Sentencia Contencioso-Administrativo 84/2022 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Melilla nº 2, Rec. 6/2022 de 09 de agosto del 2022

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso Contencioso-Administrativo es: la resolución de 20/05/2021 (notificada el 13/07/2021) de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de fecha 14/04/2021 de la Delegación del Gobierno en Melilla (Ministerio de Política Territorial y Función Pública) por la que se acordó la devolución del demandante a su país de origen en aplicación del art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (LOEXT en adelante), y art. 23 del Real Decreto 557/2011 por el que se aprueba el Reglamento la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (RD 557/2011 en adelante).

Apuntamos un par de detalles: a la imprecisa descripción del objeto del recurso por parte de la asistencia letrada del demandante, pues consta en el expediente la notificación (vía electrónica) de la resolución expresa desestimatoria del recurso de alzada, se une la doble irregularidad de la Administración, que además de no incorporar al expediente administrativo el recurso de alzada interpuesto por el demandante, practica una deficiente notificación de la resolución del recurso de alzada no indicando ni plazo ni órgano ante el que impugnar, lo que como luego explicitaremos conllevará la no apreciación de la inadmisibilidad por extemporaneidad alegada.

En cuanto a la defectuosa descripción inicial del objeto del proceso por parte de la representación del demandante, sería de aplicación al caso la doctrina de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo al efecto, plasmada en la Sentencia de 04/02/2016 [1], a cuyo tenor:

"En la sentencia de este Tribunal de 13 de junio de 2015 (recurso de casación núm. 1762/2014) distinguimos, a los efectos que ahora nos ocupan, distintos supuestos:

1. Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, satisface íntegramente la pretensión, lo procedente será el desistimiento o la satisfacción extraprocesal de esa misma pretensión ( artículo 76 de la Ley Jurisdiccional).

2. Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es plenamente denegatoria de la pretensión, el demandante podrá ampliar el recurso contencioso-administrativo conforme al artículo 36.1 LJCA; pero si no lo hace, no por eso habrá perdido sentido su recurso.

3. Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es parcialmente estimatoria de la pretensión, alterando la situación que deriva de la ficción legal de desestimación que anuda el silencio administrativo negativo, entonces sí, el artículo 36.1 de la Ley de esta Jurisdicción impone, en principio, al demandante la carga de ampliar el recurso. Pero la no asunción de ésta sólo comporta la total pérdida sobrevenida de objeto cuando, a la vista del contenido de dicha resolución tardía, la pretensión formulada carece de toda su virtualidad. En otro caso, lo que se produce es la necesaria modificación de la pretensión formulada para adecuarla al contenido del acto administrativo que sustituye a la ficción legal en que consiste el silencio administrativo, entendiendo que no alcanza ni a lo que se obtiene por dicho acto ni a los aspectos de éste que no podían ser incluidos en la desestimación presunta recurrida y que, por tanto, son ajenos al proceso iniciado.

Y concretando aún más el segundo y el tercer supuesto (que es el ahora controvertido) hemos afirmado reiteradamente que ha de entenderse que la ampliación del recurso es facultativa y no necesaria cuando la pretensión mantiene su virtualidad impugnatoria a pesar de la resolución tardía, de manera que puede entender legítimamente el recurrente que tal resolución tardía no afecta al objeto esencial de su recurso y que, en el caso de un acto que solo es parcialmente estimatorio, será suficiente con que el actor, en el momento procesal oportuno (que aquí ha sido cuando toma conocimiento del acto expreso), haga referencia al mismo, combata sus fundamentos y pretenda del Tribunal una declaración sobre su conformidad a Derecho, aunque no efectúe una ampliación formal de su recurso en los términos del artículo 36.4 de la Ley Jurisdiccional ."

Añadimos nosotros aquí que la única situación procesal que no se podría consentir, por lo que de fraudulenta supondría, es que se simultanearan dos procesos judiciales, uno frente a la desestimación presunta, y otro frente a la desestimación expresa.

En consecuencia, este proceso también comprende la legalidad de la resolución expresa dictada.

SEGUNDO.- MOTIVOS Y PRETENSIONES DE LAS PARTES.

Como motivos de la impugnación, la parte demandante alega, resumidamente:

a.- Se debió a aplicar por la Administración un procedimiento sancionador contradictorio, pues la devolución es una verdadera sanción.

b.- La Administración no ha probado que el demandante estuviera intentando entrar ilegalmente, ni que fuera interceptado en las inmediaciones de la frontera, y por ello no es de aplicación el art. 58.3.b) de la LOEXT.

La finalidad de la devolución es la restitución del orden jurídico perturbado, la restitución inmediata de la soberanía nacional.

c.- No comparte la afirmación relativa a que Melilla entera pueda ser considerada ciudad fronteriza.

Las pretensiones articuladas en la demanda son que se anule la orden de devolución y se cancelen las anotaciones informáticas a que haya dado lugar la resolución impugnada.

La Administración demandada, por medio del Sr. Abogado del Estado, solicita que se dicte una Sentencia por la que:

*.- Se declare la inadmisibilidad del recurso por haberse interpuesto extemporáneamente, sobrepasando el plazo de 2 meses desde la notificación del acto administrativo impugnado.

*.- No procede la aplicación del procedimiento sancionador ni de sus principios inspiradores, dado que estamos en un caso de devolución, y por tanto de restablecimiento no de sanción ( STCo 17/2013).

Es de aplicación en estos casos el art. 58.3.b) de la LOEXT.

*.- La consideración de Melilla como zona fronteriza en su totalidad está avalada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia en Andalucía, Ceuta y Melilla, Sala de Málaga, nº 1702/2014 (R.Apelación nº 1722/2011).

Este es el marco jurídico en el que se dicta la presente Sentencia, pues el art. 33 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA en adelante) nos dice que "los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición".

TERCERO.- LA INADMISIBILIDAD POR EXTEMPORANEIDAD EN LA INTERPOSICIÓN. DEFICIENTE NOTIFICACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN.

Planteó la Administración demandada la causa de inadmisibilidad del presente recurso, contemplada en el art. 69.e) de la LJCA, esto es, la extemporaneidad en la interposición del mismo, al superarse el plazo de 2 meses a contar desde la notificación del acto impugnado, contemplado en el art. 46 de la citada LJCA.

Precisó la demandada que constando en el expediente (folios 13 14) que la resolución administrativa se notificó electrónicamente el 13/07/2021, y constando que se interpuso el recurso el 24/01/2022, se ha sobrepasado el citado plazo legal de 2 meses.

La parte demandante entiende que no se apreciar tal causa de inadmisibilidad, pues el fondo merece una respuesta expresa.

Pero examinando tanto el contenido de la resolución del recurso de alzada, es fácilmente verificable que ni se indicó si estaba agotada la vía administrativa, ni, y ésto es lo realmente importante desde nuestra perspectiva, se indicaba el plazo ni el tipo de órgano judicial para poder impugnar el acto notificado. Ambas deficiencias, esencialmente la segunda - plazo para impugnar y órgano ante el que impugnar -, suponen una clara vulneración del contenido del art. 40.2 de la LPAC- 15.

Y tales deficiencias no quedan subsanadas por el hecho de que la notificación se practicase en la persona del Sr./Sra. Letrado/a, pues no hay precepto legal alguno en la actualidad que exima a la Administración del cumplimiento de su deber de realizar toda notificación con los requisitos concretos y claros que se recogen en el art. 40 de la LPAC-15, cuando la misma se practique a profesionales del derecho.

Por ello, la interpretación postulada por la Administración carece de fundamento jurídico normativo, y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 de la Constitución).

En consecuencia, no apreciamos la concurrencia de la causa de inadmisibilidad del presente recurso contemplada en el art. 69.e) de la LJCA.

Nos toca ahora analizar el fondo del asunto.

CUARTO.- NATURALEZA JURÍDICA DE LA DEVOLUCIÓN: NO ES SANCIÓN. MELILLA COMO ZONA FRONTERIZA.

I.- Debemos recordar lo dicho por el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 17/2013 de 31 de enero: l a devolución es una medida de restablecimiento, y no es una sanción .

Naturaleza no sancionadora de la devolución que también se refleja en Sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Málaga, del Tribunal Superior de Justicia en Andalucía, Ceuta y Melilla ( STSJA-MA en adelante), como la de 1/07/2021 (R.Apelación nº 1188/2020[2] ), reiterando lo dicho en la STJA-MA de 15/09/2014 (R.Apelación nº 1732/11 [3] ) afirma:

"... siendo acordada la devolución antes de pasados 90 días[4], fue acordado lo procedente y no la expulsión, como así ha establecido el TS en sentencia de 14 de Febrero de 2008, dictada en el recurso de casación nº 2107/2004[5] en la que se dice que " El dato es relevante porque encontrándose aquel en los primeros noventa días desde su entrada en España, la Administración pudo devolverle pero no expulsarle, ya que la entrada ilegal y la estancia de esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en los artículos 53 y 54 de la L.O. 4/00 y, en particular, no lo está en el artículo 53.a), que se refiere a la no obtención o caducidad de la prórroga de estancia, de la autorización de residencia o documentos análogos, todo lo cual, obviamente, es distinto a la pura entrada ilegal y a la pura estancia En estos casos, no constituyendo esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero (desde luego, sin prohibición de entrada, que el artículo 58 reserva para los casos de expulsión), y no la expulsión ( artículo 57-1, por exclusión). Así se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 30 y 53-a) de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00, y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de julio (en este sentido nos hemos pronunciado en SSTS de 28 de febrero, 27 de septiembre y 18 de octubre de 2007" .

El art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que "no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país...."

Lo cual se reitera en el desarrollo reglamentario plasmado en el Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, concretamente en su art. 23.1.b).

Y sigue diciendo la STSJAnd-MA de 1/07/2021 que:

"A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003 , reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla (devolución) en cualquier otro caso, ello por "... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...".

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia[6] -, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras."

Y ya en la STJA-MA de 15/09/2014 había dicho que

"... pretende el recurrente discutir algo que, por su obviedad, está fuera de toda duda, como es la consideración de Melilla como zona fronteriza, por su inclusión dentro de un reducido perímetro de frontera, por lo que no cabe establecer comparación alguna, como se sugiere, con realidades territoriales diferentes, como la Península Ibérica. De este modo, como dice la sentencia recurrida, toda la ciudad de Melilla, en cuando rodeada de frontera, se podría considerar como inmediaciones de la misma..."

Y, como ya se ha apuntado, la consecuencia de lo anterior es la no necesidad jurídica de aplicar la tramitación de un procedimiento de expulsión.

Como dijo la precitada STJA-MA de 15/09/2014:

"Por ello, si la parte actora consideraba que ya se había establecido en la ciudad, durante un tiempo suficiente como para impedir la devolución, tendría que haberlo acreditado así, ya que en un procedimiento que no es de naturaleza sancionadora no rige, como se ha dicho, la presunción de inocencia."

Añadiendo la la STJA-MA de 1/07/2021 que

"El legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que, sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda."

Añadiendo en cuanto a la tramitación del procedimiento administrativo a aplicar en los casos de devolución que:

"Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes."

Apuntamos nosotros aquí que la inexigilidad de tramitación del concreto procedimiento de expulsión, en casos de devolución (entrada irregular y estancia menor a 90 días), ya había sido corroborada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 6/10/2006 (R.Casación n.º 2593/2003[7]), o la de 14/02/2008 (R.Casación nº 2107/2004[8]), básicamente porque tal conducta (entrada ilegal y hasta los primeros noventa días) no estaba ya tipificada como infracción grave o muy grave en los artículos 53 y 54 de la LOEXT.

La infracción de estancia irregular, tipificada como grave en el art. 53.1.a) de la LOEXT, contempla básicamente dos supuestos: no haber obtenido la prórroga de estancia (visado que estancia, que, a tenor del art. 25.bis.2.b), en relación al art. 30.1, ambos de la LOEXT tiene una duración inicial de 90 días), o carecer de autorización de residencia (que a tenor de los artículos 30.bis) y 31, ambos de la LOEXT, es la autorización administrativa necesaria para periodos de estancia superiores a 90 días e inferiores a 5 años) o tenerla ésta caducada la misma durante más de 3 meses. En cualquiera de los dos supuestos se parte del presupuesto de que se entró de forma regular, con el correspondiente visado y/o posterior autorización de residencia.

No habiendo sido probada la legal entrada, ni tampoco la estancia en el territorio de nuestro Estado por periodo superior a 90 días, y teniendo en cuenta la singularidad territorial de Melilla como zona fronteriza, hoy por hoy es mantenible la interpretación jurídica que no exige la tramitación del procedimiento de expulsión en estos casos.

QUINTO.- HECHOS DEL CASO: PRUEBAS.

La descripción de los hechos que realiza la Administración (folio 1/14) no es especialmente detallada en cuanto al momento de entrada, pero es clara en cuanto a la ilegalidad de la misma (entrada burlando los controles policiales del perímetro fronterizo, o los propios de los puestos fronterizos habilitados). Y, lo cierto es que el demandante ni en vía administrativa, ni en vía judicial ha practicado prueba alguna relativa a la correcta entrada en territorio nacional, ni en cuanto a la forma legalmente exigible (por puesto fronterizo, con visado, etc) ni en cuanto al momento de tal entrada. La conclusión fáctica sobre la ilegalidad de la entrada es bastante razonable.

A ello se une el no probado hecho de llevar más de 90 días en nuestro Estado.

Por ello, y dado que cada parte ha de probar los hechos que alega ( art. 217 de la LECivil), es al demandante al que correspondía probar la entrada legal , que como expreso deber ("deberá hacerlo" es la expresión usada) está recogido en la normativa aplicable - básicamente en el art. 25 de la LOEXT, y en el art. 4 del RD 557/2011 -); o bien que, cuando se acordó la devolución ya tenía una estancia en nuestro territorio por un periodo superior a 90 días. No probado de forma convincente ninguno de los dos hechos (entrada, permanencia), más allá del detalle del día concreto, lo que podemos dar por probado es que entró igualmente en Melilla, y que nada acredita una estancia superior a los 90 días.

A lo anterior se une la ya apuntada singularidad territorial de Melilla, en cuanto a su configuración como zona fronteriza.

Por tanto, concluimos que es correcta la aplicación que realiza la Administración del art. 58.3.b) de la LODLEEIS, que indica que no es necesaria la tramitación de un procedimiento de expulsión para la devolución de los extranjeros que han pretendido entrar ilegalmente en España. Y, de forma sintética, se ha cumplido con el trámite de audiencia en vía administrativa (se le notificó la resolución, y pudo impugnarla), y además ha tenido oportunidad en vía judicial de alegar y/o probar lo que ha estimado oportuno.

La norma reglamentaria en vigor, el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social ( RD 557/2011 en adelante) desarrolla, lógicamente, la misma perspectiva, en su art. 23.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA , no obstante haberse desestimado el recurso, no vamos a imponer las costas procesales al demandante, por la acreditada existencia de derecho a la justicia gratuita, porque sería inoperante e ineficaz que la Administración demandada tramitase un procedimiento administrativo de apremio.

SÉPTIMO.- Habiéndose fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada (en base al contenido propio del acto administrativo que se impugna), contra la presente sentencia cabe interponer Recurso de Apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la referida Ley Procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,