Sentencia Contencioso-Administrativo 2/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Madrid nº 7, Rec. 603/2022 de 09 de enero del 2023

PRIMERO.- El asunto que se enjuicia corresponde al orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo por aplicación del artículo 1 de la LJCA siendo competente para su conocimiento este Juzgado conforme se dispone en el artículo 8 en relación con el artículo 14 de la misma.

SEGUNDO.- Es objeto de este procedimiento una sanción impuesta en materia medioambiental.

La cuestión sobre la falta de competencia de la Comunidad Autónoma en esta materia ha sido ya resuelta por la Jurisprudencia. Así, la STSJ de Castilla la Mancha de 14 de mayo de 2018 (re. 440/2016) resolvió un recurso interpuesto contra una Resolución del Consejero de Agricultura, Medio Ambiente y Desarrollo Rural recaída en un procedimiento sancionador, que si bien aplicó el art. 108.6 de la ley 9/1999, partía de lo previsto en el art. 9 de la ley 26/2007 y completaba la argumentación con el art. 3.2 del RD 1432/2008. El caso era precisamente la muerte de un águila. El FD 4º contiene los siguientes argumentos:

CUARTO.- El recurrente denuncia falta de tipicidad que basa en la inexistencia de responsabilidad por el hecho de que las estaciones no cumplen las prescripciones técnicas contempladas en el Real Decreto 1432/2008, afirmándose que las modificaciones pertinentes requieren precisamente la previa financiación total por parte de la administración competente. La cuestión está suficientemente tratada en la Sentencia de esta Sala ya citada de 15 de noviembre de 2017 (y en el mismo sentido la que resuelve el recurso 439/2016 ), por lo que reproduciremos en la presente los pasajes que resulten trasladables.

Tal y como ya se decía en la resolución sancionadora, la recurrente apoya en lo previsto en la Disposición Adicional Única del Real Decreto 1432/2008, que, en sus palabras, "prevé un plan de inversiones para la adaptación de las líneas eléctricas con carácter imperativo y de mandato" y afirma que estos mecanismos financieros y presupuestarios no se han habilitado todavía. Se apoya también en lo previsto en el apartado segundo de la Disposición Transitoria única, ya transcrita. Considera igualmente que sirve de fundamento a su alegación lo previsto en el artículo 5 de la ley 9/1999 así como el artículo 14.2 de la ley 26/2007 , de la ley de responsabilidad medioambiental, "sobre la inexigibilidad de la obligación de sufragar los costes", y también lo previsto en el artículo 59.2 de la ley 24/2013, del Sector Eléctrico .

Concluye, en definitiva, que la instalación eléctrica fue implantada cumpliendo escrupulosamente con toda la normativa técnica y medioambiental exigible en el momento de la construcción y que no puede deducirse culpa, dolo o negligencia por su parte pues, mantiene, debe solicitársele la modificación del trazado de la misma pero a costa de la administración. Sostiene que si la administración no solicita la modificación a su costa ni habilita los presupuestos a que viene obligada, el propio artículo 112.1 c justifica imputarle responsabilidad a la propia administración. Considera que mantener lo contrario supondría atribuir efectos retroactivos a una norma que no los contempla, afirmando que de las propias previsiones la disposición Adicional y Transitoria única resultan una serie de plazos y la obligación de fijar habilitaciones presupuestarias para hacer posible las modificaciones.

En el escrito de conclusiones afirma que la prueba documental practicada ha acreditado que con motivo de la solicitud de autorización de la línea aérea en alta tensión Olmedilla-Cofrentes de la ST Casas Ibáñez, ya se solicitó que con cargo a las medidas compensatorias de esta nueva línea, se autorizase la adecuación del apoyo 0183 de la línea Purgapecados-La Coscoja, siendo informado negativamente pese a que por los técnicos de la Administración se estimaba más adecuado sustituir la medida compensatoria de eliminación de riesgos de incendio en 100 Has por la adecuación de la línea para evitar riesgos a la aves. Como se deduce del expediente, la voluntad e iniciativa de la demandante elimina cualquier dolo en la actuación de la misma.

Esta alegación fue correctamente rechazada por la resolución sancionadora, cuando expone que, en virtud de la Disposición Transitoria Única, venía obligada la mercantil recurrente a presentar ante el órgano competente en el plazo de un año a partir de la notificación de la correspondiente resolución de la Comunidad Autónoma, un proyecto de adaptación de las líneas a las prestaciones técnicas establecidas en el artículo 6 y el anexo. Ante ello y no constando su presentación efectiva (folios 21 de la demanda; indicando simplemente que la Administración rechazó medidas compensatorias propuestas por la tramitación de nuevos proyectos, sin incluir el apoyo 0183, que dice podía haber realizado). Es cierto que el poste 183 no estaba incluido en la resolución de 21/12/2009; pero el hecho de que en Agosto de 2009 se delimitaran las áreas prioritarias de reproducción, de alimentación, de dispersión y de concentración local de especies de aves incluidas en el catálogo regional de especies amenazadas de Castilla La Mancha y que en diciembre de 2010 ya se incluyera la línea dentro de las necesitadas de adaptación al RD 1432/2008, aportando un mero presupuesto que no un verdadero proyecto de modificación determina que la demandante incurrió en la omisión negligente de una obligación prevista en la ley, por lo que al amparo del artículo 112 de la ley 9/2009 , era responsable de la infracción, una vez considerado acreditado, como se verá, que la muerte del águila perdicera por electrocución se produjo como consecuencia de no haberse modificado el punto de apoyo, conforme a las exigencias indicadas e impuestas normativamente.

Como señala el informe del Servicio Provincial de Montes y Espacios Naturales de Albacete, los hechos han sucedido en el ámbito de la Resolución de 28 de Agosto de 2009 del Organismo Autónomo de Espacios Naturales de CLM (DOCM nº 177 de 10 de septiembre) y en concreto en la denominada Zona de Protección de la Avifauna por ser consideradas como áreas prioritarias de reproducción, alimentación, dispersión y concentración local de aquellas especies de aves incluidas en el Catálogo Español de Especies Amenazadas, o en los catálogos autonómicos, cuando dichas áreas no estén ya comprendidas en los correspondientes a los párrafos a) o b) anteriores. Se corresponde con la malla "c" recogido en el anexo de la Resolución mencionada. En el mismo sentido el informe de 13 de octubre de 2014, del Servicio de Montes y Espacios Naturales; y los de 13 de febrero de 2015 y 1 de junio de 2015, del mismo servicio. Y como señala la Administración demandada no cabe oponer que cuando se realizó la relación por Iberdrola (27-1-2009) no se había publicado la Resolución de 288-09 del OA Espacios Naturales, pues corresponde a la empresas distribuidoras facilitar el listado de tendidos afectados, tal como consta en la propia resolución 17/12/2009 publicada en el DOCM por la que se determinan las líneas de distribución eléctrica que no se ajustan a las prescripciones técnicas establecidas en los artículos 6, 7 y en el anexo del Real Decreto 1432/2008, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión , cuando se dice "Del análisis conjunto entre los espacios definidos en la citada resolución de 28/08/2009, del Organismo Autónomo de Espacios naturales y la información obtenida de las diferentes compañías distribuidoras con líneas en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, se han obtenido las líneas eléctricas existentes que incumplen las normas de carácter técnico para este tipo de instalaciones con conductores desnudos situados en zonas de protección" y, sin embargo, sí se facilita en la relación posterior de diciembre de 2010, sin presentar el proyecto de adaptación ni justificar por qué no se incluyó en la relación inicial tal como se pedía por el instructor. Lo cierto es que el poste estaba dentro de la zona de protección de avifauna, que la recurrente lo sabía y no presentó el oportuno proyecto de modificación.

Se trata de un requisito necesario, que viene impuesto a la operadora, y previo a la obtención de la financiación para la ejecución del proyecto, resultando igualmente inequívoca la obligatoriedad de las medidas de protección contra la electrocución que le impone el apartado segundo del artículo 2 del Real Decreto 1432/2008. Ciertamente la Disposición Final Única prevé que "para lograr el cumplimiento de los fines perseguidos por este Real Decreto, el Gobierno, a través del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino habilitará los mecanismos y presupuestos necesarios para acometer la financiación total de las adaptaciones", pero, se insiste, al margen de que se trata de una finalidad programática, no equiparable a la obligación que se impone a los titulares de las líneas eléctricas aéreas a efectos de presentación de proyecto y adopción de medidas de protección contra la electrocución, se prevé como actuación posterior a la previa presentación del proyecto correspondiente, hasta el punto de que lo que se establece en esa disposición Final única y en el apartado segundo de la Disposición Transitoria Única es que lo que va a depender de la disponibilidad de la financiación no es la obligación de presentar el proyecto sino la ejecución del mismo.

No habiéndose presentado oportunamente el proyecto ni siquiera puede entrar a valorarse el alcance y la forma que podía hacerse efectiva esa financiación programada ni tampoco un eventual incumplimiento y el alcance del mismo a efectos de excluir la responsabilidad de la operadora y trasladarla a la administración a la que, según la norma, corresponde tal financiación.

No se trata de aplicación retroactiva de las normas sino de cumplir las obligaciones que le vienen impuestas más allá de mantener las líneas eléctricas en el mismo estado en el que se implantaron; pues, como indica la propia resolución sancionadora recurrida, viene obligado por art.9 L 26/2009 a adoptar y a ejecutar las medidas de prevención, de evitación y de reparación de daños medioambientales y a sufragar sus costes. Nada aporta el expediente de regularización administrativa iniciado posteriormente a la electrocución del águila perdicera.

Para concluir con esta alegación debe destacarse que no se trata de variación de la ubicación o trazado de una instalación de transporte o distribución de energía eléctrica, (supuesto que se refiere el artículo 59 de la ley 24/2013 ) sino de una mera modificación del apoyo, tal y como resulta de lo que la propia entidad reconoce y acepta.

También aplica la ley 26/2007 al resolver un recurso contra una sanción de la Consejería de Agricultura, medio ambiente y desarrollo rural la STSJ de Castilla la Mancha de 9 de mayo de 2017, re. 93/2016.

La STSJ de Cataluña de 29 de marzo de 2018, re. 175/2014, analizó una sanción impuesta por el Consejero de Territorio y Sostenibilidad del gobierno autonómico catalán en la que analiza la incidencia de la ley 26/2007. Lo mismo sucede en su sentencia de 20 de marzo de 2018, re. 184/2014.

Aplican también la ley 26/2007 en el caso de una sanción autonómica las SSTSJ de la Comunidad Valenciana de 23 de marzo de 2017, re. 1006/2012, y la de 23 de enero de 2017, re. 760/2012; STSJ del País Vasco de 31 de enero de 2013, re. 1458/2010.

Se trata por lo tanto de una cuestión resuelta que debe ser desestimada.

TERCERO.- Se alega en la demanda que el art. 9.1 de la L 26/2007 exonera a las empresas de responsabilidad cuando cumplen con la normativa, en este caso el RD 1432/2008. Dice este artículo: " 1. Los operadores de las actividades económicas o profesionales incluidas en esta ley están obligados a adoptar y a ejecutar las medidas de prevención, de evitación y de reparación de daños medioambientales y a sufragar sus costes, cualquiera que sea su cuantía, cuando resulten responsables de los mismos.

El cumplimiento de los requisitos, de las precauciones y de las condiciones establecidos por las normas legales y reglamentarias o de los fijados en cualesquiera títulos administrativos cuya obtención sea necesaria para el ejercicio de una actividad económica o profesional, en particular, en las autorizaciones ambientales integradas, no exonerará a los operadores incluidos en el anexo III de responsabilidad medioambiental, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 14.

2. Los operadores de cualesquiera actividades económicas o profesionales incluidas en esta ley están obligados a comunicar de forma inmediata a la autoridad competente la existencia de daños medioambientales o la amenaza inminente de dichos daños, que hayan ocasionado o que puedan ocasionar.

3. Los operadores de actividades económicas o profesionales incluidas en esta ley están obligados a colaborar en la definición de las medidas reparadoras y en la ejecución de las adoptadas por la autoridad competente.

4. La Administración pública que hubiera adjudicado un contrato o autorizado una actividad cuyo desarrollo diese lugar a daños medioambientales, o a la amenaza de los mismos, colaborará con la autoridad competente, sin que se derive responsabilidad medioambiental de la Administración pública por las actuaciones del operador, salvo en el supuesto previsto en el artículo 14.1.b)".

Este precepto en aplicado en la citada y trascrita sentencia del TSJ de Castilla la Mancha de 14 de mayo de 2018, a la que me remito expresamente. Cabe señalar que la resolución administrativa que fue objeto de ese recurso partía precisamente de este art. 9 en relación con el art. 112.1 de la misma ley y con el art. 3.2 del RD 1432/2008.

Por otro lado, la resolución recurrida ya da respuesta a esta alegación, señalando que "consta en la documentación que obra en el expediente que el tendido en cuestión no estaba dotado de las medidas de protección previstas en el precitado Real Decreto 1432/2008 y por ello, se le dirigieron diversos requerimientos a su titular por parte del órgano ambiental competente y sólo a raíz de la última comunicación de la Administración Regional, notificada el 13 de diciembre de 2019, en el que se constató el accidente y muerte de un ejemplar de un águila imperial, en un tendido de su propiedad, adoptó las medidas de corrección exigidas, por tanto, el hecho de que en su día gozara de las autorizaciones pertinentes, no es un elemento determinante en el cumplimiento del precitado Real Decreto 1432/2008, por lo que procede la desestimación de dicha alegación".

En el acuerdo de iniciación, pág. 90 EA, consta la mención a la comunicación en marzo de 2019 (referencia 10/070811.9/19) al titular del tendido (Red Eléctrica de España, S.A.) de la Resolución de 4 de febrero de 2019, de la Dirección General de Medio Ambiente y Sostenibilidad, por la que se determinan las líneas eléctricas aéreas de alta tensión existentes en zonas de protección aprobadas en la Comunidad de Madrid, que no se ajustan a las prescripciones técnicas establecidas en el Real Decreto 1432/2008, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión. La comunicación fue remitida por el sistema de notificaciones telemáticas. Consta por otra parte la peligrosidad del tendido eléctrico a los folios 74 a 80 EA.

CUARTO.- Se alega también en la demanda que la CAM no puede convertir en obligatoria una medida que es voluntaria. En concreto considera la actora que las medidas anticolisión son voluntarias en los tendidos situados dentro de las zonas de protección. Esta cuestión también fue objeto del recurso de alzada y recibió la siguiente respuesta: "la Resolución de 4 de febrero de 2019 no distingue, a efectos de la obligatoriedad, entre las medidas anti electrocución y las medidas anticolisión, cuyo Anexo III era un plano cartográfico con la ubicación de las zonas protegidas delimitadas con anterioridad por Resolución de 6 de julio de 2017 (BOCM de 27 de julio de 2017) en las que aparecían grafiadas y dibujadas la relación de los tendidos a corregir por no ajustarse a las prescripciones técnicas exigidas por los artículos 6 y 7 del precitado Real Decreto 1432/2008, dando el mismo tratamiento a las medidas de electrocución y anticolisión, reguladas respectivamente en los indicados artículos, pudiéndose comprobar además en el plano que existían tendidos de necesaria corrección situados fuera de las zonas de protección".

Esta Resolución se publica en el BOCAM el 22 de febrero de 2019, y señala en su preámbulo: "Las líneas eléctricas de alta tensión son una fuente potencial de mortalidad para muchas especies de aves, especialmente para aquellas de tamaño corporal mediano y grande. La creciente demanda de energía eléctrica en los últimos decenios ha exigido el incremento del número de tendidos eléctricos instalados en el medio natural, con el consiguiente riesgo de electrocución o de colisión de las aves en dichas infraestructuras. La electrocución y la colisión en las estructuras de conducción eléctrica están entre las principales causas de mortalidad no natural más frecuentes en la avifauna, principalmente en especies amenazadas, hasta el punto de suponer actualmente el mayor problema de conservación para diversas especies de grandes rapaces. Para minimizar los efectos negativos sobre las aves de las líneas eléctricas de alta tensión se aprobó el Real Decreto 1432/2008, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión, estableciendo un marco normativo con normas de carácter técnico de aplicación a las líneas eléctricas aéreas de alta tensión con conductores desnudos ubicadas en lo que denominan como "zonas de protección". Este RD contempla en su artículo 7 medidas de prevención contra la colisión, que tienen un carácter imperativo respecto a las líneas de nueva construcción ("se aplicarán"). El TSJ de Castilla la Mancha, en sentencia de once de mayo de 2018, re. 439/2016, señaló que el nuevo marco normativo se aplicaba también a las instalaciones o líneas anteriores, para lo cual se previó un periodo transitorio de adaptación; y durante este periodo transitorio se imponía al titular de la línea una obligación clara, detallada en la DT única del RD 1432/2008 y en la Resolución de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de 17/12/2009. No cabe por lo tanto considerar que estemos ante medidas de carácter voluntario.

QUINTO.- Se invoca a continuación infracción del principio de tipicidad. La sanción se impone por aplicación del art. 37.1.a L 26/2007 que considera como infracción muy grave " No adoptar las medidas preventivas o de evitación exigidas por la autoridad competente al operador en aplicación del artículo 17, cuando ello tenga como resultado el daño que se pretendía evitar". También esta alegación es contestada en la resolución recurrida: "En contestación a lo alegado, en primer lugar, cabe aludir a que la Resolución de la Dirección General de Medio Ambiente y Sostenibilidad de 4 de marzo de 2019 concretaba una serie de tendidos de las que el Área de Conservación de Flora y Fauna tenía conocimiento que provocaban una alta mortalidad de aves por colisión o bien estaba acreditado el riesgo de producirlo, según se indica en el artículo 3 de la Resolución y en el Anexo II de esa Resolución incluía la relación de tendidos, en total 14, de necesaria adaptación para evitar accidentes anticolisión, figurando el tendido en que se produjo el accidente, con el código 415 y una longitud de 5.835 metros, localizado y dibujado, como el resto, en el Anexo III de la Resolución, que es un plano del ámbito territorial de la Comunidad de Madrid en que se localizan todos los tendidos incluidos en la Resolución y en que la localización se superpone sobre las zonas protegidas, apareciendo tendidos y tramos de los mismos que se sitúan fuera de las zonas protegidas.

La génesis de esta información sobre tendidos peligrosos en base a la cual se dicta esa Resolución proviene del órgano de mayor especialización y conocimiento existente en la Consejería de Medio Ambiente, Agricultura y Vivienda en materia de Avifauna, como es el Área

de Conservación y Fauna y si la titular del tendido consideraba que no debía adaptarlo, según esta alegación porque no estaba acreditado que fuera peligroso o existiese amenaza de accidente, lo que pudo hacer es recurrirla o presentar solicitud de aclaración de la misma, nada de lo cual hizo.

En segundo lugar, en cuanto al hecho si la muerte del águila imperial acaecida merece la consideración de daño ambiental, cabe aludir, a que el águila imperial ibérica se encuentra catalogada en la categoría "en peligro de extinción" tanto en el Decreto 18/1992, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Catálogo Regional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres así como en el Real Decreto 139/2011, de 4 de febrero de desarrollo del Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial y del Catálogo Español de Especies Amenazadas, por tanto, dicha catalogación es suficiente para entender que el daño ambiental producido es significativo, y así lo ha entendido el órgano ambiental competente para la incoación del procedimiento sancionador.

Finalmente, en cuanto a la alegación consistente en que por disponer la titular de la instalación de las autorizaciones y permisos necesarios para el ejercicio de su actividad ello supone la aplicación del artículo 2.1.a) de la precitada Ley 26/2007 que excluye de la noción de "daño medioambiental", en el supuesto de especies y hábitats naturales protegidos, los efectos adversos previamente identificados, derivados de un acto del operador "expresamente autorizado" por las autoridades competentes, cabe advertir que la existencia de autorización para el funcionamiento de la línea, de hace más de 40 años, no exime a la titular de la misma de la obligación de adoptar las medidas para la prevención-evitación de accidentes de avifauna, de modo que no resulta de aplicación la previsión contenida en el precitado artículo 2.1.a) de la ley 26/2007, cuya finalidad es no considerar como daños a las especies y a los hábitat protegidos de los efectos adversos previamente identificados, derivados de un acto del operador expresamente autorizado al amparo de lo establecido legalmente, pues ni se identificó en su día al conceder la autorización de funcionamiento de la actividad el posible efecto adverso por accidentes del tendido en la avifauna ni la autorización de funcionamiento de la actividad se concedió al amparo de dicha norma, por tanto, toda la fundamentación alegada por el recurrente en el que sustenta la falta de tipicidad de los hechos cometidos, no desvirtúa la falta de adaptación de medidas en el tendido eléctrico de su titularidad en la que se produjo un daño medioambiental el 11 de septiembre de 2019, tras diversos requerimientos efectuados por el órgano ambiental competente, lo que constituye una infracción tipificada como muy grave en el artículo 38.1.a) 1º de la precitada Ley 26/2007, de 23 de octubre, por tanto, sólo procede la desestimación de dicha alegación".

La demanda reproduce en lo esencial la argumentación expuesta en el EA, que ya recibió respuesta fundamentada en la resolución recurrida, por lo que procede desestimar este motivo por los propios fundamentos de la resolución del recurso de alzada.

SEXTO.- Debe igualmente desestimarse la alegación sobre la indemnización, por cuanto se ha aplicado la Orden de 14 de julio de 1987 (BOCAM 25 de julio) que regula el valor de especies cinegéticas y protegidas "a los efectos de fijar la indemnización por daños y perjuicios con motivo de las infracciones cometidas en el ámbito territorial de la comunidad de Madrid...". Es decir, no se limita la Orden a fijar indemnización en el ámbito cinegético, sino que se aplica con carácter general tal y como indica la propia norma.

SÉPTIMO.- Todas las anteriores consideraciones conllevan la íntegra desestimación de la demanda, la cual básicamente reproduce argumentaciones que ya tuvieron respuesta motivada en la resolución recurrida. Por otro lado, la demanda trata de llevar los argumentos hasta su último extremo, si bien los mismos han de ser desestimados por el planteamiento de raíz, como sucede con las alegaciones derivadas de la falta de competencia de la comunidad autónoma para imponer las sanciones. Rechazado este planteamiento, decae el resto de consecuencias derivadas del argumento.

OCTAVO.- La redacción vigente del art. 139 LJCA establece el criterio de vencimiento como norma general, salvo el caso de concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, circunstancia ésta que ha de ser expresamente motivada por el Juzgador.

En el presente caso, dada la desestimación de la demanda han de imponerse las costas a la parte actora.

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general aplicación