Sentencia Contencioso-Administrativo 105/2022 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Mérida nº 2, Rec. 222/2020 de 07 de julio del 2022

PRIMERO.- Es objeto de recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta de la reclamación administrativa presentada por el recurrente, frente al Servicio Extremeño de Salud, que dio lugar al expediente administrativo seguido bajo el número NUM000, en la que solicitaba una indemnización de 60.000 euros -elevados a 100.000 en vía jurisdiccional-, por la deficiente asistencia prestada al mismo.

Sostiene el recurrente sus pretensiones sobre la base de los siguientes hechos:

Que habiendo sufrido un accidente laboral el día 27 de abril de 2018, contando con 57 años en ese momento, el mismo tuvo dos lesiones una de fractura per-subtrocantérea de fémur derecho, que le fue diagnosticada el mismo día del accidente y una segunda, consistente en fractura aplastamiento calcáreo pie derecho con hundimiento carilla articular que no fue diagnosticada sino hasta el 14 de septiembre; que además de ese retraso en el diagnóstico de la segunda fractura y pese a habérsele prescrito rehabilitación el 20 de diciembre de 2018, con carácter preferente, la misma o comenzó sino hasta el 23 de mayo de 2019, cinco meses después.

En demanda, pese a que en el hecho primero in fine el recurrente entiende "como justa cifra reparadora del daño la cantidad de 60.000 euros", sin argumentación alguna dicha cantidad se eleva en el suplico de la propia demanda hasta los 100.000 euros.

La Administración demandada se opuso a lo pedido de contrario, vistos los informes emitidos por la Inspección Médica, entendiendo que no ha existido una mala praxis en el caso de autos y, en cuanto a las cantidades solicitadas de contrario, señala que las mismas no resultan acreditadas desconociéndose los criterios que han llevado a la parte a cuantificar la reclamación en la suma que recoge su escrito de demanda, señalando, además, que dado que se sostiene de contrario que ha existido una pérdida de oportunidades, la cantidad reclamada nunca podrá ser por la totalidad del daño sino inferior.

SEGUNDO.- En materia de responsabilidad patrimonial contra las Administraciones Públicas y, más concretamente, contra la Administración sanitaria, como es el caso que nos ocupa, podemos aquí traer a colación la sentencia de fecha 22 de julio de 2020, de la Audiencia Nacional, en cuanto a los presupuestos que han de concurrir para que opere dicha responsabilidad, dice la referida sentencia que " El artículo 32.1. párrafo 1º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público dispone que "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".

En la interpretación de esta materia, con carácter general, el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que para que nazca dicha responsabilidad, se requiere "una actividad administrativa (por acción u omisión -material o jurídica-), un resultado dañoso no justificado y relación de causa a efecto entre aquélla y ésta, incumbiendo su prueba al que reclama; a la vez que es imputable a la Administración la carga referente a la existencia de la fuerza mayor cuando se alegue como causa de exoneración" ( Sentencias de 14 de julio y de 15 de diciembre de 1986 , de 29 de mayo de 1987 , de 17 de febrero y de 14 de septiembre de 1989 , etc.).

No se trata, por consiguiente, de una responsabilidad por culpa o por negligencia, sino de carácter objetivo, que surge al margen de la conducta desplegada por el autor del daño, pero siempre que ese daño sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, incluso cuando tal funcionamiento es normal.

Y en concreto en los supuestos en los que la responsabilidad se sitúa en el ámbito sanitario, se ha hecho necesario fijar un criterio para diferenciar aquellos supuestos en los que el resultado lesivo es imputable a la actividad administrativa de aquellos en los que es consecuencia de la evolución natural de la enfermedad o de la imposibilidad de garantizar la salud en términos absolutos. Este criterio es el de la lex artis, que responde a la idea de que la Administración y sus agentes a lo que están obligados es a que la asistencia sanitaria que se preste sea la correcta y la adecuada en atención a las circunstancias de espacio y de tiempo concurrentes, pero no impone una determinada asistencia ni la obtención del resultado favorable en todo caso. Mediante este criterio se ha de valorar la corrección de los actos médicos y la observancia por el profesional del deber de actuar con arreglo a la diligencia debida.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 (recurso de casación número 1016/2016, Sección Quinta ), recopilando la numerosa jurisprudencia existente en materia de responsabilidad sanitaria, se indica que "En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: «(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)».

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.".

TERCERO.- No desconoce esta que suscribe el principio de acierto y veracidad de los Informes emitidos por la Inspección médica pero no menos cierto resulta que, del propio informe obrante a los folios 69 y siguientes del expediente revisado, se desprende claramente que presentando el recurrente dos lesiones el día que es atendido en urgencias por accidente laboral, esto es, el 27 de abril de 2018, la fractura del calcáreo del pie derecho no le fue diagnosticada sino hasta el día 14 de septiembre de 2018, es decir, cinco meses después del siniestro y a ello hay que añadir que, pese a habérsele prescrito al recurrente tratamiento rehabilitador, con carácter preferente, el 20 de diciembre de 2018, no es sino hasta el 23 de mayo de 2019 cuando comienza el mismo.

Ambas circunstancias (retraso en el diagnóstico y retraso en el tratamiento rehabilitador) han quedado acreditadas, en primer lugar, a la vista del propio informe de la Inspección y, fundamentalmente, a la vista de la pericial judicial elaborada a instancia de la recurrente por el perito Dr. Camilo y a la vista del informe forense elaborado como diligencia final acordada de oficio; en el mismo, el Sr. Forense concluye que: "por el mecanismo de producción de las lesiones no diagnosticadas (fractura del calcáreo) debería haberse sospechado antes y llegarse a un diagnóstico más precoz de la fractura del calcáreo."

Nos encontramos, pues, en el caso de autos, ante un supuesto de pérdida de oportunidades en tanto en cuanto, debiéndose haber sospechado antes de la fractura del calcáreo, utilizando la terminología empleada por el Sr. Forense, la misma no se apreció sino hasta que se le realizó al paciente una radiografía el 14 de septiembre de 2018 y, de otro lado, pese a habérsele prescrito tratamiento rehabilitador, con carácter preferente, en diciembre de 2018, el mismo no comenzó sino hasta mayo de 2015.

CUARTO.- Acreditada la pérdida de oportunidades en el caso que nos ocupa tanto por un diagnóstico tardío como por un tratamiento también tardíamente dispensado, nos queda ahora cuantificar la indemnización que le corresponde al recurrente.

Véase como en vía administrativa se solicita una indemnización de 60.000 euros, con las matizaciones ahí señaladas y que en sede judicial, en el anuncio del recurso dicha indemnización se eleva hasta los 100.000 euros, que se reiteran en el suplico de demanda pero, sin embargo, como ya habíamos anunciado más arriba, en el hecho primero in fine de la demanda la indemnización que se solicita coincide con la cifra solicitada ante la Administración, esto es: 60.000 euros.

Amén de esa divergencia, que no se explica en demanda, entre lo dicho en los hechos de la misma y lo recogido en el suplico, y centrándonos entre lo reclamado en vía administrativa y lo solicitado en el suplico de la demanda, hemos de hacer una puntualización en cuanto a que el recurrente señala que eleva la cantidad de su reclamación en 40.000 euros más porque al mismo se le ha reconocido una invalidez permanente total para su profesión habitual.

Al respecto hemos de señalar que la reclamación administrativa se presentó en fecha 13 de septiembre de 2019 y que tres meses después, el 8 de noviembre de ese mismo año, el Ministerio de Empleo y Seguridad Social dicta la resolución de incapacidad sin que, pese a tener conocimiento de la misma, en vía administrativa presentara el recurrente escrito alguno elevando la suma reclamada en concepto de indemnización.

En cualquier caso y a fin de determinar la indemnización y teniendo en cuenta, además, que por la Administración no se ha practicado prueba alguna tendente a determinar la misma, nos hemos de guiar por la única prueba obrante en autos al respecto cual es la pericial judicial elaborada por el Dr. Camilo; en ella se fijan en 307 días los días de perjuicio personal moderado y las secuelas que le han quedado al recurrente consisten en artrosis postraumática, limitaciones en el tobillo y artrosis postraumática subastragalina; se considera conforme a derecho la puntuación otorgada a las secuelas por el perito.

En relación al lucro cesante, ninguna prueba ha practicado el recurrente, conforme al art. 217 LECv., tendente a acreditar sus ingresos netos en el momento de accidente a fin de poder aplicarle correctamente la tabla 2C.5 del Baremo de accidente de tráfico que, si bien no es vinculante en la jurisdicción ante la que nos encontramos, sí que se va a seguir como criterio orientador. Lo único que nos consta, respecto de la situación económica del recurrente, es que en el año en que ocurrió el siniestro su base de cotización era de 918,80 euros, que es la base mínima prevista para los trabajadores autónomos según la Orden ESS/55/2018, de 26 de enero, del Ministerio de Empleo y Seguridad Social (BOE 29 de enero de 2018).

Dicho lo anterior y aplicando, como criterio orientador el baremo de accidentes de tráfico, al recurrente le correspondería, por días impeditivos y secuelas, la suma de 54,475 euros a los que habría que añadírsele una cantidad por lucro cesante que, dada la falta de prueba por la parte recurrente, se fija en 17.764 euros (la cantidad mínima prevista en el baremo), por tanto, la suma de ambas cantidades ascendería a 72.239 euros.

QUINTO- La cantidad de 72.239 euros necesariamente ha de ser minorada ya que en el caso de autos, como ya hemos dicho, nos encontramos ante un supuesto de pérdida de oportunidades y en estos casos la jurisprudencia es constante a la hora de señalar que no procede la indemnización del cien por cien dado que no se sabe a ciencia cierta, de haberse diagnosticado la lesión antes y de habérsele prescrito el tratamiento adecuando en el momento óptimo, en qué condiciones hubiera quedado el paciente; en definitiva, en los supuestos de pérdida de oportunidades lo que se indemniza es una probabilidad, la probabilidad de que el resultado hubiera sido más favorable al paciente de habérsele diagnosticado antes el padecimiento y de habérsele facilitado el tratamiento adecuando antes de lo que se le facilitó.

El Sr. Forense, en su informe señala que "no puede determinarse la situación en la que habría quedado la articulación. (...) todas las fracturas intraarticulares de calcáreo son muy invalidantes en un porcentaje elevado de casos, independientemente del tratamiento elegido"; esta consideración necesariamente habremos de tenerla en cuenta a la hora de minorar la cantidad recogida en el fundamento precedente, sirviéndonos también, de criterio orientador, la puntualización hecha por el Jefe de Servicio de C.O.T., el Dr. Dimas, que declaró en los autos, estando su declaración sometida, como no podía ser de otro modo, a los principios de oralidad, inmediación y contradicción; en el informe obrante al folio 77 del expediente, el citado doctor señala que "el manejo quirúrgico de las fracturas de calcáreo no evita la aparición de complicaciones que pueden aparecer hasta en el 40 % de los pacientes tratados quirúrgicamente"

Ese porcentaje es el que vamos a tomar en consideración para minorar la cantidad de 72.239 euros, de modo tal, que el recurrente podría haber tenido un 60 % de posibilidades de que su situación hubiera sido diferente de haberse diagnosticado a tiempo la fractura de calcáreo y de habérsele facilitado el tratamiento rehabilitador antes, por lo que la indemnización que al mismo se le reconoce queda fijada en 43.343 euros, que devengará el interés legal del dinero desde la reclamación administrativa.

SEXTO.- Sobre los defectos en el consentimiento recogidos en la demanda, dado que las manifestaciones al respecto son de carácter genérico y que nada se ha probado al respecto, no puede sino más que hacerse un pronunciamiento en el sentido de que en el caso de autos, se han respetado, en materia de información al paciente y el consentimiento del mismo, los parámetros establecidos en la Ley 41/2002.

SEPTIMO.- No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas, vista la diferencia entre lo pedido en demanda y lo reconocido en sentencia ( art. 139 LJCA, en redacción dada por Ley 37/11).

Vistos los artículos anteriormente señalados y todos aquellos otros que sean de general y pertinente aplicación