PRIMERO.- Es objeto de recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta de la reclamación patrimonial presentada el 5 de agosto de 2020, por la parte recurrente frente a Mutual MIdat Cyclop, en virtud de la cual interesaba una indemnización de 217.413,87 euros por la supuesta mala praxis médica dispensada por esta al recurrente.
Como hechos constitutivos de su pretensión alega el recurrente que, el día 1 de agosto de 2019, sufrió un accidente laboral cuando se encontraba con una sopladora empujando un carro de limpieza que se enganchó en el pavimento, golpeándose con el mango metálico del carro en el costado izquierdo, provocándole daño y hematoma con dificultad respiratoria; que trasladado a la Clínica Diana, en Montijo, la cual lo deriva a la Mutua de Accidentes de Trabajo frente a la que se dirige el presente recurso; que en la mutua le hicieron radiografías de la parrilla costa izquierda sin observar daño óseo alguno, ni el patrón que presentaba por su sarcoidosis con infiltrados pulmonares; la Mutua, en ese momento, no se percató de que tenía dos costillas rotas, concretamente los arcos dorsales D3 y D4, con daños pulmonar y sangrado al toser; pese a ello, le dieron el alta, con tratamiento de reposo absoluto, calor local e inyección de dolotren con yurelax y naproxeno, además de continuar con su tratamiento habitual.
Que en la madrugada del día siguiente, sobre las 3.00 horas, al encontrarse mal, fue trasladado al Hospital Universitario de Badajoz, donde tuvo parada cardiorrespiratoria por insuficiencia respiratoria parcial; que en la UCI estuvo ingresado 24 horas, diagnosticándole contusión pulmonar con sobreinfección respiratoria secundaria y/o neumonía extrahospitalaria en lóbulo inferior izquierdo neumocócica, traumatismo torácico con fracturas costales D3 Y D4, más derrame pulmonar izquierdo.
Que permaneció ingresado siete días en la unidad de neumología y que los días 16 de agosto y 27 de septiembre de 2019 acude nuevamente a la mutua donde confirman el diagnóstico de las costillas rotas, derivando al paciente con alta al médico de cabecera sin hacerle ni visita, ni exploración ni prueba alguna; que desde entonces el paciente está mal, teniendo que acudir en numerosas ocasiones a urgencias por dolores costales y debe llevar oxígeno 16 horas al día, habiéndose visto agravadas las patologías previas que padecía.
Entiende el recurrente que existe una clara relación de causalidad entre el diagnóstico erróneo realizado por la Mutua y el tratamiento erróneo pautado al mismo, que ha derivado en un agravamiento de las secuelas del mismo, por lo que solicita la cantidad arriba indicada en concepto de indemnización.
La entidad demandada se opuso a lo pedido de contrario señalando, en primer lugar, que la acción se encontraba prescrita y como cuestiones de fondo señala que en ningún momento ha existido un error o retraso en el diagnóstico el día 1 de agosto ya que no existía ningún criterio clínico de gravedad, en ese momento, y se pautó la medicación analgésica adecuada para la contusión costal que presentaba; señala también que aún de habérsele diagnosticado la fractura dorsal el día 1 de agosto, el proceso de recuperación habría sido el mismo, haciendo hincapié en que no es cierto que en ningún momento el paciente estuviera en parada cardiorrespiratoria el día 2 de agosto y que ha quedado probado que cuando con posterioridad el paciente acudió en repetidas veces a urgencias, lo fue por reagudización de su patología respiratoria crónica severa que padecía y en ningún momento se atribuye a las facturas costales previas.
SEGUNDO.- En relación a la prescripción de la acción alegada por la entidad demandada, hemos de señalar que la misma no puede prosperar puesto que no ha transcurrido el plazo anual previsto en el art. 67 de la Ley 39/15 puesto que una cosa es que el siniestro ocurriera el 1 de agosto y otra distinta el tiempo que tardó en curar el recurrente de sus lesiones; obviamente, una fractura de costillas no se cura de un día para otro, por tanto, se insiste, procede desestimar la prescripción sostenida por la demandada.
TERCERO.- En materia de responsabilidad patrimonial contra las Administraciones Públicas y, más concretamente, contra la Administración sanitaria, como es el caso que nos ocupa, podemos aquí traer a colación la sentencia de fecha 22 de julio de 2020, de la Audiencia Nacional, en cuanto a los presupuestos que han de concurrir para que opere dicha responsabilidad, dice la referida sentencia que " El artículo 32.1. párrafo 1º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público dispone que "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".
En la interpretación de esta materia, con carácter general, el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que para que nazca dicha responsabilidad, se requiere "una actividad administrativa (por acción u omisión -material o jurídica-), un resultado dañoso no justificado y relación de causa a efecto entre aquélla y ésta, incumbiendo su prueba al que reclama; a la vez que es imputable a la Administración la carga referente a la existencia de la fuerza mayor cuando se alegue como causa de exoneración" ( Sentencias de 14 de julio y de 15 de diciembre de 1986 , de 29 de mayo de 1987 , de 17 de febrero y de 14 de septiembre de 1989 , etc.).
No se trata, por consiguiente, de una responsabilidad por culpa o por negligencia, sino de carácter objetivo, que surge al margen de la conducta desplegada por el autor del daño, pero siempre que ese daño sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, incluso cuando tal funcionamiento es normal.
Y en concreto en los supuestos en los que la responsabilidad se sitúa en el ámbito sanitario, se ha hecho necesario fijar un criterio para diferenciar aquellos supuestos en los que el resultado lesivo es imputable a la actividad administrativa de aquellos en los que es consecuencia de la evolución natural de la enfermedad o de la imposibilidad de garantizar la salud en términos absolutos. Este criterio es el de la lex artis, que responde a la idea de que la Administración y sus agentes a lo que están obligados es a que la asistencia sanitaria que se preste sea la correcta y la adecuada en atención a las circunstancias de espacio y de tiempo concurrentes, pero no impone una determinada asistencia ni la obtención del resultado favorable en todo caso. Mediante este criterio se ha de valorar la corrección de los actos médicos y la observancia por el profesional del deber de actuar con arreglo a la diligencia debida.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 (recurso de casación número 1016/2016, Sección Quinta ), recopilando la numerosa jurisprudencia existente en materia de responsabilidad sanitaria, se indica que "En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: «(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)».
Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.".
CUARTO.- En el caso de autos, nos encontramos con dos periciales presentadas por cada una de las partes que, como suele ser habitual, llegan a conclusiones radicalmente opuestas.
En relación a la pericial realizada a instancia de la parte recurrente, la misma la elaboró el Dr. Romeo; respecto a la misma podemos aquí recordar lo dicho en la sentencia 174/16 de la Sala de lo CA del TSJ de Extremadura; respecto a una pericial practicada por el mismo Doctor, dice la Superioridad en la meritada sentencia que "La parte recurrente presentó junto a su demanda el informe elaborado por don Romeo, Máster en valoración del daño corporal, Médico especialista en Medicina del Trabajo y Máster en prevención de riesgos laborales, especialista en Ergonomía y Psicosociología Aplicada y en Seguridad en el Trabajo. Sobre este informe, lo primero que debemos señalar es que se trata de un informe elaborado a instancia de la parte actora, de modo que no puede ser valorado de la misma forma que si el perito hubiera sido designado judicialmente sin intervención de la parte recurrente. Es doctrina reiterada de este Tribunal la prevalencia de los informes elaborados por peritos designados por el Tribunal sobre aquellos que han sido emitidos por peritos de parte, por la mayor imparcialidad que cabe predicar, en principio, de los primeros. En segundo lugar, el dictamen es emitido por un especialista en valoración del daño corporal, Medicina del trabajo y prevención de riesgos laborales, pero no indica que sea especialista en Ginecología y Obstetricia, especialidad que consideramos necesaria en un supuesto como el presente donde lo que hay que valorar es la actuación médica durante el parto. Por último, estamos ante un dictamen que realiza una serie de consideraciones que no apoya en documentos técnicos o protocolos que así lo afirmen . El perito de la parte considera que las secuelas que la paciente padece son consecuencia de las complicaciones de una episiotomía realizada de manera deficiente, que no tienen por qué producirse en una mujer joven, primípara y sin complicaciones previas al parto. El problema es que estas afirmaciones se realizan sin disponer de la titulación suficiente para valorar las circunstancias que acontecieron durante el parto -reiteramos que el Médico firmante del dictamen no es especialista en Ginecología y Obstetricia-, sin realizar un estudio detallado de todas las circunstancias relevantes del caso y sin apoyarse de manera concreta en protocolos, bibliografía o estudios que justifiquen las conclusiones que el perito extrae. La cita de normas, tratados y páginas webs que el perito recoge en el informe son citas genéricas, no específicas sobre la intervención realizada a la parte recurrente y que no permiten por su falta de concreción realizar afirmaciones como las contenidas en el dictamen. Los informes médicos no pueden basarse exclusivamente en juicios de valor de los informantes, sino que tendrán que venir apoyados en la literatura científica y en los protocolos de actuación, indicando de forma concreta que documentación apoya el juicio técnico que realizan. De lo contrario, se convierten en una mera alegación de consideraciones personales sobre el caso y no en un estudio técnico-legal del supuesto apoyado en consideraciones científicas objetivas. El dictamen incluso llega a afirmar que la paciente no tiene la obligación ni el deber jurídico de soportar el daño causado, tratándose de una conclusión jurídica que en modo alguno corresponde realizar al perito cuya asistencia se solicita para realizar un juicio técnico de la atención sanitaria y no un dictamen jurídico sobre los requisitos de la responsabilidad patrimonial. En consecuencia, el dictamen, valorado con arreglo a las reglas de la sana crítica, conforme al artículo 348 LEC , carece de los mínimos elementos técnico-científicos para acreditar la existencia de mala praxis."
Pues bien, lo dicho en esa sentencia es perfectamente predicable de la pericial practicada a instancia de la actora y elaborada por el mismo Doctor Sr. Romeo con la salvedad que en aquel supuesto los hechos se referían a un tema relacionado con la especialidad médica de ginecología y en los presentes autos el problema médico que presentaba el recurrente están relacionado con la especialidad de urgencias.
Si lo anterior no fuera suficiente como para no tener en cuenta dicha pericial, véase, además, como en la misma se señala que el paciente "hizo una parada cardiorrespiratoria" en la madrugada del día 2 de agosto; tal hecho no tiene apoyo en ninguna parte del expediente revisado; basta ver el informe de alta del Servicio de Neumología del Hospital Universitario de Badajoz como para concluir que el motivo del ingreso el día 2 de agosto se debió a una insuficiencia respiratoria parcial crónica agudizada (folio 20), en ningún momento, de los informes emitidos por el citado hospital, se recoge que el paciente presentara parada cardiorrespiratoria.
Dicho lo que antecede en relación a la pericial del Dr. Romeo, de la prueba obrante en autos y que consiste en la historia clínica del paciente y la pericial de la Dra. Donato, hemos de concluir que el paciente presentaba, previamente al siniestro, una patología pulmonar crónica, con trabamiento crónico broncodilatador y de oxígeno domiciliario; que al acudir a la mutua el mismo no tenia hematomas, deformidad ni crepitación ósea y la saturación de oxígeno era de un 92 %; que se le hicieron las pruebas necesarias a la vista de la clínica que el mismo presentaba y que en todo momento se cumplió con la lex artis por lo que, al no haber cumplido el recurrente con la carga de la prueba, conforme a lo dispuesto en el art. 217 LECv, sus pretensiones no pueden prosperar, confirmándose la resolución recurrida por ser conforme a derecho.
QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso, no se hace pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en tanto en cuanto la demandada ha hecho que el recurrente tuviera que recurrir un acto presunto ( art. 139 LJCA).
Vistos los artículos anteriormente señalados y todos aquellos otros que sean de general y pertinente aplicación
