Sentencia Contencioso-Administrativo 205/2022 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Melilla nº 3, Rec. 159/2021 de 28 de septiembre del 2022

PRIMERO. La parte actora recurre la Resolución dictada por la Administración demandada que archiva la solicitud realizada de residencia de larga duración, y ello por razón de no haberse acompañado a aquélla dos documentos requeridos, el pasaporte de la recurrente en vigor y una declaración de ésta de no tener menores a cargo en edad de escolarización obligatoria. La parte actora pide que las mismas queden sin efecto y se retrotraiga el procedimiento para que la Administración se pronuncie sobre el fondo, y ello con base, respecto de la declaración jurada sobre la ausencia de hijos, en el incumplimiento del art. 149 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Real Decreto 557/2011, de 20 de abril) (REX); y respecto de la exigencia del pasaporte en vigor, con base en la infracción del principio de igualdad de trato.

Frente a esta pretensión, la Abogacía del Estado, en la representación que ostenta de la Administración demandada, entiende que el requerimiento de documentos era legal y no fue atendido, y que, por tanto, el archivo es conforme a derecho.

En consecuencia, no se ha discutido el iter del procedimiento administrativo, así como tampoco se ha controvertido, ni el cierre fronterizo DIRECCION000-Marruecos, ni que la recurrente solicitó la residencia con el pasaporte caducado (caducado después de dicho cierre), todo lo cual, por ello, se tiene por acreditado en los términos que constan en Hechos Probados, de acuerdo con la documental aportada y dada la falta de controversia al respecto ( arts. 281.3 y 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC-, por remisión del art. 60.4 la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa - LJCA- y su Disposición Final Primera); y de acuerdo con el principio básico de presunción de legitimidad de los actos administrativos y, por ello, de conformidad con el expediente administrativo obrante en autos.

SEGUNDO. Con relación a la falta de cumplimiento, por parte de la recurrente, del requerimiento que se le hizo de que aportase una declaración de no tener menores a cargo en edad de escolarización obligatoria, la Administración demandada ha actuado con base en el genérico art. 68.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), en cuya virtud, si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos exigidos por la legislación aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición.

Pues bien, la regulación del permiso de residencia de larga duración (esto es, aquella situación que autoriza al extranjero a residir y trabajar en España indefinidamente, en las mismas condiciones que los españoles), la contemplamos en el art. 32 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), oportunamente desarrollado por los arts. 147 a 161 REX.

Y resulta que, entre todos estos preceptos, y a los efectos que nos interesan, no existe ninguno que exija al solicitante aportar un documento como esa declaración, tal y como defiende la parte recurrente. Concretamente, el art. 149.2 REX, que es el que especifica la documentación debe acompañarse a la solicitud, nada dice al respecto.

Todo lo más, el párrafo 2º del art. 149.3 REX señala que «en caso de que a partir de la documentación presentada junto a la solicitud no quede acreditada la escolarización de los menores en edad de escolarización obligatoria que estén a cargo del solicitante, la Oficina de Extranjería pondrá esta circunstancia en conocimiento de las autoridades educativas competentes, y advertirá expresamente y por escrito al extranjero solicitante de que en caso de no producirse la escolarización y presentarse el correspondiente informe en el plazo de treinta días, la autorización no será concedida». Evidentemente, estamos ante el caso de que, de la documentación presentada, se extraiga la conclusión de que el solicitante tiene hijos menores en edad de escolarizar y no quede acreditada dicha escolarización. Entonces, lo que contempla es una obligación de escolarización de la que pende la autorización de residencia interesada. Pero nada dice de que haya que pedir una declaración de no tener hijos, y menos con base en qué habría que pedirla.

Declaración que, por otro lado, no es más que una manifestación interesada de la parte que no serviría más que para cubrir el expediente (administrativo), pero sin ninguna virtualidad respecto de lo que este precepto transcrito pretende.

En consecuencia, si ninguna norma exige que se aporte dicha declaración, la Administración no puede negarse a entrar al fondo de la solicitud con base en dicha ausencia ni, consiguientemente, archivar la solicitud por ese mismo motivo. Ni aun después de requerir de subsanación de acuerdo con el art. 68 LPACAP y previa advertencia de desistimiento, dado que se trata de una exigencia no contemplada en nuestro ordenamiento jurídico y, por ello, improcedente.

En consecuencia, se estima esta alegación de la parte recurrente.

TERCERO. Con relación a la falta de cumplimiento, por parte de la recurrente, del requerimiento que se le hizo de que aportase un pasaporte en vigor, la Administración demandada ha actuado igualmente con base en el genérico art. 68.1 LPACAP, con la diferencia de que, en este caso, entre los documentos que deben acompañarse con la solicitud de residencia de larga duración, el art. 149.2.a) REX especifica claramente «pasaporte completo en vigor». Aquí el requerimiento es, en principio, perfectamente procedente, dado que, como queda dicho, la recurrente presentó un pasaporte caducado.

Ahora bien, lo que defiende la parte recurrente es que el pasaporte, dado que se le caducó después del cierre fronterizo de marzo de 2020, debía serle sustituido por la posibilidad de solicitar la cédula de inscripción, como se hizo con todas las demás personas en su lugar unos días después.

Efectivamente, de acuerdo con la documental aportada por la parte actora con su demanda (emails entre la representante legal de la recurrente y la Oficina de Extranjería), resulta acreditado, en los términos que constan en Hechos Probados, que la referida Oficina de Extranjería se encontró con el problema de qué hacer con todos esos extranjeros que residían legalmente en DIRECCION000 a los que les caducó el pasaporte tras el cierre fronterizo indicado, pero que tenían que presentarlo en vigor para renovar los permisos correspondientes u otros trámites. Resulta acreditado, decíamos, que, para dar respuesta a este problema, la Oficina consultó con Madrid y que, finalmente, los órganos competentes resolvieron que, en esos casos, podían expedirse cédulas de inscripción como documento sustitutivo del pasaporte caducado. Desde luego, la Administración demandada tampoco ha negado esto, cuando es un argumento fundamental de la parte recurrente, lo que afianza su condición de hecho probado.

El problema es que, entre que se efectuaba la consulta y se respondía ésta, la Administración demandada siguió tramitando la solicitud de residencia de la recurrente, llegando a la decisión definitiva antes de dicha respuesta y, por tanto, con aplicación exacta de la Ley, se archivó el procedimiento por no haber aportado pasaporte en vigor. Luego, vendrían otras solicitudes con pasaporte caducado a las que supuestamente (no se ha desarrollado prueba al respecto), con base en dicha respuesta de la Administración central, se les permitiría suplir la falta de pasaporte caducado con la cédula de inscripción (siempre que la solicitasen y se le concediese, se entiende).

Lo que pretende la parte recurrente es que se le aplique el principio de igualdad y no discriminación del art. 14 CE, básicamente, y, para evitar un trato diferente a su solicitud respecto de las posteriores, se le permita hacer como parece ser que se hizo con éstas: aportar la cédula de inscripción.

El problema es el momento actual en que nos encontramos. Porque, según la referida prueba documental, esa medida «tiene carácter provisional y transitorio y se extinguirá en el momento en el que la frontera pueda abrirse nuevamente». Que es lo que acontece a día de hoy, como es notorio: la frontera está abierta.

Es decir, aunque teóricamente sería posible retrotraer el procedimiento administrativo al momento del requerimiento a la recurrente del pasaporte en vigor y que, en vez de ello, se condene a la Administración a darle nuevo plazo para solicitar la cédula de inscripción y poder presentar dicho documento, lo que no puede es retrocederse en el tiempo y volver a las condiciones existentes cuando el cierre fronterizo. Nos encontraríamos con el despropósito de obligar a la Administración a ir en contra de la Ley (que pide pasaporte en vigor) con base en una respuesta a una consulta que, en septiembre de 2022, no opera porque expresamente era una solución «provisional y transitoria» que se extinguió con la apertura de la frontera. Y la Administración, en todo procedimiento, debe aplicar las normas vigentes en el momento, no las que lo fueron antes. Insisto, se puede retrotraer el procedimiento, pero no la realidad temporal, que es la que es a día de hoy, sin que exista sustento legal para asumir la ficción de que estamos, a todos los efectos, en agosto de 2020.

Ahora bien, lo que resulta indubitado es que, cuando se le pidió a la recurrente que aportase un pasaporte en vigor, en aquel momento le era imposible. Tan es así que, como hemos dicho, a la Administración demandada se le dijo desde Madrid que debía pedir la cédula de inscripción en esos casos, reconociéndose así dicha imposibilidad. Dicho de otra forma, la recurrente no pudo aportar un pasaporte en vigor en la fecha del requerimiento por causa de fuerza mayor no imputable a ella. Su pasaporte caducó tras el cierre fronterizo, con todo lo que ello le supuso de cara a poder renovarlo.

El requerimiento, por tanto, de imposible cumplimiento, debe entenderse que por ello fue improcedente, debiendo estimar también ese argumento de impugnación.

Consecuentemente, y sin que ello suponga infringir el principio de congruencia de las sentencias del art. 33 LJCA, se estima la demanda de la parte actora, ordenando a la Administración retrotraer el procedimiento al momento del requerimiento, a fin de que, nuevamente, pero teniendo en cuenta la situación fronteriza actual, le requiera la documentación que proceda conforme a la normativa aplicable y en vigor en estos momentos.

CUARTO. De conformidad con lo establecido en el art. 139.1, 2 y 4 LJCA, y vista la estimación del recurso, procede condenar a la Administración demandada al pago de las costas procesales.