Sentencia Contencioso-Administrativo 79/2022 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Melilla nº 2, Rec. 240/2021 de 28 de julio del 2022

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso Contencioso-Administrativo es: a Resolución de 20/09/2021, dictada por la Dirección Provincial de DIRECCION000 del Ministerio de Educación y Formación Profesional, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente al listado definitivo de fecha 2 de junio de 2021 de alumnos admitidos en el centro escolar concertado DIRECCION001, curso escolar 2021/2022.

SEGUNDO.- MOTIVOS Y PRETENSIONES DE LAS PARTES.

Como motivos de la impugnación, la parte demandante alega, resumidamente:

a.- Se presentó solicitud de admisión, curso 2021/22, educación infantil de 3 años (I3), para el menor, hijo de la demandante, Aureliano, en el Colegio concertado DIRECCION001.

En la lista provisional, publicada el 21 de mayo de 2021 el citado menor aparece el puesto NUM000, con nueve puntos, siendo 92 las vacantes del centro en dicho ciclo educativo.

Se presentó reclamación frente a la misma, para que se valorase el factor de renta del año 2019, pues se había dado el consentimiento para la Administración educativa pudiese consultar tales datos. Sólo si se indica que no se autoriza la consulta de los datos fiscales con Hacienda es cuando hay que aportar el correspondiente documento. Y el folio 3 del expediente acredita que tal consulta sí se autorizó.

El 31/05/2021 se publica en el tablón de anuncios la lista definitiva de admitidos, apareciendo el menor del caso en el puesto número NUM001, con 11 puntos, siendo 96 el número de vacantes.

El 1/06/2021 aparece una nota en mismo tablón de anuncios, indicando que la lista definitiva quedaba suspendida, hasta recibir respuesta a la consulta formulada al Ministerio.

El 2/06/2021 se publica un segundo listado definitivo, apareciendo el menor del caso, en el puesto NUM002, con 9 puntos, siendo 96 las vacantes.

En este segundo listado definitivo, a otros menores sí les incrementó la puntuación total (a modo de ejemplo los menores que ocupaban los puestos 38, 43, 45 y 47, se les incrementó en 8 puntos).

El 5/06/2021 se publica una nota informativa sobre la retirada, suspensión, y posterior lista definitiva.

Se presentó recurso de alzada, siendo desestimado el mismo.

b.- Entiende que el acto es nulo de pleno derecho, pues entre la primera y segunda lista definitiva se le restan 2 puntos, sin explicación ni notificación alguna al interesado, vulnerándose el derecho de defensa del art. 24 de la Constitución. Se infringe el art. 47.1.a. de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LP15 en adelante).

c.- Añade que además sería nulo, por concurrir el motivo del art. 47.1.e) de la LP-15, al prescindirse por completo del procedimiento establecido. Así, en la Resolución de 25/02/2021 de la Secretaría de Estado de Educación, por la que se regula el proceso de admisión de alumnos y alumnas, para el curso 2021/2022, en las ciudades de DIRECCION002 y de DIRECCION000, se recoge que las posibles reclamaciones serán resueltas a través de la publicación de las listas definitivas (disposición cuarta, apartado 4) añadiendo el apartado 6 que se publicarán las listas provisionales, y que después de transcurrido el periodo reclamación, las definitivas.

El cambio entre las dos listas definitivas conculcar el título V de la LP-15, en lo relativo a la revisión de oficio, puesto que habiéndose realizado una primera declaración favorable para el administrado, si se quiere variar la misma se deberá acudir a la declaración de lesividad del artículo 107 de la precitada Ley.

d-. Tampoco se ha tenido en cuenta las previsiones del art. 68 de la LP-15 en cuanto a la posibilidad de subsanación y mejora de toda solicitud, indicando la jurisprudencia que tal posibilidad también es aplicable en los procedimientos de concurrencia competitiva.

Es impensable que no quisiera que se le valorara la renta, siendo un simple error lo de marcar la casilla, pero autorizando la consulta de los datos, subsanable, y como se indica en las Sentencias que aporta ( Sentencia de 14/10/2021 de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Sevilla, del T.S.J. de Andalucía ( STSJAnd-Sevilla en adelante) (Recurso de apelación nº 861/2011 - ECLI:ES:TSJAND:2021:15243 -; y la de la misma Sala de 4/11/2020 (Recurso n.º 556/2018 - ECLI:ES:TSJAND:2020:17767 -), y por tanto se ha de baremar y puntuar el factor de renta del año 2019.

e.- Entiende que se vulneran los principios de eficacia, jerarquía, descentralización y coordinación ( art. 103 de la Constitución), recogidos y ampliados en la Ley 40/2015, pues no ha existido transparencia en la actuación administrativa.

Y también se vulneraría el derecho a la igualdad en aplicación de la Ley ( art. 14 de la Constitución), pues a otros alumnos se le mantuvo o incrementó la puntuación entre la primera y la segunda lista definitiva, incluso constando la escolarización de un menor ( José) más en enero de 2022 (aporta la resolución).

f.- En cuanto al posible incremento de alumnos por clase, consta (y lo aporta) escrito formulado por la Cooperativa de Maestros de DIRECCION000 (presidida en aquél momento por D. Constancio, que ha declarado en la vista oral) dirigida a la Dirección Provincial, solicitando se admitiese el incremento de la ratio de alumnos por clase, en relación a unos 11 alumnos más en total (pasando de 25 a 28 en clases, y a 27 en otra clase).

Las pretensiones articuladas en la demanda son que se estime el recurso y se declare no ajustada a derecho la lista definitiva de admitidos (3 años) para el curso escolar 2021/2022 correspondiente al Colegio DIRECCION001 de esta ciudad, y se declare la admisión (3 años) y se escolarice para el curso 2021/2022 en el Colegio DIRECCION001 de esta ciudad al hijo de mi representada, Aureliano, y cuantos derechos le fueran inherentes desde la fecha de la resolución recurrida.

La Administración demandada, por medio del Sr. Abogado del Estado, solicita que se dicte una Sentencia por la que se desestime el recurso, dado que, consta en el expediente que la demandante marcó con un NO la casilla correspondiente a la baremación de la renta del año 2019, y además, no consta que tal declaración de renta fuera aportada.

Se vulneraría el principio de concurrencia competitiva, perjudicando a otros aspirantes a ser admitidos, quebrándose el principio de igualdad.

Este es el marco jurídico en el que se dicta la presente Sentencia, pues el art. 33 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA en adelante) nos dice que "los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición".

TERCERO.- LOS PRINCIPIOS GENERALES ALEGADOS.

No vamos a estimar la concurrencia del motivo de impugnación relativo a la vulneración de los principios de igualdad ( art. 14 de la Constitución), en referencia a que a otros alumnos se les mantuvo o incrementó la puntuación. Y la razón de esta desestimación es la ausencia de impugnación de la admisión de esos otros alumnos, y además, la falta de prueba concreta al respecto.

Por las mismas razones no apreciamos se haya probado nada en cuanto al principio de equidad, y que se no se produzcan fraudes.

Tampoco hay indicios probados de vulneración del principio de la buena fe.

En cuanto al principio de confianza legítima, una cierta incidencia sí ha tenido la actuación de la Administración entre la primera y la segunda lista definitiva, pero esa, que es una de las cuestiones nucleares del caso, será analizada a continuación.

CUARTO.- LA SUBSANACIÓN/MEJORA DE TODA SOLICITUD, PRINCIPIO BÁSICO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN. LA LISTA PROVISIONAL.

I.- A tenor del art. 68 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LP15 en adelante)

"1.- Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo 66, y, en su caso, los que señala el artículo 67 u otros exigidos por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de 10 días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 21."

Por tanto, si la Administración educativa consideraba que existía alguna contradicción o necesidad de aclaración, dado que de una parte se indicaba que no quería se valorara la renta del año 2019, pero por otra parte no se denegaba la posibilidad de consulta telemática de la información tributaria, pues debió pedir la correspondiente aclaración.

A lo que se añade la confusión, al menos relativa, que origina la comparación de la solicitud a presentar vía electrónica, en la que se puede indicar que no se valore el factor renta, con el modelo escrito (páginas 82 y 83 del expediente), en el que se indica que "en aplicación del artículo 28.2 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, se consultará[1] por medios electrónicos la información proporcionada en la presente solicitud sobre los siguientes apartados excepto si expresamente se opone a la consulta. En ese caso es necesario aportar la documentación acreditativa que corresponda". Y, aparece el apartado "Renta per capita de la unidad familiar", y no marcada la opción "me opongo a la consulta".

Por tanto, ni en la confusa solicitud telemática, ni en el formato papel, los padres del menor del caso manifestaron voluntad alguna contraria a que la Administración educativa verificase electrónicamente los datos de renta per capita. Lo cual además pidieron expresamente, tras la publicación de la lista provisional, y antes de la publicación de la lista definitiva.

Además, sólo el error (propio o por mal asesoramiento) explica que realmente se quiera excluir el factor renta entre los baremados. Por la sencilla razón de que en ningún caso penaliza, sólo puede tener efectos positivos en la puntuación obtenida. Y así se desprende del art. 84.2 de la Ley Orgánica 2/2006 de 3 de mayo, de Educación que indica que el proceso de admisión se regirá por los criterios prioritarios de existencia de hermanos o hermanas matriculados en el centro; proximidad del domicilio o del lugar de trabajo de alguno de sus padres, madres o tutores legales, y la renta per capita de la unidad familiar", por lo que como se indica en la Sentencia de 14/10/2021 de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Sevilla, del T.S.J. de Andalucía ( STSJAnd-Sevilla en adelante) (Recurso de apelación nº 861/2021 - ECLI:ES:TSJAND:2021:15243-), entiende que es impensable que los padres prescindieran de tal criterio (en el caso era el de la existencia de hermanos ya escolarizados en el mismo centro educativo).

El expediente acredita que el menor del caso ( Aureliano) aparecía en el puesto n.º NUM000 en la lista provisional de admitidos (Pág. 19) de 21/05/2021.

Se presenta reclamación (Pág. 29) solicitando expresamente se le valore la renta familiar.

Y, en lista definitiva posterior de 31/05/2021 (pág. 34), de educación infantil 3 años, el citado menor aparece en el puesto NUM001, admitido (al ser 96 las vacantes).

A la vista del expediente, y de la contestación a la demanda realizada en la vista oral, la Administración no ha discutido en ningún momento que al menor del caso le corresponderían los dos puntos por el factor de renta familiar (pasando de 9 a 11 puntos). El baremo se contiene en el Anexo III de la Resolución de 25 de febrero de 2021, de la Secretaría de Estado de Educación, por la que se regula el Proceso de Admisión de alumnos y alumnas en Centros Docentes públicos y privados concertados que imparten el Segundo Ciclo de Educación Infantil, Educación Primaria, Educación Secundaria y Bachillerato, en las ciudades de DIRECCION002 y de DIRECCION000 para el curso 2021/2022 (BOE de 27/02/2021). El factor renta per cápita puede suponer 2 ó 4 puntos, según la misma sea igual o inferior al salario mínimo interprofesional (4 puntos), o esté comprendida entre 1 y 2 veces del SMI (2 puntos).

La discusión se ha centrado en el aspecto formal de la acreditación y baremación de tal factor.

Nos parece desproporcionado el rigor formal aplicado por la Administración. Si la realidad es que le corresponden los dos puntos por el factor renta, y, antes de la publicación de la lista definitiva se pide expresamente que se valore, publicando la propia Administración una primera lista definitiva en la que se ha baremado el citado factor económico, incluso admitiendo la torpeza (dicho en términos genéricos) u error de haber indicado inicialmente que no se quería se baremase la renta per cápita, el cambio de la primera (admitido) a la segunda lista definitiva (inadmitido), tras una consulta que se debió formular antes, y no después, de la primera lista definitiva, nos parece una consecuencia excesiva que el menor del caso sea inadmitido.

Los procedimientos están para ser cumplidos, obviamente. Pero todo procedimiento contempla mecanismos de subsanación y/o corrección. El formalismo, necesario, no puede llegar al extremo de producir un resultado manifiestamente injusto: inadmitir a un alumno que cuenta con los puntos suficientes para ser admitido.

Un caso exactamente igual al presente, pero con otro factor de baremación (el de la discapacidad), en el que la solicitante había marcado la casilla del NO en cuanto a la baremación del citado factor, pero, al mismo tiempo, autorizaba a la Administración educativa para que pudiese recabar los datos necesarios en relación a tal factor (sustitúyase discapacidad por renta del año 2019, y estaremos en nuestro supuesto), fue analizado por la Sentencia de 15/07/2021 de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Sevilla, del T.S.J . de Andalucía ( STSJAnd-Sevilla en adelante) (Recurso de apelación nº 309/2019 - ECLI:ES:TSJAND:2021:8527-), de la que extraemos las siguientes afirmaciones, que asumimos en esta Sentencia:

"Y llegados a este punto nos encontramos con que la sentencia expresa un comportamiento y así se constata en las actuaciones contradictorio de la parte puesto que ,de un lado en la casilla correspondiente, marcó que no tenía el padre del solicitante discapacidad alguna pero que su comportamiento inmediatamente posterior como es el permitir que la junta de Andalucía compruebe la información sobre la discapacidad invocada y el propio escrito de 15 de abril de 2012 dando cuenta de la omisión del documento aportado donde se constata la discapacidad de más de un 33%.."

Y luego, concluye:

"Ciertamente la parte demandante no fue especialmente diligente en vía administrativa, a la hora de acreditar el grado de minusvalía. Pero dicho esto, lo cierto es que antes del dictado de la resolución de 30/08/2011, el padre del menor tenía un grado de discapacidad del 46%. Y antes, ya estaba incapacitado parcialmente para su trabajo.

Por tanto, y como dice la sentencia aquí apelada, en un caso tan singular como el presente, debemos elegir entre la confirmación de no baremar el punto por discapacidad, sobre la base formal de que en un primer momento no se acreditó documentalmente, o que se bareme tal punto, tras llegar al convencimiento de que desde el punto de vista sustantivo sí se contaba con tal minusvalía, y los efectos temporales de la misma, son anteriores (resolución de incapacidad de 2009, y resolución que reconoce minusvalía con efectos de 4 de agosto de/2011) al dictado de la resolución aquí impugnada.

Pues bien, nos adherimos a la tesis que en este singular caso se entiende más razonable desde la perspectiva jurídica, la segunda de las opciones."

Y nosotros, como ya hemos apuntado, también nos apuntamos a la segunda opción.

QUINTO.- LA EXTEMPORÁNEA SOLICITUD DE INFORME. LA NO APLICACIÓN DE LA REVISIÓN DE OFICIO.

I.- También carece de justificación jurídica la actuación posterior de la Administración Educativa (pág. 44 y siguientes): tras la publicación de dicha lista definitiva de 31/05/2021, se suspende la misma (pág. 94) y se formula consulta por parte del Servicio de Inspección de la Dirección Provincial del MEFP en DIRECCION000, a la Subdirección General de Recursos, indicando ésta que si bien el art. 68 de la LP-15 es aplicable a la subsanación de méritos justificados, también en los procedimientos de concurrencia competitiva, que aclaren o complementen los presentados con la solicitud, el presente caso se entiende que nos estaría subsanando sino aportando uno nuevo.

Se publica nueva lista definitiva, el 2/06/2021, apareciendo el menor del caso en el puesto n.º NUM002, excluido (pág. 48 del expediente).

Dos son las deficiencias jurídicas que apreciamos en tal actuación de la demandada: la primera, relativa al momento en que formula consulta a la Subdirección General de Recursos, que debió ser anterior a la publicación de la "primera" lista definitiva. La solicitud de informes "que se juzguen necesarios para resolver" se contemplan en el art. 79 de la citada LP-15, como parte de la fase procedimental de instrucción, previa a la de finalización (Capítulo V, del título IV, artículos 84 y siguientes).

La testifical del Director del Colegio, D. Ceferino, avala la confusa actuación de la Dirección Provincial en este caso, pues en un primer momento el citado órgano estatal permite la subsanación, y en un segundo momento, tras la publicación de la primera lista definitiva, es cuando plantea la consulta a los órganos centrales de Madrid.

No ponemos en duda que las Direcciones Provinciales del Ministerio pueden dar instrucciones (así se recoge en las Instrucciones 20ª y 21ª de la Resolución de 25/02/2021) a la hora de la aplicación e interpretación de las normas de admisión, pero tales instrucciones, además de deber ser dadas previamente al procedimiento de baremación, en ningún caso podrían vulnerar principios jurídicos básicos recogidos en normas de superior categoría.

II.- Lo anterior es lo esencial como primer motivo de la anulación de la actuación impugnada. Pero es que además, y a pesar del manifiesto y palmario cambio de criterio entre la primera y la segunda lista definitiva, ni siquiera se dió audiencia a los interesados, que pasaron de estar admitidos a no admitidos. La indefensión, y desconcierto añadimos, es evidente. Y la nulidad de pleno derecho de tal actuación es la consecuencia, pues la misma vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (al producirse indiscutible indefensión), garantizado en el art. 24 de la Constitución, estando contemplada tal infracción de derecho fundamental entre los motivos tasados (en el primer lugar) descritos en el art. 47.1 de la reiteradamente citada LP-15, y que conllevan, caso de concurrir, la nulidad de pleno derecho del correspondiente acto administrativo.

Y, como segunda y relevante deficiencia jurídica, apuntamos que una vez publicada la primera lista definitiva, como acto administrativo que es, la modificación de su contenido sólo era posible bien por la interposición del correspondiente recurso de alzada por algún interesado (lo cual no consta), o bien mediante la adecuada tramitación formal de la revisión de oficio. Éstas son las dos vías "de la revisión de los actos en vía administrativa", como nos ilustra el título V de la LP-15 (arts. 106 y siguientes).

Por todo ello debemos estimar el recurso interpuesto.

Esta Sentencia no afectará a ningún otro alumno admitido o excluido, por que respecto de los mismos ninguna de las dos partes, con sensatez, ha planteado que pudiera afectarles, y la demanda se ha ceñido a admisión del menor del caso.

SEXTO.- LA RATIO DE ALUMNOS POR CLASE.

Tampoco la perspectiva de la ratio de alumnos por clase es la que preside la solución al caso. De una parte porque, si bien tanto el Director del Colegio, como el Presidente de DIRECCION003 explicitaron en su declaración testifical que la escolarización del menor de caso (y de algunos otros) no supondría problema alguno, habiendo tenido en cuenta las singularidades del caso, pero, no ha de olvidarse que los límites fijados en el art. 157.1.a) de la Ley Orgánica 2/2006 de 3 mayo de Educación, para los niveles educativos de infantil, primaria y secundaria obligatoria, reafirmados (tras las medidas coyunturales por la crisis económicas, contempladas en el Real Decreto-ley 14/2012 de 20 de abril, al que deroga) en el art. único de la Ley 4/2019 de 7 de marzo, de Mejora de las Condiciones para el desempeño de la docencia y la Enseñanza en el Ámbito de la Educación no Universitaria, que se remite a las correspondientes normas reglamentarias en la fijación de la citada ratio de alumnos para el resto de enseñanzas reguladas en la misma, entre las que se encuentra la educación infantil. Con posibilidad, ex art. 87.2 de la LOE-2006, de un incremento del 10%, en casos tasados legalmente descritos.

La variación de la ratio de alumnos por clase, en DIRECCION000, en el periodo comprendido entre 2015 a 2019 queda muy bien explicado en el informe de la Dirección Provincial de DIRECCION000 de 18/02/2022, incorporado a las actuaciones como prueba documental.

A lo que añadimos que, es verificable que en el recurso de alzada interpuesto en su momento, nada se planteó a la Administración sobre incremento de ratio.

A lo que añadimos que desde la STS de 30/03/2012 (Recurso de casación en interés de ley n.º 94/2010 - ECLI:ES:TS:2012:2358- ) la interpretación jurídica que aún permanece es aquella que indica que no es posible el incremento judicial de la ratio de alumnos por clase. Tal competencia es de la Administración con competencias en materia de educación, y dentro del marco normativo vigente en cada momento.

Pero, no obstante la prueba practicada, el debate del caso no es la ratio de alumnos, más allá de la constatación probada relativa a que en otros años, y por las circunstancias descritas en el precitado informe, se haya incrementado.

Esta Sentencia no altera el régimen competencial descrito. Nosotros sólo los pronunciamos sobre la correcta o incorrecta inadmisión del caso.

Además, entendemos, y a lo que parece es el sensato criterio práctico aplicado por la Administración educativa de DIRECCION000, sería de aplicación al caso lo dicho en la la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 4/03/2022 (recurso de casación n.º 4644/2020; ECLI:ES:TS:2022:1102 ), en un procedimiento de concurrencia competitiva (selección de funcionarios), en esta cuestión de la afectación del resultado del proceso a terceros participantes:

"Sin que lo anterior suponga alterar el resultado de las pruebas selectivas respecto de la situación consolidada de los demás que no verán modificado el resultado por esta resolución.

En estos términos ya nos hemos pronunciado en sentencias de 4 de mayo de 2016 (recurso de casación n.º 3221/2014) y de 16 de noviembre de 2015 ( recurso de casación n.º 348/2014), de 18 de enero de 2012 ( recurso de casación n.º 1073/2009), de 17 de junio de 2014 ( recurso de casación n.º 1150/2013), 24 y 29 de septiembre de 2014 (recursos de casación n.º 2467 y 2428/2013), dos sentencias de 8 de octubre de 2014 (recursos de casación n.º 2457 y 2458/2013), de 15 de diciembre de 2014 ( recurso de casación n.º 2459/2013 ) y de 22 de abril de 2015 (recurso de casación n.º 2460/2013) entre otras muchas. En concreto, en la primera de ellas declaramos que nuestro pronunciamiento no supondrá la privación de su condición a aquellos aspirantes que, nombrados en su día funcionarios, ahora, como consecuencia de la aplicación de la base, obtuvieran una puntuación por debajo de la que da acceso a la plaza. Razones de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima, además de consideraciones de equidad, justifican esta solución pues no puede desconocerse ni el tiempo transcurrido desde que se celebró el proceso selectivo ni que son del todo ajenos a la causa determinante de la estimación de este recurso."

Dada la fecha en la que estamos, finalizado el curso 2021-2022, el cumplimiento de esta Sentencia, materializando la admisión del menor del caso, se deberá llevar a cabo en el próximo mes de septiembre de 2022 (curso 2022-2023), que sería el resultado fáctico natural de haber sido admitido, como debió serlo.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la LJCA , la estimación íntegra del recurso conlleva la imposición de costas procesales a la Administración demandada.

En uso de la facultad moderadora del apartado 3 del art. 139 de la LJCA, fijamos la cantidad máxima de las costas procesales (por todos los conceptos, incluidos impuestos exigibles en su caso) en la cantidad de MIL EUROS (1.000 €).

OCTAVO.- Habiéndose fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada (en base al contenido propio del acto administrativo que se impugna), contra la presente sentencia cabe interponer Recurso de Apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la referida Ley Procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,