Sentencia Contencioso-Administrativo 137/2022 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Mérida nº 2, Rec. 234/2021 de 20 de octubre del 2022

PRIMERO.- Es objeto de recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta de la reclamación patrimonial presentada contra el Servicio Extremeño de Salud, que dio lugar al expediente administrativo seguido bajo el número NUM000, en el que el recurrente solicitaba una indemnización de 540.591,96 euros.

Como hechos constitutivos de su pretensión, alega el recurrente que el mismo se sometió a una cirugía bariátrica gástrica el 18 de diciembre de 2017 en el Hospital Universitario de Badajoz, derivándose una serie de complicaciones, cirugía que, a juicio del recurrente, se realizó fuera de protocolo por un servicio al que no le correspondía la recomendación o decisión y bajo unas circunstancias no recomendables, lo que produjo una serie de patologías y secuelas que por poco acaban con la vida del paciente, señalando, en el último escrito de conclusiones presentado por el recurrente que " no se discute la existencia de obesidad mórbida o si el tratamiento quirúrgico era el adecuado; se discute si el cirujano que realizó la operación lo hizo dentro de unos parámetros aconsejables y ajustados a protocolo" (sic).

La Administración demandada se opuso a lo pedido de contrario, entendiendo que la patología que presentaba el paciente le hacía candidato a la cirugía a la que voluntariamente se sometió, después de haber sido informado de los riesgos que podían derivarse de la misma, firmando los correspondientes consentimientos y que las complicaciones que se dieron eran las previstas en ese tipo de intervenciones solicitando, por todo lo anterior, la desestimación del recurso objeto de autos, confirmando la resolución recurrida por entenderla ajustada a derecho.

SEGUNDO.- En materia de responsabilidad patrimonial contra las Administraciones Públicas y, más concretamente, contra la Administración sanitaria, como es el caso que nos ocupa, podemos aquí traer a colación la sentencia de fecha 22 de julio de 2020, de la Audiencia Nacional, en cuanto a los presupuestos que han de concurrir para que opere dicha responsabilidad, dice la referida sentencia que " El artículo 32.1. párrafo 1º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público dispone que "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".

En la interpretación de esta materia, con carácter general, el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que para que nazca dicha responsabilidad, se requiere "una actividad administrativa (por acción u omisión -material o jurídica-), un resultado dañoso no justificado y relación de causa a efecto entre aquélla y ésta, incumbiendo su prueba al que reclama; a la vez que es imputable a la Administración la carga referente a la existencia de la fuerza mayor cuando se alegue como causa de exoneración" ( Sentencias de 14 de julio y de 15 de diciembre de 1986 , de 29 de mayo de 1987 , de 17 de febrero y de 14 de septiembre de 1989 , etc.).

No se trata, por consiguiente, de una responsabilidad por culpa o por negligencia, sino de carácter objetivo, que surge al margen de la conducta desplegada por el autor del daño, pero siempre que ese daño sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, incluso cuando tal funcionamiento es normal.

Y en concreto en los supuestos en los que la responsabilidad se sitúa en el ámbito sanitario, se ha hecho necesario fijar un criterio para diferenciar aquellos supuestos en los que el resultado lesivo es imputable a la actividad administrativa de aquellos en los que es consecuencia de la evolución natural de la enfermedad o de la imposibilidad de garantizar la salud en términos absolutos. Este criterio es el de la lex artis, que responde a la idea de que la Administración y sus agentes a lo que están obligados es a que la asistencia sanitaria que se preste sea la correcta y la adecuada en atención a las circunstancias de espacio y de tiempo concurrentes, pero no impone una determinada asistencia ni la obtención del resultado favorable en todo caso. Mediante este criterio se ha de valorar la corrección de los actos médicos y la observancia por el profesional del deber de actuar con arreglo a la diligencia debida.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 (recurso de casación número 1016/2016, Sección Quinta ), recopilando la numerosa jurisprudencia existente en materia de responsabilidad sanitaria, se indica que "En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: «(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)».

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.".

TERCERO.- Ya hemos señalado más arriba, que en las conclusiones presentadas por la representación del recurrente en fecha 15 de septiembre de 2022, se señala literalmente que " no se discute por esta parte la existencia de obesidad mórbida o si el tratamiento quirúrgico es el adecuado. Se discute si el cirujano que realizó la operación lo hizo dentro de unos parámetros aconsejables y ajustados a protocolo" (página 2 de 7).

Teniendo en cuenta que en su demanda se señala que "se realizó una cirugía fuera de protocolo por un servicio al que no le correspondía la recomendación o decisión y bajo unas circunstancias no recomendables, lo que produjo una serie de patologías y secuelas que por poco acaban con la vida del paciente" y teniendo en cuenta lo dicho en el párrafo precedente, da la sensación de que la parte recurrente, en primer lugar, entiende que la cirugía a la que se sometió no era recomendable para el mismo y, en fase de conclusiones, lo que viene a poner en tela de juicio es la técnica y las condiciones en las que se realizó dicha cirugía. A fin de dar respuesta a ambas cuestiones dedicaremos los siguientes fundamentos.

CUARTO.- Partiendo de la base de que no es un hecho controvertido la obesidad mórbida que presentaba el paciente, hemos de determinar si la cirugía bariátrica a la que se sometió estaba o no recomendada para él.

El informe pericial presentado por la recurrente se elabora por la Dra. Virtudes, cuya titulación es la de Licenciada en Medicina y Cirugía y master en valoración de daño corporal; entendemos que, dada la patología que presentaba el paciente, la pericial debería haber sido elaborada bien por un endocrino, bien por un cirujano. En su informe, la Dra. Virtudes, en lo que a la intervención se refiere, señala que la misma no estaba aconsejada por endocrinología (folio 14 de su informe); se limita a recoger ese hecho de manera genérica, sin hacer ninguna referencia a si, dadas las circunstancias que el paciente presentaba, la misma estaba o no recomendada y olvidando que en el caso de autos ha quedado probado que el recurrente, en noviembre de 2015 acudió al servicio de endocrinología del Hospital Universitario de Badajoz, presentando obesidad mórbida, con un IMC de 49,3, recomendándosele cirugía bariátrica por el Dr. Ángel, previa valoración por consulta específica de nutrición. Se insiste: nada dice la perito, según su leal saber y entender, si en el presente caso estaba o no aconsejada la cirugía a la que se sometió el paciente.

La respuesta a esa cuestión se deriva no sólo del informe de la Inspección Médica sino del propio informe de forense en que, tras exponer los criterios para establecer una indicación quirúrgica del tratamiento de la obesidad (punto 4 de su informe), en lo que al recurrente se refiere, hace un estudio pormenorizado en su consideración segunda y así, señala de manera detallada que " se trata de un paciente que cumple los criterios iniciales tradicionalmente establecidos para una indicación quirúrgica del tratamiento de la obesidad, un IMC superior o igual a 40 kg/m2".

De manera muy ilustrativa el Sr. Forense desgrana todos y cada uno de los presupuestos para que el recurrente fuera candidato a someterse a una cirugía bariátrica y así dice el referido informe:

-. Obesidad de larga evolución (3-5 años): el paciente presenta una obesidad mórbida de más de cinco años de evolución.

-. Fracaso de tratamiento dietético controlado por un especialista: el paciente ha seguido una dieta hipocalórica y ejercicio físico controlada por endocrinólogo o dietista al menos durante seis meses, sin conseguir la pérdida de peso deseada o recuperación posterior.

-. Edad entre 18 y 65 años: el paciente tiene 31 años previamente a la intervención.

-. Indicaciones según IMC y comorbilidades: el paciente tiene un IMC superior a 40 sin problemas médicos coexistentes y para quienes la cirugía bariátrica no estaría asociada a un riesgo excesivo.

-. Ausencia de trastornos endocrinos que sean causa de la obesidad mórbida: el paciente no está diagnosticado de una endocrinopatía y sí recomendado para cirugía bariátrica _informe de fecha 4 de noviembre de 2015, del Servicio de Endocrinología del Hospital Universitario de Badajoz, firmado por el Dr. Ángel)

-. Ausencia de patología psiquiátrica grave: el paciente no presenta patología psiquiátrica que contraindique cirugía según informe de servicio de psiquiatría, presentado el 21 de diciembre de 2016m en la revisión de cirugía previa a la intervención).

-. No hábitos tóxicos: alcohol o drogodependencia.

-. Ausencia de contraindicación anestésica y riesgo quirúrgico aceptable: el paciente es declarado apto con una puntuación de 3 de la escala de riesgo ASA por el servicio de anestesiología y reanimación en informe del día 12 de diciembre de 2017, presentado 21.12.2016 en la revisión de cirugía previa a la intervención.

-. Capacidad para comprender el procedimiento al que será sometido y los riesgos asociados.

-. Motivación para someterse a la cirugía con compromiso de adhesión a las normas de seguimiento tras la cirugía.

-. Firma del consentimiento informado. " En la historia clínica que se aporta no encuentro el consentimiento informado firmado el 1 de marzo de 2017 al que hace referencia el informe del Coordinador del Servicio de Cirugía general y de aparato digestivo de 9.11.2020" (sobre los consentimientos informados no se hace objeción alguna en demanda).

Continúa señalando el informe forense que " el paciente no presenta indicaciones absolutas o relativas para la cirugía bariátrica como son la obesidad secuenciara a endocrinopatías no tratadas adecuadamente, enfermedad neoplásica activa, trastornos psiquiátricos graves no tratados, tratamiento crónico con esteroides, riesgo trombótico elevado, enfermedades hepáticas, cardiaca o respiratoria Servera"

Sobre la indicación o no de la cirugía a la que se sometió el paciente, es fundamental lo que dice al respecto del Médico Forense, dice su informe que " A pesar de todo lo anteriormente expuesto, el Dr. Cornelio del Servicio de Endocrinología del Hospital Universitario de Badajoz en su informe de fecha 20 de marzo de 2018, decide el alta del paciente por haberse realizado la cirugía bariátrica sin indicación por el Servicio de Endocrinología, no explicando los motivos por los que no indicó la cirugía y contradiciendo el informe del Dr. Ángel del mismo servicio, de fecha 4 de noviembre de 2015, donde sí se recomienda la cirugía bariátrica. Esta situación da lugar a una reclamación del paciente ante el Servicio de Atención al Usuario del Hospital Universitario de Badajoz. En contestación a dicha reclamación, la Directora Médico de Atención Especializada, quien se puso en contacto con el Jefe de Servicio de Endocrinología para que recabase aclaración del Dr. Cornelio, este manifiesta que el paciente abandonó el tratamiento conservador y por tanto dejó de ser candidato a la cirugía bariátrica y metabólica.

Ante esta situación la valoración médico forense es que, si bien la pérdida de peso previa a la intervención ha demostrado beneficios (disminución del riesgo quirúrgico y favorece la adherencia al cambio de hábitos del paciente en el postoperatorio) debe ser una recomendación y no una contraindicación de acuerdo con los criterios de la Admerican Society for metabolic and bariatric surgery. Como se ha expuesto en las condiciones médicas generales, la ASBMS manifiesta su oposición a la necesidad de un seguimiento preoperatorio médico que certifique el "esfuerzo" por perder peso, considerándolo "inapropiado, caprichoso y contraproducente" y no tiene ningún soporte en la evidencia científica".

La conclusión a la que llegamos, pues, es que el motivo por el que el Dr. Cornelio no consideró al paciente como candidato a la cirugía bariátrica y metabólico fue porque abandonó el tratamiento conservador, sin embargo, como se desprende del informe forense, a la vista de los criterios de la Sociedad Americana de Cirugía Metabólica y Bariátrica, ese "esfuerzo" por perder peso se considera "inapropiado, caprichoso y contraproducente".

Todo lo anterior nos lleva a concluir, pues, que dadas las condiciones y patología que presentaba el paciente, la cirugía bariátrica sí que estaba indicada para el mismo, no existiendo, en lo que a este punto se refiere, mala praxis médica alguna.

QUINTO.- Acreditado, pues, que la intervención quirúrgica a la que se sometió el recurrente era la adecuada a su patología, nos queda determinar si la misma se realizó conforme a la lex artis o si, por el contrario, los facultativos del Servicio Extremeño de Salud que atendieron al Sr. Santiago incurrieron en algún tipo de negligencia.

En lo que a este punto se refiere, nada acredita la pericial elabora a instancia de la parte recurrente por la Dra. Virtudes; véase como en el folio 18 de su informe (punto 4) se refiere a " los siguientes actos médicos PUEDEN vulnerar la lex artis médica y tienen consecuencias fatales con secuelas permanentes graves" enumerando una serie de intervenciones médicas sin que en ningún momento en su informe se afirme, no ya con rotundidad sino de manera tangencial, que acto de los enumerados ha supuesto una mala praxis médica.

En este punto, la parte recurrente no cumple con los presupuestos exigidos en el art. 217 LECv, en lo que a la carga se refiere.

Del informe de la Inspección Médica así como del informe forense se llega a la conclusión contraria a la sostenida por la parte recurrente ya que en ambos casos se señala que han tenido lugar una serie de complicaciones que pueden aparecer tras esta cirugía, como está recogida en la literatura médica y guías de sociedades científicas, adecuándose todas las actuaciones diagnósticas y terapéuticas realizadas con posterioridad a una correcta praxis médica, siendo muy ilustrativo lo recogido en los puntos 3 a 5 del informe forense que, en aras de brevedad, se da aquí por reproducido.

SEXTO.- Todo lo que antecede nos lleva a concluir que, en el caso de autos, el tratamiento al que se sometió el recurrente fue conforme a la lex artis, conforme a la patología que presentaba y que las complicaciones que se derivaron del mismo eran las previstas en la literatura científica y de las que estaba debidamente informado, por lo que su recurso no puede prosperar, confirmando la resolución recurrida, por ser conforme a derecho, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en los presentes autos ( art. 129 LJCA, en redacción dada por Ley 37/11) ya que la Administración incumplió con la primera obligación que tiene para con sus administrados, cual es resolver las peticiones que se le presentan ( art. 21 Ley 39/15).

Vistos los artículos anteriormente señalados y todos aquellos otros que sean de general y pertinente aplicación