Sentencia Contencioso-Administrativo 140/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Madrid nº 7, Rec. 476/2022 de 17 de marzo del 2023

PRIMERO.- El asunto que se enjuicia corresponde al orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1 de la LJCA siendo competente para su conocimiento este Juzgado conforme se dispone en el artículo 8 en relación con el artículo 14 de la misma.

SEGUNDO.- Una vez más me veo obligado a comenzar los fundamentos de derecho recordando lo dispuesto en el art. 56.1 LJCA: " En los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración" . En el mismo sentido se pronuncia el art. 399 LEC ("El juicio principiará por demanda, en la que, consignados de conformidad con lo que se establece en el artículo 155 los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio o residencia en que pueden ser emplazados, se expondrán numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho y se fijará con claridad y precisión lo que se pida"). Mezclar hechos y fundamentos de derecho, cuestiones fácticas y jurídicas, incluir sentencias en el apartado de antecedentes de hecho, suponen una deficiente técnica procesal, que no sólo infringe lo dispuesto en los citados apartados sino que dificulta la lectura y comprensión de la demanda y la contestación. Lo mismo supondría que una sentencia no respetara la diferencia entre antecedentes de hecho y fundamentos de derecho ( art. 209 LEC).

TERCERO.- La resolución recurrida desestima la petición con base en la existencia de antecedentes penales, apoyándose en el art. 31.5 LO 4/2000 y 64.2.b RD 557/2011, recalcando que estamos ante una autorización inicial. En concreto se indica que fue condenado en sentencia firme de fecha 06/10/2009, seguida por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 7 de Madrid. Ejecutoria 580/2010, por un delito de violencia en el ámbito familiar, amenazas, y asimismo fue condenado en sentencia firme de fecha 08/04/2015, seguida por el Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid. Ejecutoria 1005/2015, por un delito de robo con violencia e intimidación, a la pena de 2 años de prisión.

Consta en el EA que el demandante está casado con una ciudadana española desde el año 2020 y que tuvieron un hijo en 2019. Consta también que viven en Madrid, aportándose certificado de empadronamiento. Se aporta certificado negativo de antecedentes penales de su país. Figura también en el EA que se instruyeron diligencias policiales en 2021 por un delito de malos tratos físicos en el ámbito familiar, y en 2015 por agresión sexual y prostitución.

CUARTO.- El artículo 31.3 a 5 de la LO 4/2000 establece: " 3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado.

4. La autorización inicial de residencia temporal y trabajo, que autorizará a realizar actividades lucrativas por cuenta propia y/o ajena, se concederá de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 36 y siguientes de esta Ley

5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido".

Acudiendo al Reglamento de la ley (RD 557/2011), el art. 64 establece como requisito en su párrafo dos apartado b que los solicitantes " Carezcan de antecedentes penales, tanto en España como en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español ".

Sobre los antecedentes penales, la STSJM de 10 de junio de 2021 (re. 682/2020) señala sobre el art. 124 del Reglamento:

Finalmente, en relación a los antecedentes penales hemos de precisar que el precepto citado no exige expresamente la inexistencia de antecedentes penales para la concesión de autorización de residencia por arraigo familiar - contrariamente a las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social contempladas en el artículo 124.1 y 2 del Real Decreto 557/2011 -, aunque sería posible la valoración de los mismos, como declara el fundamento jurídico décimo de la sentencia del Tribunal Supremo (Sección 5ª) de 13 de diciembre de 2019, recurso de casación 15/2019 , al decir: "Tras lo expuesto, y en respuesta a la cuestión de interés casacional que la Sección de Admisión plantea a esta Sección de Enjuiciamiento, (Antecedente de Hecho Segundo), la respuesta es que "procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar".

También es relevante la STSJM de 2 de diciembre de2 021, re. 708/2021, que recuerda que debe determinarse si el extranjero "constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad".

QUINTO.- En efecto, el art. 124.3 RD 557/2011 regula las autorizaciones de residencia temporal por razón de arraigo, y distingue distintos tipos de arraigo. En concreto el párrafo tercero se refiere al arraigo familiar, y establece que podrá concederse una autorización de residencia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.

b) Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia.

c) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.

En concreto, el actor alega estar en el caso del apartado "a", ya que es padre de un menor de nacionalidad española y convive con él. En su solicitud el actor pedía una residencia inicial por arraigo familiar por ser progenitor de menor español o nacional de otro Estado miembro o hijo de padre/madre españoles de origen, al amparo precisamente del art. 124.3.

Nótese que el precepto no dice nada sobre la ausencia de antecedentes penales, lo que sí exige para otros tipos de arraigo.

SEXTO.- Sobre la concurrencia de antecedentes penales en el caso de residencia temporal por arraigo familiar, el TS asentó doctrina en su sentencia de 13 de diciembre de 2019, re. 15/2019 . Analizó un caso de denegación de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar al tener antecedentes penales. La sentencia analizó si conforme al régimen jurídico que resulta de aplicación, la sola existencia de antecedentes penales determina sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar o si, por el contrario, procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso y en especial las previstas en el artículo 124.3.a) del Real Decreto 557/2011. En el recurso de casación se invocó el art. 124.3.a del RD 557/2011.

La sentencia comienza (FD 7º) analizando el art. 31.5 LO 4/2000 y 124.3 RD 557/2011. Y en su FD 9º declara la necesidad de valorar los antecedentes penales pese al tenor literal del art. 124.3:

NOVENO.- Sobre la no exigibilidad de ausencia de antecedentes penales en la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, se recuerda que el recurrente solicitó una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, conforme al art. 124 del Reglamento de la Ley de Extranjería , aprobado por RD 557/2011, de 20 de abril, "autorización de residencia temporal por razones de arraigo", y en concreto, por arraigo familiar, apartado 3, letra a, transcrito en el anterior FD Séptimo.

Según la parte recurrente, dado que en el apartado 3 del art. 124 antes mentado, al referirse al arraigo familiar, no se contiene la exigencia de carecer de antecedentes penales, que sí se expresa en los apartados 1 (arraigo laboral), y 2 (arraigo social), del art. 124, ello debe conducir a la no exigibilidad de este requisito en su caso.

Esta alegación no puede ser admitida, pues el antes transcrito art. 31.5 de la Ley de extranjería, FD Séptimo, dicha exigencia es de preciso cumplimiento "para autorizar la residencia temporal de un extranjero", y por tanto es necesaria la carencia de antecedentes penales para obtener una autorización de residencia temporal. Y así se afirma en nuestra sentencia de 5 de julio de 2018, rec. 3700/2017 : "[...]la contundencia y claridad que establecen como requisito para la obtención de la autorización de residencia temporal el art. 31.5 de la LO 4/2000 [...]".

Y en consonancia con ello, el auto de admisión del recurso, dictado por la Sección Primera de esta Sala el 25 de marzo de 2019, precisa como interés casacional, (Antecedente de Hecho Segundo), la necesidad o no de ponderar los antecedentes penales, dando por incuestionable la exigencia de la carencia de antecedentes, por lo que no se refiere a ello.

Y añade:

DÉCIMO.- Tras lo expuesto, y en respuesta a la cuestión de interés casacional que la Sección de Admisión plantea a esta Sección de Enjuiciamiento, (Antecedente de Hecho Segundo), la respuesta es que " procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar".

Es también relevante la STS de 16 de diciembre de 2022, re. 28/2022 , que indica que "pese a que el apartado 5 del art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, prevé expresamente que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, lo cierto es que nuestra jurisprudencia con sustento en la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha matizado este mandato legal". Cita esta sentencia la de 30 de septiembre de 2019 (re. 7101/2018), la cual, con apoyo en la STJUE de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14, declara:

... que ante la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada por ciudadano de tercer país invocando su condición de progenitor de menor a su cargo, nacional del Estado de acogida, en este caso España, ha de valorarse la concurrencia de circunstancias del caso en relación con la efectividad de los derechos del menor amparados por el Derecho de la Unión, que puedan justificar el reconocimiento de autorización temporal de residencia al nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, si no como derecho propio, como derivado del derecho del ciudadano de la Unión, cuando, de lo contrario, se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto.

Tal situación, ha de valorarse en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes, y cabe la posibilidad de limitación o denegación de la autorización por razones de orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, que ha de ser objeto de interpretación estricta, pero teniendo en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, en relación con la obligación de atender al interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta, de manera que tal conclusión denegatoria ha de responder a una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia.

Tales criterios son lo que han de informar la interpretación del art. 31.5 de la LO 4/2000 , criterios que resultan plenamente aplicables en relación con el art. 124.3 del Real Decreto 557/2011 , que, congruente con la normativa comunitaria y su interpretación por el TJUE, omite cualquier referencia al requisito de carecer de antecedentes penales.

La sentencia que estoy comentando cita también la de nueve de octubre de 2019 y posteriormente declara:

Como es de ver, pese al tenor literal del art. 31.5 de la Ley de Extranjería , la simple existencia de antecedentes penales no conlleva necesariamente la denegación de la autorización de residencia temporal cuando la petición se sustenta en circunstancias excepcionales de arraigo familiar. Según las sentencias referidas y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14, de la que traen causa aquellas, (i) la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, (ii) la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y (iii) no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general, debiendo tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción y el peligro concreto que supone para el orden público. La apreciación de situaciones tales como el mantenimiento del orden público o la salvaguarda de la seguridad pública debe tener en cuenta siempre el respeto a la vida privada y familiar, tal y como se enuncia en el art. 7 de la Carta de Derechos, artículo que debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta además de los conceptos de "orden público" y de "seguridad pública", como justificación de una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, deben ser objeto de interpretación estricta, considerando que si la denegación del derecho de residencia se basa en la existencia de unaamenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta las infracciones penales cometidas por un nacional de un tercer Estado que tiene la guarda exclusiva de unos niños, ciudadanos de la Unión, tal denegación será conforme con el Derecho de la Unión.

La sentencia concluye de la siguiente manera:

siguiendo la doctrina del TJUE y de nuestra propia Sala, la simple existencia de antecedentes penales no conlleva en sí misma la denegación de la autorización de residencia temporal cuando la petición se sustenta en circunstancias excepcionales de arraigo familiar. Deben existir razones de orden público o seguridad pública o que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad, debiendo estar acreditados ambos extremos y ser valorados mediante un juicio de relevancia en el que se deben hacer prevalecer esas razones sobre las que derivan de los vínculos familiares y su necesidad de preservación

Cabe citar también la STS de 9 de octubre de 2019 (re. 7077/2018) y la de 30 de septiembre de 2019 (re. 7101/2018), en el mismo sentido.

En definitiva, el TS declara que pese al tenor literal del precepto, sí es necesario ponderar la existencia de antecedentes penales en la forma que he expuesto.

SÉPTIMO.- Queda la cuestión de los antecedentes policiales. He de traer a colación la STSJM de 27 de mayo de 2021, re. 865/2020, que trata un asunto muy similar al que es objeto de este proceso. En efecto, se trata de una denegación de autorización de residencia inicial al amparo del art. 31.5 LO 4/2000 por tener antecedentes penales. La apelante alegó que la sentencia de instancia vulneraba el art. 124 del RD 557/2011 "toda vez que dicho precepto lo que exige es que no se tengan antecedentes penales, ni en España ni en el país de origen en los cinco años anteriores, circunstancia que concurre en el caso de autos".

La sentencia analiza el contenido de los arts. 31 LO 4/2000 y 124 RD 557/2011, así como el art. 69 del Reglamento, que establece que " El órgano u órganos competentes denegarán las autorizaciones iniciales de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena en los supuestos siguientes: e) De así valorarlo el órgano competente para resolver, cuando conste un informe policial desfavorable" .

Tras indicar que en el caso de autos existía un antecedente penal, la sentencia expone:

Hemos por tanto de referirnos a la doctrina emanada de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de marzo de 2020 (RC 871/2019 ), que se refiere, precisamente, a la autorización inicial del art. 124.2 que ahora nos ocupa, e, indica que el precepto reglamentario habla de antecedentes penales, no de antecedentes policiales, por lo que éstos, sino han concluido con sentencia condenatoria carecen, en principio, de relevancia a estos efectos , salvo que, por su reiteración y/o gravedad evidencien que el solicitante representa un peligro para el "orden público" , en el sentido que es interpretado por el TJUE para lo que se requiere "aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad", o para la "seguridad pública", concepto que, conforme a dicho Tribunal, comprende "tanto la seguridad interior de un Estado miembro como su seguridad exterior, y, en consecuencia, el hecho de poner en peligro el funcionamiento de las instituciones y de los servicios público esenciales, así como la supervivencia de la población, además del riesgo de una perturbación grave de las relaciones exteriores o de la coexistencia pacífica de los pueblos, o, incluso, la amenaza de intereses militares, pueden afectar a la seguridad pública...".

En consecuencia, el Tribunal Supremo fija como doctrina jurisprudencial que los antecedentes policiales -salvo que, por su reiteración y/o gravedad, evidencien que el solicitante representa un peligro para el " orden público" o la " seguridad pública", en el sentido que es interpretado por el TJUE no constituyen causa de denegación de una solicitud de primera autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social .

Conviene recordar ahora que en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada el 10 de julio de 2008, en el asunto C-33/2007 , referido a un caso de expulsión pero que consideramos aplicable al supuesto de autos en razón de la doctrina general sobre el concepto de orden público, se declaraba que, si bien los Estados miembros gozan de libertad para definir las exigencias de orden público y de seguridad pública con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, en el contexto comunitario y, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, tales exigencias deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Comunidad Europea, siendo de subrayar que la jurisprudencia europea ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista un comportamiento personal que suponga una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

Pues bien, consideramos que la existencia de ese antecedente policial, que cristalizó en posterior condena penal por el delito contra la salud pública previsto en el art. 368 del CP implica una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, y, por ello entendemos que no procede la concesión de la autorización de residencia por razones excepcionales de arraigo que postula

Sobre los antecedentes policiales se pronuncia también la STS de 23 de julio de 2020, re. 3698/2018 , si bien referida a una autorización de larga duración, aunque señala:

...nos hemos pronunciado ya recientemente en nuestra sentencia de 2 de marzo de 2020, rec. 871/2019, en la que nos referimos a la incidencia de los antecedentes policiales en la solicitud de primera autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo, en la que concluimos que "[L]os antecedentes policiales -salvo que, por su reiteración y/o gravedad, evidencien que el solicitante representa un peligro para el "orden público" o la "seguridad pública", en el sentido que es interpretado por el TJUE, y que hemos transcrito más arriba- no constituyen causa de denegación de una solicitud de primera autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social".

Lo determinante será, pues, también aquí, que, huyendo de meras razones de prevención general, pueda evidenciarse una conducta personal del solicitante que suponga una amenaza, real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública en los términos interpretados por el TJUE, extremos que no es posible deducir de la mera mención del delito por parte de las autoridades policiales sin conocerse siquiera su devenir judicial

Lo mismo hace la STS de dos de marzo de 2020 (re. 871/2019), que referida a la denegación de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social, y declara que:

Los antecedentes policiales -salvo que, por su reiteración y/o gravedad, evidencien que el solicitante representa un peligro para el "orden público" o la "seguridad pública", en el sentido que es interpretado por el TJUE, y que hemos transcrito más arriba- no constituyen causa de denegación de una solicitud de primera autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social

OCTAVO.- A la vista de todas estas circunstancias, he de decir que estamos ante un caso complejo, dado que concurren circunstancias favorables y desfavorables para el demandante. Ha acreditado la relación paterno filial, no sólo por el hecho de la filiación sino por convivir con su hijo. Está casado con una ciudadana española.

Por otro lado, tiene antecedentes policiales y penales. Comenzando por estos últimos, ya he indicado que fue condenado en sentencia firme de fecha 06/10/2009, seguida por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 7 de Madrid. Ejecutoria 580/2010, por un delito de violencia en el ámbito familiar, amenazas, y asimismo fue condenado en sentencia firme de fecha 08/04/2015, seguida por el Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid. Ejecutoria 1005/2015, por un delito de robo con violencia e intimidación, a la pena de 2 años de prisión.

Estamos ante dos delitos graves. Respecto al primero, no es necesario recalcar la gravedad de los delitos cometidos en el ámbito familiar, y respecto al segundo, refleja una actitud violenta del demandante. Consta también en el EA certificado del Registro Central de Penados con ambos antecedentes.

Por el contrario, carece de antecedentes penales en su país.

Figura también en el EA que se instruyeron diligencias policiales en 2021 por un delito de malos tratos físicos en el ámbito familiar, y en 2015 por agresión sexual y prostitución.

De estos datos se deriva una actitud violenta del demandante, tanto en el caso de los malos tratos como en el delito de robo (que no hurto). Ahora bien, es cierto que la última condena penal es del año 2015, hace ahora ocho años. De la misma manera, el último antecedente policial es de ese año 2015, y si bien estamos nuevamente ante dos delitos graves (gravísimo el de agresión sexual y prostitución y sin determinar el de malos tratos) que revelan nuevamente violencia, lo cierto es que por un lado no se conocen los detalles de los hechos y desde ese año 2015 no consta que el actor haya reincidido en ningún comportamiento asocial. De esta forma no queda plenamente acreditado que suponga una "amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad". Si unimos a estas consideraciones la interpretación restrictiva para la denegación que exigen tanto e TJUE como el TS, entiendo que debe ser estimada la demanda.

Cabe añadir que la Administración no ha llevado a cabo ponderación alguna en la resolución administrativa, algo a lo que venía obligado.

NOVENO.- En materia de costas rige el art. 139 LJCA, que establece el criterio de vencimiento como norma general, salvo el caso de concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, circunstancia ésta que ha de ser expresamente motivada por el Juzgador.

En el presente caso, las dudas expuestas en el FD anterior conllevan que no se impongan costas.

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general aplicación