Sentencia Contencioso-Administrativo 81/2022 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Melilla nº 2, Rec. 245/2021 de 29 de julio del 2022

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso Contencioso-Administrativo es: a Resolución de 20/09/2021[1] , dictada por la Dirección Provincial de DIRECCION000 del Ministerio de Educación y Formación Profesional, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto[2] frente al listado definitivo de fecha 2 de junio de 2021 de alumnos admitidos en el centro escolar concertado DIRECCION001, curso escolar 2021/2022, educación infantil de 3 años (segundo ciclo).

SEGUNDO.- MOTIVOS Y PRETENSIONES DE LAS PARTES.

Como motivos de la impugnación, la parte demandante alega, resumidamente:

a.- Se presentó solicitud de admisión, curso 2021/22, educación infantil de 3 años (I3), para el menor, hijo de la demandante, Heraclio, en el Colegio concertado DIRECCION001.

En la lista provisional, publicada el 21 de mayo de 2021 el citado menor aparece el puesto NUM000, con 9 puntos[3] , siendo 92 las vacantes del centro en dicho ciclo educativo.

Se presentó reclamación frente a la misma, para que se valorase el factor de renta del año 2019, pues se había dado el consentimiento para la Administración educativa pudiese consultar tales datos. Sólo si se indica que no se autoriza la consulta de los datos fiscales con Hacienda es cuando hay que aportar el correspondiente documento. Y el folio 3 del expediente acredita que tal consulta sí se autorizó.

El 31/05/2021 se publica en el tablón de anuncios la lista definitiva de admitidos, apareciendo el menor del caso en el puesto número NUM001, con 11[4] puntos, siendo 96 el número de vacantes.

El 1/06/2021 aparece una nota en mismo tablón de anuncios, indicando que la lista definitiva quedaba suspendida, hasta recibir respuesta a la consulta formulada al Ministerio.

El 2/06/2021 se publica un segundo listado definitivo, apareciendo el menor del caso, en el puesto NUM002, con 9 puntos[5] , siendo 96 las vacantes. Y debió aparecer, con 11 puntos, en el puesto n.º 84.

En este segundo listado definitivo, a otros menores sí les incrementó la puntuación total (a modo de ejemplo los menores que ocupaban los puestos 38, 43, 45 y 47, se les incrementó en 8 puntos).

El 5/06/2021 se publica una nota informativa sobre la retirada, suspensión, y posterior lista definitiva.

Se presentó recurso de alzada, siendo desestimado el mismo.

b.- Entiende que el acto es nulo de pleno derecho, pues entre la primera y segunda lista definitiva se le restan 2 puntos, sin explicación ni notificación alguna al interesado, vulnerándose el derecho de defensa del art. 24 de la Constitución. Se infringe el art. 47.1.a. de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LP15 en adelante).

c.- Añade que además sería nulo, por concurrir el motivo del art. 47.1.e) de la LP-15, al prescindirse por completo del procedimiento establecido. Así, en la Resolución de 25/02/2021 de la Secretaría de Estado de Educación, por la que se regula el proceso de admisión de alumnos y alumnas, para el curso 2021/2022, en las ciudades de DIRECCION002 y de DIRECCION000, se recoge que las posibles reclamaciones serán resueltas a través de la publicación de las listas definitivas (disposición cuarta, apartado 4) añadiendo el apartado 6 que se publicarán las listas provisionales, y que después de transcurrido el periodo reclamación, las definitivas.

El cambio entre las dos listas definitivas conculcar el título V de la LP-15, en lo relativo a la revisión de oficio, puesto que habiéndose realizado una primera declaración favorable para el administrado, si se quiere variar la misma se deberá acudir a la declaración de lesividad del artículo 107 de la precitada Ley.

d-. Tampoco se ha tenido en cuenta las previsiones del art. 68 de la LP-15 en cuanto a la posibilidad de subsanación y mejora de toda solicitud, indicando la jurisprudencia que tal posibilidad también es aplicable en los procedimientos de concurrencia competitiva.

Es impensable que no quisiera que se le valorara la renta, siendo un simple error lo de marcar la casilla, pero autorizando la consulta de los datos, subsanable, y como se indica en las Sentencias que aporta ( Sentencia de 14/10/2021 de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Sevilla, del T.S.J. de Andalucía ( STSJAnd-Sevilla en adelante) (Recurso de apelación nº 861/2011 - ECLI:ES:TSJAND:2021:15243 -; y la de la misma Sala de 4/11/2020 (Recurso n.º 556/2018 - ECLI:ES:TSJAND:2020:17767 -), y por tanto se ha de baremar y puntuar el factor de renta del año 2019.

e.- Entiende que se vulneran los principios de eficacia, jerarquía, descentralización y coordinación ( art. 103 de la Constitución), recogidos y ampliados en la Ley 40/2015, pues no ha existido transparencia en la actuación administrativa.

Y también se vulneraría el derecho a la igualdad en aplicación de la Ley ( art. 14 de la Constitución), pues a otros alumnos se le mantuvo o incrementó la puntuación entre la primera y la segunda lista definitiva, incluso constando la escolarización de un menor ( Mauricio) más en enero de 2022 (aporta la resolución).

f.- En cuanto al posible incremento de alumnos por clase, consta (y lo aporta) escrito formulado por la Cooperativa de Maestros de DIRECCION000 (presidida en aquél momento por D. Manuel, que ha declarado en la vista oral) dirigida a la Dirección Provincial, solicitando se admitiese el incremento de la ratio de alumnos por clase, en relación a unos 11 alumnos más en total (pasando de 25 a 28 en 4 clases, y a 27 en otra clase).

Las pretensiones articuladas en la demanda son que se estime el recurso y se declare no ajustada a derecho la lista definitiva de admitidos (3 años) para el curso escolar 2021/2022 correspondiente al Colegio DIRECCION001 de esta ciudad, y se declare la admisión (3 años) y se escolarice para el curso 2021/2022 en el Colegio DIRECCION001 de esta ciudad al hijo de mi representada, Heraclio, y cuantos derechos le fueran inherentes desde la fecha de la resolución recurrida.

La Administración demandada, por medio del Sr. Abogado del Estado, solicita que se dicte una Sentencia por la que se desestime el recurso, dado que, consta en el expediente que la demandante marcó con un NO la casilla correspondiente a la baremación de la renta del año 2019.

Se vulneraría el principio de concurrencia competitiva, perjudicando a otros aspirantes a ser admitidos, quebrándose el principio de igualdad.

Este es el marco jurídico en el que se dicta la presente Sentencia, pues el art. 33 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA en adelante) nos dice que "los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición".

TERCERO.- LOS PRINCIPIOS GENERALES ALEGADOS.

No vamos a estimar la concurrencia del motivo de impugnación relativo a la vulneración de los principios de igualdad ( art. 14 de la Constitución), en referencia a que a otros alumnos se les mantuvo o incrementó la puntuación. Y la razón de esta desestimación es la ausencia de impugnación de la admisión de esos otros alumnos, y además, la falta de prueba concreta al respecto.

Por las mismas razones no apreciamos se haya probado nada en cuanto al principio de equidad, y que se no se produzcan fraudes.

Tampoco hay indicios probados de vulneración del principio de la buena fe.

En cuanto al principio de confianza legítima, una cierta incidencia sí ha tenido la actuación de la Administración entre la primera y la segunda lista definitiva, pero esa, que es una de las cuestiones nucleares del caso, será analizada a continuación.

CUARTO.- LA SUBSANACIÓN/MEJORA DE TODA SOLICITUD, PRINCIPIO BÁSICO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN. LA LISTA PROVISIONAL.

I.- A tenor del art. 68 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LP15 en adelante)

"1.- Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo 66, y, en su caso, los que señala el artículo 67 u otros exigidos por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de 10 días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 21."

Por tanto, si la Administración educativa consideraba que existía alguna contradicción o necesidad de aclaración, dado que de una parte se indicaba que no quería se valorara la renta del año 2019, pero por otra parte no se denegaba la posibilidad de consulta telemática de la información tributaria, pues debió pedir la correspondiente aclaración. Máxime, si a tenor del artículo 28.2 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, se consultará[6] por medios electrónicos la información, dado que lo indicado en solicitud es que NO "me opongo a la consulta".

Por tanto, los padres del menor del caso no manifestaron voluntad alguna contraria a que la Administración educativa verificase electrónicamente los datos de renta per cápita. Lo cual además pidieron expresamente, tras la publicación de la lista provisional, y antes de la publicación de la lista definitiva.

Además, sólo el error (propio o por mal asesoramiento) explica que realmente se quiera excluir el factor renta entre los baremados. Por la sencilla razón de que en ningún caso penaliza, sólo puede tener efectos positivos en la puntuación obtenida. Y así se desprende del art. 84.2 de la Ley Orgánica 2/2006 de 3 de mayo, de Educación que indica que el proceso de admisión se regirá por los criterios prioritarios de existencia de hermanos o hermanas matriculados en el centro; proximidad del domicilio o del lugar de trabajo de alguno de sus padres, madres o tutores legales, y la renta per cápita de la unidad familiar", por lo que como se indica en la Sentencia de 14/10/2021 de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Sevilla, del T.S.J. de Andalucía ( STSJAnd-Sevilla en adelante) (Recurso de apelación nº 861/2021 - ECLI:ES:TSJAND:2021:15243-), entiende que es impensable que los padres prescindieran de tal criterio (en el caso era el de la existencia de hermanos ya escolarizados en el mismo centro educativo).

A la vista del expediente, y de la contestación a la demanda realizada en la vista oral, la Administración no ha discutido en ningún momento que al menor del caso le corresponderían los dos puntos por el factor de renta familiar (pasando de 9 a 11 puntos). El baremo se contiene en el Anexo III de la Resolución de 25 de febrero de 2021, de la Secretaría de Estado de Educación, por la que se regula el Proceso de Admisión de alumnos y alumnas en Centros Docentes públicos y privados concertados que imparten el Segundo Ciclo de Educación Infantil, Educación Primaria, Educación Secundaria y Bachillerato, en las ciudades de DIRECCION002 y de DIRECCION000 para el curso 2021/2022 (BOE de 27/02/2021). El factor renta per cápita puede suponer 2 o 4 puntos, según la misma sea igual o inferior al salario mínimo interprofesional (4 puntos), o esté comprendida entre 1 y 2 veces del SMI (2 puntos).

Un caso exactamente igual al presente, pero con otro factor de baremación (el de la discapacidad), en el que la solicitante había marcado la casilla del NO en cuanto a la baremación del citado factor, pero, al mismo tiempo, autorizaba a la Administración educativa para que pudiese recabar los datos necesarios en relación a tal factor (sustitúyase discapacidad por renta del año 2019, y estaremos en nuestro supuesto), fue analizado por la Sentencia de 15/07/2021 de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Sevilla, del T.S.J . de Andalucía ( STSJAnd-Sevilla en adelante) (Recurso de apelación nº 309/2019 - ECLI:ES:TSJAND:2021:8527-), de la que extraemos las siguientes afirmaciones, que asumimos en esta Sentencia:

"Y llegados a este punto nos encontramos con que la sentencia expresa un comportamiento y así se constata en las actuaciones contradictorio de la parte puesto que ,de un lado en la casilla correspondiente, marcó que no tenía el padre del solicitante discapacidad alguna pero que su comportamiento inmediatamente posterior como es el permitir que la junta de Andalucía compruebe la información sobre la discapacidad invocada y el propio escrito de 15 de abril de 2012 dando cuenta de la omisión del documento aportado donde se constata la discapacidad de más de un 33%.."

Y luego, concluye:

"Ciertamente la parte demandante no fue especialmente diligente en vía administrativa, a la hora de acreditar el grado de minusvalía. Pero dicho esto, lo cierto es que antes del dictado de la resolución de 30/08/2011, el padre del menor tenía un grado de discapacidad del 46%. Y antes, ya estaba incapacitado parcialmente para su trabajo.

Por tanto, y como dice la sentencia aquí apelada, en un caso tan singular como el presente, debemos elegir entre la confirmación de no baremar el punto por discapacidad, sobre la base formal de que en un primer momento no se acreditó documentalmente, o que se bareme tal punto, tras llegar al convencimiento de que desde el punto de vista sustantivo sí se contaba con tal minusvalía, y los efectos temporales de la misma, son anteriores (resolución de incapacidad de 2009, y resolución que reconoce minusvalía con efectos de 4 de agosto de/2011) al dictado de la resolución aquí impugnada.

Pues bien, nos adherimos a la tesis que en este singular caso se entiende más razonable desde la perspectiva jurídica, la segunda de las opciones."

QUINTO.- La segunda lista definitiva adolece de dos defectos. El primero, que tras la publicación de dicha lista definitiva de 31/05/2021, se suspende la misma (pág. 91) y se formula consulta por parte del Servicio de Inspección de la Dirección Provincial del MEFP en DIRECCION000, a la Subdirección General de Recursos, indicando ésta que si bien el art. 68 de la LP-15 es aplicable a la subsanación de méritos justificados, también en los procedimientos de concurrencia competitiva, que aclaren o complementen los presentados con la solicitud, el presente caso se entiende que nos estaría subsanando sino aportando uno nuevo.

El momento en que formula consulta a la Subdirección General de Recursos, debió ser anterior a la publicación de la "primera" lista definitiva. La solicitud de informes "que se juzguen necesarios para resolver" se contemplan en el art. 79 de la citada LP-15, como parte de la fase procedimental de instrucción, previa a la de finalización (Capítulo V, del título IV, artículos 84 y siguientes).

La testifical del Director del Colegio, D. Fructuoso, avala la confusa actuación de la Dirección Provincial en este caso, pues en un primer momento el citado órgano estatal permite la subsanación, y en un segundo momento, tras la publicación de la primera lista definitiva, es cuando plantea la consulta a los órganos centrales de Madrid.

No ponemos en duda que las Direcciones Provinciales del Ministerio pueden dar instrucciones (así se recoge en las Instrucciones 20ª y 21ª de la Resolución de 25/02/2021) a la hora de la aplicación e interpretación de las normas de admisión, pero tales instrucciones, además de deber ser dadas previamente al procedimiento de baremación, en ningún caso podrían vulnerar principios jurídicos básicos recogidos en normas de superior categoría.

II.- Lo anterior es lo esencial como primer motivo de la anulación de la actuación impugnada, la segunda lista definitiva. Analizamos el segundo defecto.

No constando ni recurso de alzada interpuesto por interesado alguno, ni revisión de oficio tramitada por la propia Administración (siendo éstas las dos vías "de la revisión de los actos en vía administrativa", como nos ilustra el título V de la LP-15 (arts. 106 y siguientes), en relación a la lista definitiva de 31/05/2021 (que de hecho no es objeto de esta impugnación, como con claridad se desprende del recurso de alzada, y de la demanda), esta Sentencia no puede contener pronunciamiento anulatorio alguno, y la misma ha de ser confirmada.

Pero, la diferencia sustancial con otros supuestos enjuiciados en este mismo Juzgado (PA 240/2021 y PA 9/2022), es que el expediente acredita que el menor del caso ( Edemiro) aparecía en el puesto n.º NUM000 en la lista provisional de admitidos (Pág. 18) de 21/05/2021, inadmitido. Al resolvérsele la reclamación presentada, aparecía, ahora con 11 puntos, pero en el puesto n.º NUM001, continuando estando inadmitido, pues la vacantes eran 96 (Pág. 36). Y posteriormente, tras la irregular actuación administrativa, en el segundo listado definitivo, el de 2/06/2021, aparece con 9 puntos, en puesto NUM002, siendo 96 las vacantes, y por tanto inadmitido (pág. 50).

Llegaríamos a igual conclusión jurídica que en los precitados PA 240/2021 y PA 9/2022, si en la lista definitiva de 31/05/2021, el menor de este caso apareciese como admitido. Pero no es así. Y dado que no consta ni recurso de alzada interpuesto frente a la misma, la primera inadmisión también ha sido consentida. Y en vía judicial no se ha practicado prueba alguna que nos pudiera llevar al convencimiento relativo a que con 11 puntos debió ser admitido. No es así. La prueba más evidente es que en el listado de 31/05/2021, desde el puesto n.º NUM003 ( Mauricio), al puesto NUM004 ( Juan Antonio), todos esos menores también fueron puntuados con 11 puntos, y, al igual que el demandante, están inadmitidos. No se nos explica ni se prueba por qué el menor de este caso ha de estar por delante de esos 9 puestos, más el n.º NUM005 ( Ariadna) que también cuenta con 11 puntos.

Repetimos que en el presente caso hay un elemento diferenciador esencial, y es que en la primera lista definitiva el menor del caso, con los puntos de la renta, también había sido inadmitido.

Los defectos de la segunda lista definitiva no conllevan la anulación también de la primera lista definitiva.

Por todo ello debemos estimar parcialmente el recurso interpuesto anulando la lista definitiva de 2/06/2021, exclusivamente en cuanto al menor del caso, pero no estimando la pretensión relativa a la escolarización del menor del caso en el Colegio DIRECCION001, pues en la lista definitiva de 31/05/2021, también aparecía como inadmitido, no habiéndose combatido con éxito tal lista definitiva.

SEXTO.- LA RATIO DE ALUMNOS.

Tampoco la perspectiva de la ratio de alumnos por clase es la que preside la solución al caso. De una parte porque, si bien tanto el Director del Colegio, como en la documental aportada, se apunta a que, a criterio del propio Colegio no supondría problema alguno la escolarización del menor, no podemos olvidar los límites fijados en el art. 157.1.a) de la Ley Orgánica 2/2006 de 3 mayo de Educación, para los niveles educativos de infantil, primaria y secundaria obligatoria, reafirmados (tras las medidas coyunturales por la crisis económicas, contempladas en el Real Decreto-ley 14/2012 de 20 de abril, al que deroga) en el art. único de la Ley 4/2019 de 7 de marzo, de Mejora de las Condiciones para el desempeño de la docencia y la Enseñanza en el Ámbito de la Educación no Universitaria, que se remite a las correspondientes normas reglamentarias en la fijación de la citada ratio de alumnos para el resto de enseñanzas reguladas en la misma, entre las que se encuentra la educación infantil. Con posibilidad, ex art. 87.2 de la LOE-2006, de un incremento del 10%, en casos tasados legalmente descritos.

El incremento de la ratio por alumnos es competencia de la Administración, no del Colegio respectivo.

La variación de la ratio de alumnos por clase, en DIRECCION000, en el periodo comprendido entre 2015 a 2019 queda muy bien explicado en el informe de la Dirección Provincial de DIRECCION000 de 18/02/2022, incorporado a las actuaciones como prueba documental.

A lo que añadimos que desde la STS de 30/03/2012 (Recurso de casación en interés de ley n.º 94/2010 - ECLI:ES:TS:2012:2358- ) la interpretación jurídica que aún permanece es aquella que indica que no es posible el incremento judicial de la ratio de alumnos por clase. Tal competencia es de la Administración con competencias en materia de educación, y dentro del marco normativo vigente en cada momento.

Pero, no obstante la prueba practicada, el debate del caso no es la ratio de alumnos, más allá de la constatación probada relativa a que en otros años, y por las circunstancias descritas en el precitado informe, se haya incrementado.

Además, añadimos, en el recurso de alzada interpuesto en su momento, nada se planteó en relación a la ratio de alumnos por clase.

Esta Sentencia no altera el régimen competencial descrito. Nosotros sólo los pronunciamos sobre la correcta o incorrecta inadmisión del caso.

Consecuentemente, añadimos, que la anulación de la lista definitiva de 2/06/2021, no podrá afectar a otros alumnos, en aplicación de la doctrina plasmada en la STS de 4/03/2022 (recurso de casación n.º 4644/2020; ECLI:ES:TS:2022:1102 ), en un procedimiento de concurrencia competitiva (selección de funcionarios), en esta cuestión de la afectación del resultado del proceso a terceros participantes:

"Sin que lo anterior suponga alterar el resultado de las pruebas selectivas respecto de la situación consolidada de los demás que no verán modificado el resultado por esta resolución.

En estos términos ya nos hemos pronunciado en sentencias de 4 de mayo de 2016 (recurso de casación n.º 3221/2014) y de 16 de noviembre de 2015 ( recurso de casación n.º 348/2014), de 18 de enero de 2012 ( recurso de casación n.º 1073/2009), de 17 de junio de 2014 ( recurso de casación n.º 1150/2013), 24 y 29 de septiembre de 2014 (recursos de casación n.º 2467 y 2428/2013), dos sentencias de 8 de octubre de 2014 (recursos de casación n.º 2457 y 2458/2013), de 15 de diciembre de 2014 ( recurso de casación n.º 2459/2013 ) y de 22 de abril de 2015 (recurso de casación n.º 2460/2013) entre otras muchas. En concreto, en la primera de ellas declaramos que nuestro pronunciamiento no supondrá la privación de su condición a aquellos aspirantes que, nombrados en su día funcionarios, ahora, como consecuencia de la aplicación de la base, obtuvieran una puntuación por debajo de la que da acceso a la plaza. Razones de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima, además de consideraciones de equidad, justifican esta solución pues no puede desconocerse ni el tiempo transcurrido desde que se celebró el proceso selectivo ni que son del todo ajenos a la causa determinante de la estimación de este recurso."

Todo lo cual supone la estimación parcial del recurso, anulando la desestimación del recurso de alzada interpuesto frente a la lista definitiva de 2/06/2021, en relación exclusivamente al menor del caso, y desestimando el resto de pretensiones, singularmente la admisión del citado menor en el Colegio DIRECCION001.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la LJCA , la estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas procesales a ninguna de las partes.

OCTAVO.- Habiéndose fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada (en base al contenido propio del acto administrativo que se impugna), contra la presente sentencia cabe interponer Recurso de Apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la referida Ley Procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,