Sentencia Contencioso-Administrativo 216/2024 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Santiago de Compostela nº 2, Rec. 50/2022 de 23 de septiembre del 2024

PRIMERO- Constituye el objeto de este proceso la Resolución dictada por el Director del APLU de fecha 21/12/2021 por el que se acuerda rechazar el requerimiento previo a la vía jurisdiccional formulado por Filomena, como vicepresidenta de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Concello de Vigo, contra la Resolución de fecha 9/09/2021 del Director del APLU, por la que se ordena la restitución de la legalidad urbanística, confirmando, en consecuencia, la resolución objeto de requerimiento.

La parte actora alega, en síntesis, los siguientes argumentos impugnatorios: Disconformidad con la interpretación efectuada por la APLU respecto del artículo 155 de la LSG. Entiende el Concello de Vigo que la APLU, al igual que mantuvo en su resolución inicial de incoación de expediente de reposición de la legalidad, debería resolver el expediente pronunciándose sobre la totalidad de la edificación denunciada por entender que forma una misma unidad constructiva. Denuncia que la APLU no puede limitar su actuación de obligación de reposición de la legalidad únicamente a aquellas partes de la edificación afectadas por viario público (concretadas en 4, 76 m2 y de 5, 65 m2 respectivamente), ordenando la demolición exclusivamente a esos metros de edificación, de manera que, tratándose de una misma edificación, sea necesaria la tramitación de dos expedientes, uno para la parte concreta afectada por el viario, y otra para el resto de la edificación. Invoca el "principio de unidad predial".

Añade además, que la interpretación efectuada en este caso, se aparta de otros precedentes: vulneración del articulo 35.1 c) de la LAPC, así como del principio de seguridad jurídica.

Y alega la condición de parte interesada del Concello de Vigo.

Frente a ello señaló la APLU que la resolución recurrida es conforme a Derecho al entender que está ejerciendo la facultad de reposición de la legalidad de acuerdo con el reparto competencial establecido en la ley, que este caso, se limita a la parte que invade el viario. De igual modo, alega que tampoco la resolución impugnada es contraria a los propios actos, y expone la existencia de otros supuestos en la que se aplica el criterio expuesto por la APLU.

SEGUNDO.- Para una mejor determinación del tema sometido a debate procede hacer las siguientes precisiones fácticas que se extraen del expediente administrativo:

-Con fecha 1/07/2020 la gerencia Municipal de Urbanismo del Concello de Vigo informó a la APLU de la ejecución de obras sin licencia para que dicho organismo ejercitase las competencias establecidas en el artículo 155 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del Suelo de Galicia.

-Mediante Resolución de 1/10/2020 por el Director de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística se acuerda la incoación de expediente de reposición de la legalidad urbanística en relación con las obras realizadas en terrenos afectados por las alineaciones fijadas por el planeamiento municipal, consistentes en reestructuración general de una construcción de DIRECCION000 para garaje en la DIRECCION001, en el término municipal de Vigo, provincia de Pontevedra.

-Dentro del plazo conferido, el día 17/11/2020 D. José Antonio Rodríguez Basalo, en representación de D. Tomás, presentó escrito de alegaciones, con aportación de informe pericial.

-Por la instructora del expediente en fecha 14/01/2021 emite informe

- En fecha 9/09/2021 el Director de la APLU dictó Resolución en la que se acordó: "Primeiro. Declarar que as obras promovidas por Tomás e executadas en solo urbano, sen licenza urbanística municipal, que consisten na reestruturación xeral dunha construción de planta baixa para garaxe, en concreto a parte da cuberta da edificación, así como as fachadas que constitúen parte do muro de peche da parcela, unicamente nas superficies de 4,76m2 e 5,65 m2 se atopan en terreos reservados ao viario público, no lugar da estrada San Cibrán, 2 no termo municipal de Vigo, non son legalizables por seren incompatibles co ordenamento urbanístico.

Segundo: Ordenar a demolición das obras que consisten na reestruturación xeral dunha construción deplanta baixa para garaxe, en concreto a parte da cuberta da edificación, así como as fachadas que constitúen parte do muro de peche de parcela, unicamente nas superficies de 4,76m2 e 5,65 m2 que se atopan en terreos reservados a viario público, no lugar da Estrada San Cibrán, 2 no termo municipal de Vigo, e a reposición dos terreos afectados ao estado anterior ao inicio das obras a custaa de Tomás, así como o cese definitivo dos usos aos que desen lugar.

A orde de demolición deberá ser executada no prazo de 3 meses a contar dende a notificación da presente resolución, dando conta á APLU.

Terceiro. Apercibir ao obrigado de que no caso de incumprimento da orde de demolición no prazo sinalado, procederase á súa execución subsidiaria ou á súa execución forzosa mediante a imposición de multas coercitivas reiterables periodicamente ata lograr a execución do polos suxeitos obrigados, en contía de 1.000 a 10.000€ cada unha, consonte ao artigo 152 da LSG.

Cuarto. Dar traslado ao titular da alcaldía do Concello de Vigo das actuacións realizadas para que de acordo co disposto nos fundamentos xurídicos desta resolución en virtude do disposto no Capítulo III do Título VI da LSG, e nos artigos 371 e 375.3 do RLSG, adopte todas as medidas necesarias para a protección da legalidade urbanística en relación coas obras de reestruturación xeral dunha construción de planta baixa para garaxe, na parte que non se atopa afectada pola zona de protección do viario público establecida no artigo 92 da LSG, no lugar da Estrada San Cibrán, 2, no termo municipal de Vigo. As medidas que se adopten para o pleno restablecemento da legalidade urbanística vulnerada e cantas se diten no curso do procedemento, comunicaranse a esta Axencia de Protección da Legalidade Urbanística, ao abeiro do disposto no artigo 370 do RLSG.

Quinto. Notificar ao interesado a presente resolución, indicándolle que pon fin á vía administrativa e contra a mesma pode interpoñer un recurso de reposición no prazo dun mes, ante o director da APLU, contado a partir do día seguinte a aquel en que teña lugar esta notificación, ou ben, se non se exercita o seu dereito a presentar un recurso de reposición, poderá interpoñer directamente un recurso contencioso administrativo en cuxa circunscripción radique o inmoble afectado, consonte ao artigo 14.1 regra terceira da Lei 29/1998, do 13 de xullo, reguladora da Xurisdición contenciosaadministrativa."

-El Concello de Vigo formuló requerimiento previo a la interposición de recurso contencioso administrativo por resolución de la vicepresidenta de la Gerencia Municipal de Urbanismo de 3 /11/ 2021.

-Mediante Resolución del Director del APLU de fecha 21/12/2021 se acuerda rechazar el requerimiento previo a la vía jurisdiccional formulado por Filomena, como vicepresidenta de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Concello de Vigo, contra la Resolución de fecha 9/09/2021 del Director del APLU, por la que se ordena la restitución de la legalidad urbanística, confirmando, en consecuencia, la resolución objeto de requerimiento. Frente a esta resolución se interpone el presente recurso contencioso administrativo.

TERCERO.- I. Sobre la interpretación del articulo155 de la LSG.

El Concello de Vigo insta la anulabilidad de la resolución impugnada al entender que la competencia de la APLU prevista en el articulo155 de la LSG recae sobre la totalidad de la edificación y no solamente en la parte que ocupa el espacio reservado a viario de manera que, la APLU debería ordenar la restitución de la legalidad urbanística vulnerada a todo el conjunto y no limitarse a una parte de la edificación.

En contraposición a dicho posicionamiento, la APLU sostiene que la interpretación ofrecida por el Concello no es acorde a la literalidad del artículo 155 de la LSG y que de acuerdo con ello, la APLU es competente para la adopción de medidas de protección de la legalidad urbanística en terrenos calificados como viarios o espacios reservados a viario público, por lo que ha de limitarse en el presente caso, a la superficie de 4, 76 m2 y de 5, 65 m2 , toda vez que las actuaciones ejecutadas en el resto de la parcela, son competencia municipal.

En primer lugar se ha de indicar que, en virtud del artículo 27.3 del Estatuto de Autonomía de Galicia, aprobado por la Ley Orgánica 1/1985, de 6 de abril, corresponde a la Comunidad Autónoma de Galicia la competencia exclusiva de la "Ordenación del territorio y del litoral, urbanismo y vivienda".

El artículo 2 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del Suelo de Galicia dispone: " 1. La dirección y el control de la actividad urbanística constituyen una función pública y corresponden, en todo caso, a la administración urbanística competente".

Respecto de la competencia urbanística en el ámbito local, el articulo 12 prevé que los municipios ejerzan como competencias propias todas las facultades atribuidas en esta ley en materia de disciplina urbanística, salvo que estén expresamente atribuidas a otras administraciones. Así estable el referido precepto en su apartado primero que: " Los municipios ejercerán, en todo caso, como competencias propias todas las facultades que les son atribuidas en la presente ley en materia de planeamiento, gestión, ejecución y disciplina urbanística, protección del patrimonio histórico, promoción y gestión de la vivienda de protección pública, con criterios de sostenibilidad financiera, y conservación y rehabilitación de la edificación, salvo que esténexpresamente atribuidas a otras administraciones".

Y la ley también regula los órganos urbanísticos de la Comunidad Autónoma, entre los que se encuentra la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística. Dispone en el artículo 10. 5: " Corresponden, en todo caso, a la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, además de las competencias que en materia de disciplina urbanística le sean atribuidas por sus estatutos, las competencias inicialmente asignadas a los órganos autonómicos para restaurar la legalidad urbanística y para imponer las sanciones por infracciones urbanísticas graves y muy graves, en los términos del artículo 163 de la presente ley ".

La cuestión controvertida que se plantea en la presente litis se circunscribe básicamente a la interpretación del artículo 155 de la LSG , precepto que señala lo siguiente: "1. A los actos de edificación y uso del suelo relacionados en el artículo 142.2 que se realicen sin el título habilitante exigible sobre terrenos calificados por el planeamiento urbanístico como zonas verdes, espacios libres públicos, viarios o en la zona de protección establecida en el artículo 92.1, dotaciones o equipamientos públicos no les será de aplicación la limitación de plazo que establece el artículo 153.

En estos supuestos la competencia para la protección de la legalidad urbanística corresponde a la Agencia de Protección de la Legalidad

Urbanística.".

Del referido precepto se infiere que la APLU es competente para la adopción de medidas de protección de la legalidad urbanística respecto de los actos de edificación y uso del suelo sobre terrenos calificados como zonasverdes, espacios libres públicos, viarios, zona de protección establecido en el art. 92.1, dotaciones o equipamientos públicos. La competencia pues para actuar por parte de la APLU deriva de lo dispuesto en el artículo 155 de la LSG

Partiendo de lo expuesto, asiste pues razón a la administración demandada cuando afirma que su actuación ha de limitarse a las actuaciones realizadas en los espacios que tienen la cualificación de viarios o espacios reservado o destinado a viario, que comprende, en el presente caso, las superficies de 4, 76 m2 y de 5, 65 m2, sin que pueda aplicarse a obras ubicadas en terrenos de distinta calificación urbanística. El referido precepto se refiere expresamente y justifica la competencia de la APLU sólo en esos supuestos, esto es, cuando afectan precisamente a los terrenos que tienen esa cualificación y que presentan un interés público digno de protección. De mantener la interpretación sostenida por el Concello de Vigo implicaría extender el alcance del referido precepto más allá de lo previsto por el legislador, ordenando la reposición de obras en suelo urbano, clase de suelo sobre el que la APLU carece de competencia.

La resolución de la APLU resulta pues ajusta a derecho toda vez que ejerce la facultad de reposición de la legalidad urbanística de acuerdo con el reparto competencial establecido en la legislación, sin que pueda tampoco sostenerse que exista duplicidad de procedimientos, toda vez que, en el procedimiento que tramite el Concello se ordenará la reposición de las obras en suelo urbano, y en el procedimiento seguido por la APLU la restitución de obras sobre el viario. En consecuencia, los principios invocados por la administración local deberán regir en todo caso dentro del ámbito competencial que corresponde a cada Administración.

Al hilo con lo expuesto, no puede aplicarse al presente caso el principio de unidad predial en el que se fundamenta su pretensión el Concello pues supondría el ejercicio de las facultades de reposición por parte de la APLU en terrenos sobre los que la ley no le atribuye competencia

En relación con el principio de unidad predial aludido por el Concello, resulta ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5/07/2015 " El Abogado del Estado, como ya adelantamos, apela al principio de la unidad predial para justificar el alcance de la disposición transitoria décimocuarta, por lo que parece dispuesto a asumir de entrada la interpretación que de la disposición transitoria impugnada la Comunidad Autónoma intenta evitar.

Hemos de comenzar por indicar, ya de entrada, que la virtualidad del principio antes indicado no alcanza la proyección que pretende en todos los ámbitos en que se intenta hacer valer; y no es infrecuente que, por ejemplo, una misma finca pueda ser objeto de distinta consideración urbanística en todas o en alguna de sus partes por el planeamiento, cuando puede ser que su superficie sea de considerables dimensiones.

Pero, en todo caso, y más allá de ello, a los efectos que interesa resaltar para resolver la presente controversia, lo que resulta determinante es que es perfectamente viable una exégesis de la disposición controvertida en los autos (disposición transitoria décimocuarta), que permite conciliar su alcance con el de las competencias autonómicas existentes en la materia; y ello, sobre la base del entendimiento de que dicha disposición proyecta su virtualidad exclusivamente sobre la zona comprendida dentro el ámbito de la servidumbre de protección.

Esto es, la prohibición de aumento de volumen, altura y superficie de las construcciones existentes a la totalidad de la unidad edificatoria, independientemente de la parte de la construcción sobre la que se pretenda actuar, resulta de aplicación cuando la totalidad de dicha unidad edificatoria se integra dentro del ámbito de la indicada servidumbre; en sentido inverso, por tanto, no así cuando solo parcialmente se ubica dentro de ella, requiriéndose en tal caso como premisa la extensión del ámbito de la servidumbre por medio del acuerdo correspondiente."

También en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30/11/1993, (citada en la resolución impugnada) distingue a los efectos de competencia de las Administraciones implicadas entre la parte de la actuación ejecutada en dominio público marítimo terrestre de la realizada en terrenos afectados polas zonas de servidumbre de tránsito y de protección

Finalmente resta indicar que no resulta un parámetro comparativo al caso de autos las sentencias invocadas por la actora que acogen el criterio de unidad constructiva, pues la cuestión analizada no guarda relación con la analizada en el presente caso, pues en aquellos supuestos es contemplado a efectos del plazo para reponer la legalidad.

II. Sobre la existencia de vulneración de los actos propios. Colaboración entre administraciones.

Sostiene la parte actora que la APLU cambió de criterio durante la instrucción del procedimiento, desde que se dicta el acuerdo de incoación hasta su resolución, por lo que tendría que haberle dado trámite de audiencia para poder alegar y defenderse, conforme el artículo 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, siendo parte interesada en el procedimiento de reposición de la legalidad.

No se advierte contradicción alguna entre el acto de incoación de reposición de la legalidad y la resolución como se denuncia por el concello. En cualquier caso, se tratan de actos administrativos que tienen una finalidad, naturaleza y contenido distinto. El primero se dicta en base a actuaciones informativas y el segundo, del resultado de la instrucción del expediente.

Si acudimos al auto de incoación de fecha de 1/10/2020 del Director de la APLU ya se indica que se incoa en relación con obras realizadas sobre terrenos afectadas por las alineaciones, sin perjuicio de determinar la superficie concreta en la resolución del procedimiento, tras la instrucción. En su punto primero resuelve lo siguiente: " incoar expediente de reposición da legalidade urbanística en relación coas obras realizadas sobre terreosafectados polas aliñacións fixadas polo planeamento municipal, consistentes en reestruturación xeral dunha construción de DIRECCION000 para garaxe, na DIRECCION001, no termo municipal de Vigo, provincia de Pontevedra."

Y conforme al artículo 370.4 del RLSG este acuerdo de incoación fue comunicado al Registro de la Propiedad de Vigo y solicitada la práctica de su anotación preventiva, conforme con el art. 65.1.c) en relación con 67.2 del Real decreto legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la ley del suelo y rehabilitación urbana, y el artigo 56 de las Normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley hipotecaria sobre inscripción en el registro de la propiedad de actos de naturaleza urbanística, aprobadas por el Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio.

Alude también el Concello que la APLU se aparta de lo resuelto en expedientes anteriores. Se ha aportado a las actuaciones resoluciones en las que la APLU -documento dos de la contestación a la demanda- aplica el mismo criterio objeto de examen en la presente litis.

Y respecto de la colaboración de las administraciones con la inspección urbanística, dispone el artículo 370.2 del RLSG: " La Administración autonómica facilitará a las entidades locales y estas, a su vez, a aquella, la información y la colaboración que respectivamente soliciten para la protección de la legalidad y la adopción de las medidas de disciplina necesarias.

En todo caso, los ayuntamientos y la Administración autonómica se notificarán mutuamente todas las resoluciones que pongan fin a los procedimientos de reposición de la legalidad urbanística y sancionadores".

Consta que el Concello era conocedor puesto que se le comunicó tanto el acuerdo de incoación como la resolución del procedimiento de reposición de la legalidad urbanística, teniendo en cuenta el interés público al tratarse de una Administración pública con competencias urbanísticas. Y será el Concello, dentro de su ámbito competencial, el que deba adoptar, en su caso, las medidas que estime conveniente en aplicación a la ordenanza municipal de aplicación, careciendo la APLU de competencia para reponer en suelo urbano.

Por todo ello, procede desestimar el recurso interpuesto.

CUARTO.- Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio (LJCA), que en esta instancia se le " impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones". Consecuentemente, según criterio mantenido por los juzgados de lo contencioso-administrativo de esta ciudad y atendiendo a la naturaleza y cuantía del litigio, se señala como límite máximo de la condena en costas, por los honorarios de abogado, la suma total de 700 euros.