Sentencia Contencioso-Administrativo 203/2022 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Melilla nº 3, Rec. 5/2022 de 15 de septiembre del 2022

PRIMERO. La parte demandante, recurre la resolución por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución dictada por la Administración demandada que anula el periodo cotizado por D. Cipriano entre el 8 de octubre de 2018 y el 21 de agosto de 2019, interesando que se deje sin efecto dicha resolución y se mantenga la cotización de trabajador durante el periodo anulado.

Fundamenta su pretensión, primero, en la falta de motivación de la resolución impugnada. Segundo, en la infracción del art. 38.6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX). Y tercero, en el quebranto del principio de confianza legítima del art. 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).

Frente a esta pretensión, el/la Letrado/a de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta de la Administración demandada, entiende que la resolución impugnada es conforme a derecho y está suficientemente motivada, defendiendo que la actividad inspectora tiene presunción de certeza (de acuerdo con el art. 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social) y que fue ésta la que constató que, durante el periodo en cuestión, no existía autorización administrativa que permitiese al trabajador estar dado de alta en la seguridad social.

SEGUNDO. Comenzando por la falta de motivación como primera cuestión controvertida, se concluye que debe desestimarse la misma.

El art. 35.1 LPACAP sólo exige una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho y que, según tiene dicho la Sala Tercera del Tribunal Supremo, existe suficiente motivación cuando el acto o resolución permite conocer las razones determinantes de la decisión que contienen "sin que resulte necesario un análisis exhaustivo de todos y cada uno de los argumentos" ( STS 20 abril 2010), y que incluso es conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre esta cuestión motivar por referencia a informes o datos obrantes en los expedientes ( STC 25 abril 1994 y STS 5 diciembre 2006, entre otras). Es decir, que en materia de motivación rige un principio de antiformalismo, lo que hace que no sea absolutamente exigible un rígido formulismo, tanto en el orden del razonamiento, como en su análisis dialéctico, bastando que, en su contexto directo o referencial se encuentren suficientemente expresados los fundamentos de hecho y de derecho que, como premisas necesarias, conducen a la parte dispositiva del acto administrativo que se cuestiona.

Cierto es que, a pesar de lo dicho líneas arriba, se puede concluir que la primera resolución impugnada no está suficientemente motivada. No por la utilización de un modelo en sí, pues ello no es reprochable como técnica de racionalización del trabajo, siempre que al mismo se añadan cuantos comentarios y explicaciones hagan al caso que permitan conocer las razones de la decisión ( STC 72/1990 y SSTS 29 septiembre 2006 y 27 septiembre 2007, entre otras muchas). Sino porque en este caso, precisamente, no se añaden esas explicaciones. Dicha resolución se limita, tal y como indica la parte recurrente, a citar unos preceptos de dos leyes, sin referir lo que éstos dicen, y a concluir que debe anularse el periodo de alta en cuestión. Como la resolución contiene una parte de Hechos, y en los mismos se recoge literalmente el tenor de la comunicación recibida por parte de la Inspección, parece claro que el recurrente pudo deducir el motivo de ello para recurrir en alzada. Pero que el que el recurrente haya hecho esa "deducción" al recurrir en alzada, tal y como consta en el expediente administrativo (páginas nº 6 a 15 del expediente administrativo), no excluye el deber de la Administración a una correcta y adecuada motivación.

Esto, por sí mismo, podría dar lugar a la anulabilidad sancionada por el art. 48.2 LPACAP, esto es, defecto de forma que da lugar a la indefensión proscrita por el art. 24 CE.

Ahora bien, la motivación de los actos administrativos no es un capricho jurídico, ni una cuestión de cortesía, sino que obedece a un fin de garantía: desterrar la sospecha de arbitrariedad (control) y, además, permitir al afectado decidir con conocimiento de causa si embarcarse en un proceso contencioso-administrativo.

En el presente caso, dicha resolución inmotivada fue recurrida en alzada, y en la resolución a dicho recurso sí dieron explicaciones suficientes, en contra de lo defendido por el recurrente. Así, se señala expresamente que la resolución se ha adoptado con base a que la Inspección, tras la actuación inspectora correspondiente, «ha comprobado que el trabajador carecía de permiso de trabajo para ejercer su actividad por cuenta ajena para el empresario, comunicación que concluye solicitando se tramite la anulación de los periodos de cotización». Ello, en verdad, supone convertir en Fundamento de Derecho lo que en la resolución anterior era sólo un Hecho, pero con ello ya está dando suficiente explicación motivadora, a los efectos pretendidos. Hubiese sido deseable que dichas explicaciones se hubiesen dado desde el principio, evitando al actor tener que recurrir en vía administrativa para obtenerlas. Pero lo cierto es que, por vía de alzada, la Administración demandada subsanó el defecto de forma de falta de motivación, cumpliendo así con su indicado fin de control y garantía del administrado e impidiendo, por tanto, la indefensión de éste, como lo demuestra el hecho de que, durante todo su escrito de demanda, el recurrente ha argumentado contra el contenido de esa decisión, demostrando conocer perfectamente qué decía ésta y por qué, que es lo que se pretende con el deber de motivación.

En definitiva, al no tratarse de una resolución sancionadora, donde esa motivación a posteriori sí parece expresamente vetada ( STC 46/2014, de 7 de abril, y STS 2 noviembre 2017), se concluye que, desde la Administración, finalmente y tras subsanarse en vía de alzada, sí se dio una respuesta motivada al demandante a cerca de la decisión de anulación del periodo de alta, por lo que no cabe atender a este argumento del recurso.

Indicar que parte de la las razones del recurrente sobre la falta de motivación pretendida se centran en que la referencia a la actuación inspectora está equivocada, puesto que ésta no concluyó lo que dice la Tesorería. Pero eso es distinto. Que la Administración, en este caso concreto, haya errado en su argumentación, no cambia el hecho de que está motivada. Una motivación equivocada, en su caso, no es ausencia de motivación.

Veamos hasta qué punto es en verdad equivocada.

TERCERO. La conclusión final es que, efectivamente, la resolución de la Administración demandada no tiene sustento fáctico alguno.

Se tiene por acreditado, en los términos que constan en Hechos Probados, dada la falta de controversia al respecto (siendo destacable que la Administración demandada, en su contestación a la demanda, no haya hecho referencia expresa a ello, arts. 281.3 y 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC-, por remisión del art. 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa - LJCA- y su Disposición Final Primera) y, sobre todo, de acuerdo con la documental existente, tanto en la demanda como, fundamentalmente, en el mismo expediente administrativo (que, aunque desordenado, no deja lugar a dudas), que la Inspección concluyó que el trabajador del recurrente no tenía permiso de trabajo a partir de que la Delegación del Gobierno en Melilla le denegó la renovación (solicitud inicial, lo llamó), esto es, a partir del 20 de agosto de 2019. Pero no antes.

Así consta en la resolución-proposición de la Inspección de 6 de mayo de 2021, literalmente (páginas nº 37 y 50 del expediente administrativo). De hecho, es lo único que concluye la actividad inspectora: que desde el 20 de agosto de 2019 en adelante (hasta el 30 de septiembre de 2020, dice) el trabajador ha prestado sus servicios sin la pertinente autorización para trabajar (página nº 19 del expediente administrativo).

Ocurre que luego hay una comunicación que recibe la Tesorería en la que se le indica que el periodo a anular abarca desde la fecha en que el recurrente contrató el trabajador (8 de octubre de 2018) hasta ese 21 de agosto de 2019. Pero, examinado el expediente administrativo, de esa comunicación sólo se tiene constancia porque se hace referencia a ella en la resolución inicial impugnada (páginas 1 y 4 del expediente administrativo). No aparece como tal, por sí sola, en ningún sitio.

Puede que estemos ante un error material, que la Inspección, al comunicarse con Tesorería, haya indicado un periodo equivocado. O que ésta, al transcribir la comunicación, lo haya hecho erróneamente. O puede que no exista error ninguno y que la Inspección realmente haya concluido así, en cuyo caso falta todo un procedimiento dirigido a ello, del que nada se sabría porque nada obra en el expediente administrativo a cerca del mismo.

Lo que está claro que, si las resoluciones impugnadas se basan en lo que dijo la Inspección, y este es sin duda el principal (y único) argumento de posición a la demanda, lo que consta en el expediente administrativo es la Inspección dijo otra cosa de la pretendida. Dijo que, a partir del 20 de agosto de 2019, el trabajador del recurrente no tenía permiso, pero no dijo en ningún momento que antes no lo tuviera, no consta que dijera algo así como "y también el periodo que va desde el 8 de octubre de 2018 al 21 de agosto de 2019". No se ve entonces cuál es el sustento fáctico para entender que debe anularse esos meses anteriores. Repetimos, no se dice en ninguna resolución (salvo la referencia literal a una comunicación que no consta) que ese periodo deba ser anulado.

De hecho, como apunta la parte actora en su demanda, y consta documentalmente acreditado (documentos nº 1 y 2 de la demanda), el trabajador sí tenía permiso de residencia, al menos hasta el 26 de diciembre de 2018, por lo que no se entiende que aparentemente se diga en la comunicación (y se asuma por la Administración demandada) que no lo tenía el 8 de octubre de ese año. A partir de esa fecha, cambió de empleador, sí, y como dice el art. 38.6 LOEX, ello habría de suponerle la renovación a su término. La Delegación del Gobierno en Melilla no procedió en ese sentido, pero ello no cambia el hecho de que, al menos hasta el 26 de diciembre de 2018, o asumiendo la tesis de la propia Inspección, hasta que se le denegó la renovación pretendida, el 20 de agosto de 2019, el trabajador del recurrente estaba trabajando legamente autorizado. Pretender que no era así a efectos de anular su periodo de cotización va en contra, no sólo el citado art. 38.6 LOEX, sino de toda la normativa de extranjería y de la seguridad social en virtud de la cual todo extranjero autorizado para trabajar en España debe serle reconocido el periodo trabajado (y cotizado) como de cotización.

Por todo ello, no queda sino estimar la demanda interpuesta y anular las resoluciones impugnadas. Y ello sin necesidad de entrar a analizar la cuestión relativa a la infracción del principio de confianza que se alegaba igualmente por la parte actora.

CUARTO. De conformidad con lo establecido en el art. 139.1, 2 Y 4 LJCA, y vista la estimación del recurso, procede condenar a la Administración demandada al pago de las costas procesales.