Sentencia Contencioso-Administrativo 96/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Mérida nº 2, Rec. 118/2022 de 31 de julio del 2023

PRIMERO.- Es objeto de recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta de la reclamación administrativa previa presentada frente al Servicio Extremeño de Salud, que dio lugar al expediente administrativo número NUM000, en virtud de la cual interesan las recurrentes una indemnización de 150.000 euros que se desglosan en 100.000 euros para Dña. Raquel, como viuda del finado, y 25.000 euros para cada una de las otras dos recurrentes, hijas de este.

Como hechos constitutivos de su pretensión alegan las recurrentes que D. Pascual, esposo y padre de las mismas, de 77 años de edad a la fecha de los hechos, presentaba dolores persistentes e incapacitantes que le llevaron a solicitar en varias ocasiones asistencia médica en su Centro de Salud, desde 2021; que tras pérdida de peso y persistencia del dolor, es diagnosticado de tumor en el pulmón; que desde julio presenta deterioro cognitivo importante apareciendo dolor de estómago. Que en agosto de 2021 se le realiza TAC urgente, detectando metástasis cerebral de su cáncer de pulmón; que ese hallazgo tardío hace que cirugía torácica desestime al paciente para su operación de cáncer de pulmón; que a partir de agosto aparecen complicaciones como son hernia crural derecha incarcerada con isquemia intestinal y peritonitis secundaria; que a pesar de la intervención del paciente, ya era demasiado tarde, apareciendo complicaciones posquirúrgicas que concluyeron con su fallecimiento en septiembre de 2021.

A juicio de las recurrentes, "con la simple lectura del historial clínico y del informe de inspección queda meridianamente claro que no se pusieron a disposición del paciente los medios en tiempo ni forma, tales como pruebas complementarias, lo que provocó una hernia inguinal que se podía haber tratado a tiempo terminara en una hernia incarcerada con isquemia intestinal, requiriendo dos intervenciones quirúrgicas que traen causa de ese abordaje tardío, concretamente y por lo menos desde el 11 al 16 de agosto de 2021." (sic) Afirman las recurrentes que "el paciente ha fallecido a causa de la negligencia médica que supuso el retraso diagnóstico de su proceso intestinal y no de su cáncer de pulmón" (sic).

La Administración se opuso a lo pedido de contrario alegando, en primer lugar, una falta de legitimación de las recurrentes, suplicando en su contestación "se dicte sentencia que declare la desestimación del recurso con imposición de costas a la actora, fijando su cuantía en tal resolución definitiva".

Entiende también la Administración que, para el caso de estimarse la demanda, dies a quo para determinar los intereses habrá de fijarse en el 21 de febrero de 2022 que es cuando se presenta correctamente la reclamación.

SEGUNDO.- En el escrito de conclusiones presentado por las recurrentes, al que más adelante nos detendremos de manera específica, solicita, en la conclusión primera, la nulidad de actuaciones, petición esta que no se recoge en el suplico por lo que se tendrá por no efectuada, ya que el suplico se limita a señalar que "se estime en su día íntegramente la demanda objeto del presente procedimiento".

Por otrosí en el mismo solicita la práctica de diligencia final consistente en que se practique toda la prueba propuesta por las recurrentes en su escrito de demanda, debiendo reiterar aquí lo dicho en el auto de fecha dos de febrero del año en curso, así como en el de fecha once de mayo que viene a desestimar la reposición presentada por las recurrentes frente a aquel.

TERCERO.- En lo que a la legitimación activa se refiere, conviene transcribir aquí el hecho primero de la demanda que principió los presentes autos; dice así: " QUINTO.- Siendo clara, pues, y a criterio de esta parte, la relación causa/efecto entre la deficiente asistencia sanitaria dispensada al familiar de nuestros representados y el fatal desenlace, el daño se convierte en antijurídico -y que el paciente ni sus familiares tienen la obligación de soportarlo- y susceptible de generar indemnización, determinando como cifra paliativa del daño (que nunca reparadora) la cantidad de 150.000 euros"

En relación a la legitimación activa respecto de la acción que ahora se ejercita, la indemnización se puede referir a los daños sufridos por el paciente o a los daños morales que como consecuencia de la mala praxis médica se hayan podido derivar para sus familiares y en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2004 del Tribunal Supremo señala que " No se solicita por quienes ejercen esta acción que se repare el perjuicio que derivó para ellos del fallecimiento del ser querido sino que lo que se pretende que se repare es el pretium doloris que aquél experimentó durante el tiempo que transcurrió entre que se le diagnosticó la enfermedad y su muerte.

No es posible aceptar esa pretensión y ello porque fallecida una persona se extingue su personalidad jurídica, y, por tanto, no puede nacer en su favor una pretensión al resarcimiento del daño, es decir, de ningún daño material por su muerte o moral por los padecimientos experimentados como consecuencia de sufrir la enfermedad que le fue transmitida. Esta acción personalísima la hubiera podido ejercer en vida quien padeció ese daño moral, e, incluso, si hubiera fallecido una vez iniciada la acción y se hubiera acreditado el daño y se hubiera dispuesto una indemnización, los beneficiarios de ella in iure propio, que no como herencia puesto que la indemnización no habría alcanzado a integrarse en el caudal hereditario, y, aun si así fuese, quienes tuvieran derecho a ella lo tendrían por el título de convivencia y afectividad más que por el de herederos propiamente dicho."

Teniendo en cuenta la imprecisa redacción del hecho quinto de la demanda en la que se habla de un daño antijurídico " que el paciente ni sus familiares tiene la obligación de soportarlo" y aplicando lo dicho en el párrafo precedente, llegamos a la conclusión que la única acción para la que están legitimadas las ahora recurrentes es para reclamar el daño moral derivado del fallecimiento de su esposo y padre, con las consiguientes consecuencias en el ámbito probatorio.

CUARTO.- En el caso de autos, la propia demanda reconoce expresamente que " con la simple lectura del historial clínico y del Informe de Inspección, queda meridianamente claro que no se pusieron a disposición del paciente los medios en tiempo ni en forma (...) lo que provocó que una hernia inguinal que se podía haber tratado a tiempo, terminara en una hernia incarcerada " (el subrayado es nuestro) y efectivamente, con la simple lectura del historial clínico y del Informe de Inspección se llega a la conclusión de que en el caso de autos la asistencia dispensada al paciente por parte de los servicios sanitarios del Servicio Extremeño de Salud incurrieron en un supuesto de pérdida de oportunidades.

En este sentido el TS en su sentencia de 19/6/12 RC 579/11 , declara:

" A los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010 , rec. casación 3021/2008 , han de ponerse "los medios precisos para la mejor atención".

Y recuerda la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de enero de 2012 , rec. casación 43/2010 lo ya dicho con anterioridad sobre que la "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de "pérdida de oportunidad" - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez , recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001 , 4429/2004 y 5927/2007 - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias".

Y en la de 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010, se reafirma lo dicho en la de 19 de octubre de 2011, recurso de casación 5893/2011, sobre que la pérdida de oportunidad hace entrar en juego a la hora de valorar el daño causado, dos elementos de difícil concreción "como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

QUINTO.- Del informe de la Inspección Médica (folio 208 del expediente) resulta acreditado que:

-. En el proceso de diagnóstico de un cáncer de pulmón a D. Pascual no hubo retraso ni ninguna circunstancias anómala desde el punto de vista de la buena práctica médica.

-. En base a lo anterior, no cabe afirmar que una posible anticipación o adelanto del diagnóstico hubiera podido ofrecer mejores oportunidades de tratamiento.

-. El trabajo de caracterización y estadificación del tumor que presentaba D. Pascual se hizo de forma ágil de acuerdo con los criterios de procedimiento publicados en la biografía científica.

-. En el transcurso de ese trabajo de estadificación y cuando se encontraba en estudio preanestésico para la realización de tratamiento quirúrgico se le detectó una metástasis cerebral que elevaba su estadio clínico a IV B, lo que directamente descartaba la posibilidad quirúrgica de tratamiento, derivándose a tratamiento paliativo.

-. Una vez descartado el tratamiento quirúrgico del cáncer de pulmón, sufrió una obstrucción intestinal a consecuencia de una hernia inguinal incarcerada suyo diagnóstico sufrió un retraso inaceptable desde el punto de vista de las posibilidades diagnósticas y el buen hacer de la práctica médica de cinco días. Como consecuencia de ese retraso se le produjo una isquemia intestinal en la porción afectada que necesitó de resección de unos 20 centímetros de intestino delgado y la posterior anastomosis.

-. La evolución inicial de esta intervención fue favorable, pero tras el alta a domicilio comienza con un nuevo proceso con shock séptico y neumoperitoneo que requirió de nueva intervención urgente encontrándose perforaciones gástrica puntiforme, cuyo origen no es posible relacionar con la práctica concreta de la intervención previa, siendo más probable consecuencia de deterioro clínico general o de proceso metastásico gástrico. Tras esta segunda intervención solo pudieron aplicare medidas paliativas hasta su muerte.

-. No es posible cuantificar en que medida el retraso diagnóstico y consecuentemente terapéutico de la obstrucción intestinal influyó en el desenlace final del paciente, cuyo cáncer de pulmón metastásico estaba muy extendido.

SEXTO.- Ha quedado pues, acreditado, que en el caso que a nuestra consideración se somete nos hallamos ante un supuesto de pérdida de oportunidades en relación a la hernia que presentaba el paciente y que no fue intervenida en el momento que debía haberse intervenido, resultando totalmente innecesarias y gratuitas las gruesas palabras que la defensa de las recurrentes dedica a esta que suscribe, en cuanto a sus conocimientos sobre el concepto de pérdida de oportunidades, puesto que, pese a la incredulidad del Letrado de las recurrentes, esta Juzgadora tiene la sana costumbre de leerse todos los escritos que las partes presentan, incluidos los de conclusiones. Es la propia dirección letrada de las recurrentes las que no sólo en su demanda sino en su escrito de conclusiones, reconoce que nos hallamos ante el instituto de la pérdida de oportunidades al hacer afirmaciones tales como " el paciente ha fallecido a causa de la negligencia médica que supuso el retraso diagnóstico de su proceso intestinal y no de su cáncer de pulmón" (sic).

Pero, a mayor abundamiento y teniendo en cuenta lo dicho en el fundamento jurídico relativo a la legitimación de las recurrentes, como sostiene la jurisprudencia su legitimación viene dada en relación al daño moral que supone la pérdida de un familiar, cuestión esta sobre la que escaso o nula actividad probatoria se ha desplegado por la parte a la que le incumbía la misma, esto es, por las recurrentes (art. 217 LECV).

SEPTIMO.- Reconocida, pues, la atención tardía prestada al paciente, ha quedado acreditado que el mismo presentaba una patología de base, ajena a la causa de su fallecimiento, consistente en un tumor pulmonar, con un estadio clínico IVB, situándose en el 10 % a 1 año de supervivencia, siendo prácticamente nula la supervivencia a 5 años por lo que, conforme se desprende de la pericial aportada por la Administración, la pérdida de oportunidades habrá que fijarla en un 10 % de probabilidades.

OCTAVO.- Determinada la responsabilidad de la Administración, procede ahora, determinar el importe de la indemnización que corresponde reconocer a las recurrentes, al concurrir los requisitos para poder declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada. Indemnización que ya hemos dicho, ha de ser por el daño moral derivado de la pérdida de un padre y esposo y no por los perjuicios causados a este, los cuales tienen carácter personalísimo.

En relación a la cuantía indemnizatoria se ha de entender de aplicación la libertad ponderativa de los Juzgados en este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, y ello aunque se deba recordar que ciertamente la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, prevé un sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación a través de una serie de tablas comprendidas en su Anexo.

En relación con la aplicación del "baremo" de accidentes de tráfico a casos como el de autos, debemos traer a colación la sentencia de la Sala Tercera, Sección Quinta, del Tribunal Supremo, de 14 de octubre de 2016 que declara : "en relación con la posible aplicación del baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial, éste tiene un carácter meramente orientativo, no vinculante, ni obligatorio, con la única finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del "quantum" indemnizatorio, pero no puede citarse como de obligado, exacto y puntual cumplimiento, sin que limite las facultades de la Sala en orden a la concreción de la indemnización que estime procedente para procurar la indemnidad del perjudicado en atención a las concretas circunstancias que concurran."

También, sentencia de la Sala Tercera, Sección Sexta, del Tribunal Supremo, de 8 de marzo de 2016: "En segundo lugar, conforme a lo que antes delimitamos, debe señalarse que, sin perjuicio de que, insistimos, la sentencia no se refiere al baremo ni examina su aplicación al caso de autos, aun cuando sí a las circunstancias y condiciones de las secuelas padecidas por el recurrente, es lo cierto que la jurisprudencia viene declarando, en relación con la aplicación del mencionado baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que "... ese sistema de valoración del daño que reputa infringido tiene carácter meramente orientativo, no vinculante para los tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcular la indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, regida por el principio de indemnidad plena o de reparación integral." ( sentencia de 3 de mayo de 2012, dictada en el recurso de casación 2441/2010) Porque "el referido baremo de la Ley de Seguros Privados no tiene más valor que el puramente orientativo, con la finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del "quantum" indemnizatorio, pero sin que pueda invocarse como de obligado y exacto cumplimiento, por lo que no puede alegarse su infracción o inaplicación como fundamento de un motivo de casación".

Teniendo en cuenta la jurisprudencia antes citada, que en este caso hemos cuantificado en un 10 % la pérdida de oportunidades, dada la patología de base que presentaba el paciente, la edad del mismo (77 años), la edad de su esposa (76 años), los años de matrimonio (56), la edad de sus hijas recurrentes en autos (53 y 44), resultando acreditado que estas no vivían en el domicilio del finado ya que nada ha probado la parte actora al respecto, consideramos conforme a derecho fijar la indemnización respecto de la viuda en una cantidad a tanto alzado de 30.000 euros y en 6.000 euros para cada una de las hijas aquí recurrentes.

NOVENO.- No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en los presentes autos ( art. 139 LJCA).

Vistos los artículos anteriormente señalados y todos aquellos otros que sean de general y pertinente aplicación