situación concesional que le confiere ciertos derechos y potestades, pero también la sujeta al cumplimiento de ciertas obligaciones, no sólo frente al concesionario , sino también frente a los usuarios, una de la cuales es la que venimos comentando, y sin cuyo estricto cumplimiento tampoco puede pretender beneficiarse de la exención de responsabilidad que, por razón de haber concedido el servicio, le reconoce la ley -sin perjuicio, lo decimos una vez más, de las dudas de constitucionalidad que tal exención pueda merecer.".

La jurisprudencia que acoge la tesis que ahora se analiza ha venido considerando que en aquellos casos en que la Administración se limita a declinar su responsabilidad en los hechos, sin indicar al perjudicado a cuál de las partes contratantes corresponde responder por los daños causados, esta omisión por parte de la Administración constituye motivo suficiente para atribuir la responsabilidad por daños a la propia Administración, sin que pueda verse exonerada por el hecho de que la Ley atribuya, con carácter general, la obligación de indemnizar a la empresa contratista, pero por el contrario si la Administración dicta, previa audiencia de la empresa concesionaria o contratista, resolución imputándole expresamente la responsabilidad a dicha empresa, dicha resolución resulta amparada por la Ley de Contratos del Sector Público, exime a la Administración, bajo determinadas circunstancias, de asumir la responsabilidad frente al tercero.

Como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1. ª de 30 de Octubre de 2019 :

" ...en los casos de silencio, de dirigirse la reclamación en vía judicial únicamente frente a la Administración, ésta no podrá alegar su falta de responsabilidad, atribuyéndola al contratista, pues como han declarado las sentencias de la Audiencia Nacional de 17 de septiembre de 2003 Jurisprudencia citada a favorSAN , Sección: 1 ª, 17/09/2003 (rec. 478/2000 )Responsabilidad del contratista en caso de silencio de la Administración. y la de 25 de octubre de 2016 de la Sala 3ª del Tribunal SupremoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso , Sección: 5ª, 25/10/2016 (rec. 2537/2015)Responsabilidad de la Administración por el contratista en caso de silencio., "cuando la Administración demandada incumple lo dispuesto y no da a conocer al perjudicado, si de los daños por él sufridos debe de responder la propia Administración, o bien la contratista de las obras, a tenor del art. 98 citado, la Administración no puede exonerarse de responsabilidad, imputándola a ella el resarcimiento de los daños causados". Esta doctrina ya fue aceptada por esta misma Sala en la sentencia de 4 abril de 2003 (recurso contencioso-administrativo núm. 4561/1999Jurisprudencia citadaSTSJ, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Galicia, Sección 2 ª, 04-04-2003 (rec. 4561/1999 )). En este sentido no se puede olvidar que la Administración ostenta la titularidad del servicio y un deber de supervisión del cumplimiento del contrato.

Esta misma doctrina se ha mantenido en la sentencias del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2009, recurso 10680/2004 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, 30-03-2009 (rec. 10680/2004 ), 30 de noviembre de 2011, recurso 5978/2009 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 30-11-2011 (rec. 5978/2009 ), y 11 de febrero de 2013, recurso 5518/2010 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso , Sección: 6 ª, 11/02/2013 (rec. 5518/2010 )Responsabilidad de la Administración como titular de un servicio y deber de supervisión del contratista..

El/la ciudadano/a que ha sufrido el daño puede acudir directamente a la Administración que crea responsable (titular del servicio público en cuyo ámbito se ha producido el daño), o también podrá dirigirse frente al contratista, o prestador del servicio público."

III. Atendiendo a todo lo señalado, en este caso el Ayuntamiento simplemente recabó informe del concesionario sobre el siniestro (pdf 11 del expediente) pero, ulteriormente, ni le dio audiencia ni dictó resolución expresa declarando la responsabilidad del concesionario o rechazando la reclamación de responsabilidad patrimonial por ser el siniestro imputable al concesionario.

Ello supone que es la responsabilidad del AYUNTAMIENTO, como titular del complejo AQUALAR donde se produjeron los hechos por una suerte de culpa in vigilando, la que debe dirimirse en este pleito, sin perjuicio de que si finalmente se declarase su responsabilidad pudiera repercutir sobre quien considerase responsable en virtud de las cláusulas que rigen la relación contractual con el concesionario.

CUARTO.- -SOBRE LA FORMA DE PRODUCCIÓN DEL SINIESTRO-

I. La administración demandada en el acto de la vista vino a sostener que no había quedado acreditada la forma exacta de producción del siniestro.

Tal planteamiento resulta inadmisible porque en sede administrativa no puso en duda las afirmaciones vertidas por el actor en su reclamación y, salvo el informe del OCIO SPORT, S.L., no efectuó ninguna diligencia tendente a aclarar el siniestro o a concretar las circunstancias en que el mismo se produjo.

II. En todo caso, en sede judicial se practicó prueba que permitió acreditar que el actor se encontraba en la piscina de 24 metros de larga x 10 metros de ancha y cuando salió de la misma una persona que estaba con él, D. Everardo, le avisó de que tenía sangre en el pie, percatándose de que tenía un corte. En ese momento fue atendido por el Socorrista que le hizo la primera cura y le aconsejó que acudiera a un Centro Médico para la sutura de la herida. Entretanto, los hijos del SR. Everardo encontraron buceando en la piscina un trozo de gresite con el que pudo haberse cortado el actor.

La declaración del testigo presencial, que no incurrió en ninguna contradicción, es plenamente creíble y sirvió para aclarar cronológicamente el íter de los hechos. Si a ello unimos de que la concesionaria del servicio tuvo constancia inmediata del evento dañoso y de que existe parte médico del Centro de Salud de CINTRUÉNIGO donde le pusieron dos puntos de sutura, la conclusión que se extrae es que la herida se produjo cuando el actor estaba en el interior de la piscina y se cortó con una pieza de gresite que estaba suelta, debiendo dirimirse en el siguiente fundamento si ello puede dar lugar al nacimiento de la responsabilidad patrimonial.

QUINTO.- -SOBRE EL NEXO DE CAUSALIDAD ENTRE EL DAÑO Y EL FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA-

I. La cuestión nuclear que se plantea consiste en dilucidar si existe nexo de causalidad necesario entre los daños sufridos y el funcionamiento de la administración considerando la actora que hay un defectuoso mantenimiento y conservación de las piscinas imputable al AYUNTAMIENTO.

La presencia de un gresite en el interior de una de las piscinas de un complejo no constituye una anomalía lo suficientemente grave como para generar el nacimiento de responsabilidad patrimonial. No puede omitirse que la conservación y limpieza del complejo es gestionado por un tercero, OCIO SPORT, S.L., a quien la parte actora no formuló reclamación directa. En autos no ha quedado acreditado que exista dejadez de las funciones que tiene encomendadas este tercero o un cumplimiento defectuoso lo suficientemente grave e intenso como para que el AYUNTAMIENTO deba responder por no ejercer correctamente sus labores de vigilancia sobre el cumplimiento de las cláusulas del contrato, teniendo en cuenta, además, que la piscina había sido reformada en primavera. El gresite con el que parece ser se cortó el actor estaba en el interior de la piscina suelto pero la prueba practicada ha permitido acreditar que ese gresite no era de esa piscina y que el vaso de la piscina en aquél momento, 13/08/2021, estaba en buen estado. En efecto, en sede administrativa OCIO SPORT, S.L. ya informó en el sentido de que el mismo día en que se produjeron los hechos la piscina fue objeto de un exhaustivo análisis que incluyó el fondo de la misma a fin de verificar la presencia de alguna baldosa en mal estado y que pudiera encajar con el trozo de baldosa fotografiado por el Sr. Imanol, y el resultado fue que no se evidenció ningún gresite suelto o parcialmente roto en la instalación señalada por el usuario. Al acto de juicio compareció la persona que realizó la comprobación de la piscina, D. Gustavo, encargado de mantenimiento de las instalaciones, quien realizó una declaración absolutamente espontánea y verosímil. Este señor precisó que dieron tres o cuatro vueltas al vaso de la piscina y no vieron ninguno gresite roto ni ningún hueco. Se le exhibió la foto del gresite y, por las dimensiones, manifestó que no parecía que fuese de la piscina donde se produjeron los hechos porque en esta piscina el gresite colocado era de 2 cms. y el de las otras piscinas era de 3,8. Aprovechando que el testigo, SR. Everardo, había traído el trozo de gresite que cogieron sus hijos, se le exhibió al SR. Gustavo y corroboró lo que ya había dicho: el trozo de gresite era de otra piscina. En estas circunstancias, cortándose el actor con un trozo de gresite que no procedía de ninguna rotura o hueco del vaso de esa piscina, no puede imputarse responsabilidad al Ayuntamiento, estando, en definitiva, en presencia de un accidente fortuito de lamentables consecuencias.

Debe recordarse que la atribución del siniestro al funcionamiento de un servicio público y la relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido constituyen los requisitos esenciales en la declaración de responsabilidad de las Administraciones Públicas. En el caso de autos, el siniestro se produjo porque el usuario de la piscina se cortó con un trozo de gresite suelto si bien en la piscina no había ninguna irregularidad que constituyera un riesgo para los allí presentes.

Ello determina la desestimación del recurso contencioso administrativo y la confirmación de la resolución desestimatoria presunta.

SEXTO.- -CO STAS-

El art. 139 de la LEY 29/98, de 13 de julio, reguladora de la JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA dispone que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". En el supuesto de autos, pese a la desestimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas por ser una cuestión fáctica.

SÉPTIMO.- -RECURSO-

De conformidad con lo dispuesto en el art. 81,1 a) de la LJCA contra la presente sentencia no procede recurso alguno.