Dicha denegación fue recurrida por la señalada y resuelto en sentido estimatorio por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 22 de abril de 2024 dictada en el Procedimiento Ordinario nº 976/23, anulando dicha denegación y declarando el derecho de Dª Elisenda a obtener el visado solicitado.
PRIMERO. 1 La parte actora recurre la Resolución denegatoria de la solicitud del permiso residencia temporal de familiar de la Unión Europea dictada por la Administración demandada con base en no haber acreditado el vínculo familiar; por no haber acreditado, mediante partida de nacimiento del registro Civil de Melilla, su nacimiento en España; por no haber acreditado estar a cargo del reagrupante; por no acreditar la suficiencia recursos económicos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social; y por no acreditar ser asegurada o beneficiaria de un seguro médico público o privado. La parte demandante pide que se deje sin efecto la resolución impugnada arguyendo que no es necesario contar con una partida de nacimiento española y que todo lo demás queda acreditado con la documental aportada y con base en una sentencia del TSJ de Madrid que ya resolvió varios de estos particulares.
2Frente a esta pretensión, la Abogacía del Estado, en la representación que ostenta de la Administración demandada, entiende que la Resolución impugnada es conforme a derecho, entendiendo que el incumplimiento de los requisitos señalados en la misma le impide acceder al permiso de residencia pretendido.
SEGUNDO. 1Comenzando por la denegación con base en no haber aportado la recurrente su partida de nacimiento del Registro Civil de Melilla, no obstante indicar que nació en dicha ciudad, lo cierto es que, como señala la demanda, dicha exigencia documental no está en la normativa de aplicación.
2De hecho, la Resolución impugnada no dice que sea por incumplir con el requisito de dicha aportación. No lo puede decir, pues, como sostiene la parte recurrente, entre la documental que ha de acompañarse con la solicitud conforme resulta del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, no está el certificado de su nacimiento en Melilla. La Resolución impugnada se limita a señalar dicho RD, pero sin indicar qué precepto en concreto obligaría en dicho sentido.
3Por eso, lo que la Resolución impugnada dice es que no aportar el certificado de nacimiento en Melilla es equivalente a «formular alegaciones inexactas». Parece referirse la Administración al art. 69.1.d) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (REX), en cuya virtud podrá denegarse la autorización inicial de residencia temporal «cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas o medie mala fe».
4Sobre si ese art. 69.1.d) REX, dentro del capítulo titulado «residencia temporal y trabajo por cuenta ajena», puede ser de aplicación esta autorización de residencia por reagrupación familiar, pero dentro del Título «Residencia Temporal», puede defenderse que sí.
5Ahora bien, al decir de este juzgador, aun pudiendo entenderse que es aplicable, no se da el supuesto del art. 69.1.d) REX.
6Primero porque no aportar el certificado de nacimiento no es realizar «alegaciones inexactas», literalmente. Si la Administración demandada quería poner en duda que la recurrente había nacido en Melilla, debería haber señalado, por ejemplo, la falsedad de su pasaporte (donde se indica que nació en Melilla, páginas nº 5 a 26 del expediente administrativo), cosa que no ha hecho. Sobre todo teniendo en cuenta que, en verdad, la Administración demandada no pone en duda que la recurrente haya nacido en Melilla, sino que no lo ha acreditado del modo señalado. Y segundo porque dicho precepto habla de que el solicitante «fundamente» su petición en esa alegación inexacta o documento falso y, realmente, en este caso, la recurrente no funda su petición en su nacimiento en Melilla, que no es determinante para el permiso interesado.
7Eso sin olvidar que, efectivamente, la inscripción de nacimiento, y su correspondiente certificación, no es constitutiva del estado civil, sino meramente declarativa, de conformidad con el art. 18 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (lo serían, por ejemplo, la de rectificación registral del sexo o la de adquisición de la nacionalidad española por residencia, por poner un par de ejemplos, pero nunca la de nacimiento).
8No se entiende válido, por tanto, este argumento de denegación utilizado por la Administración demandada.
TERCERO. 1 Los arts. 2 y 2.bis del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, establecen las relaciones de parentesco que otorgan el derecho a una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, entre las que señala el ser descendiente mayor de 21 años que viva a cargo de su reagrupante. Lo que la Administración ha puesto en duda es el vínculo familiar con el reagrupante, por cuanto, señala, la partida de nacimiento del que se dice ser el padre no se corresponde con la de un ciudadano de la Unión Europea.
2Lo cierto, sin embargo, es que el padre del recurrente adquirió la nacionalidad española y así consta en el certificado de nacimiento del Registro Civil de Melilla aportado, lo que le ha supuesto el correspondiente cambio de apellidos (páginas nº 34, 42, 43, 131 y 132). De hecho, se aporta con la demanda un certificado de concordancia de la Jefatura Superior de la Policía Nacional de Melilla, negociado de pasaportes y DNI, que no deja lugar a dudas (documento nº 2 de la demanda).
3Por ello, tampoco cabe atender este argumento de denegación utilizado en la Resolución impugnada. Amén de que, como veremos en el Fundamento siguiente, ello ya fue reconocido por sentencia judicial firme y le afecta la consideración de cosa juzgada.
CUARTO. 1 De acuerdo con el citado art. 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, la parte recurrente debería haber acreditado que vive «a cargo» de su padre, el reagrupante.
2La Administración lo niega, mientras que la parte actora se acoge a una sentencia firme de solo unos meses antes que, efectivamente, habría resuelto esta controversia con base en las mismas circunstancias y la misma prueba documental.
3Efectivamente, consta que la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó una sentencia que anuló la denegación de visado que la recurrente había pedido para familiar de ciudadano de la Unión Europea, y ello «por no acreditar estar a cargo de su familiar comunitario», con relación a su padre. Dicha sentencia, de hecho, concluyó expresamente que, dado que la recurrente carecía de recursos económicos propios, la misma «se encuentra a cargo del reagrupante». Así el documento nº 5 de la demanda y las páginas nº 51 a 62 del expediente administrativo.
4La Administración demandada ha obviado dicha sentencia, a la que ninguna referencia expresa hace en la Resolución impugnada, cuando, ciertamente, puede entenderse producido en este punto el efecto de cosa juzgada.
5Siempre ha sido objeto de debate doctrinal si los hechos probados de una sentencia vinculan o no a los juicios posteriores de otra jurisdicción. Sin embargo, dentro de una misma jurisdicción, el asunto está más claro.
6El art. 222.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), respecto de la jurisdicción civil, es muy claro al afirmar que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. Pero, incluso, si no concurren esas tres identidades (petitum, causa petendiy partes en conflicto), existe abundante doctrina jurisprudencial a cerca de la prejudicialidad civil impropia o «efecto reflejo de la cosa juzgada» ( SSTS 18 marzo 1987, 28 febrero 1991, 3 noviembre 1993, 1 diciembre 1997, 20 noviembre 2000, 25 febrero 2003, 27 mayo 2003, 20 diciembre 2005, 7 mayo 2007, 12 junio 2008, 25 mayo 2010, 30 diciembre 2010, 24 mayo 2012 y 15 octubre 2012, entre otras), en cuya virtud, y dentro del proceso civil, la no concurrencia de alguna de las tres identidades referidas no impide aplicar el efecto positivo prevenido en el citado art. 222.4 LEC cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro. Esto responde a la necesidad de evitar la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron, pues ello es incompatible con el principio de seguridad jurídica del art. 9.3 de la Constitución Española (CE) y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE. Así, el principio de la cosa juzgada material se integra en estos dos mandatos constitucionales y obliga al juzgador a reconocer su existencia en todas las resoluciones que adopte, de modo que ni siquiera se exige que sea excepcionada, sino que puede apreciarse de oficio ( STC 61/1989, de 16 octubre 1989).
7Y esto que es predicable de la jurisdicción civil, lo es también para la contencioso-administrativa. Así, las SSTC 158/1985, de 26 de noviembre, 16/2008, de 31 de enero y 21/2011, de 14 de marzo, dejan claro que el juez contencioso no puede, so pena de vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, saltar por encima de lo previamente declarado por el otro órgano judicial que ha conocido de los mismos hechos. En este sentido, entre otras, la STS 8 marzo 2022, la cual, en el ámbito contencioso administrativo, recoge esto y aclara que la cosa juzgada material, en su efecto negativo o excluyente, exige la plena coincidencia de objeto, esto es, de sujetos, de petitum y de causa petendi (así ya lo dijeron las SSTS 8 enero 2020, 22 abril 2021, 13 mayo 2021 ó 17 enero de 2022, entre otras), con la advertencia de que «basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse su existencia [de la cosa juzgada], pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes». Pero, sigue diciendo la citada sentencia, el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada a que se refiere el art. 222.4 LEC, no exige la plena identidad entre objetos de los procesos, sino la conexión entre ellos, siempre que los sujetos sean los mismos y que lo resuelto en el primer juicio aparezca como antecedente lógico de lo que sea objeto del segundo juicio.
8Dicho de otro modo, los hechos declarados probados en una sentencia de un juzgado contencioso-administrativo vinculan a otro juicio contencioso posterior si ha conexión entre ambos.
9En el presente caso, existe esta conexión, ya que tenemos a la misma recurrente queriendo hacer valer ante la Administración el hecho de estar viviendo a cargo de su padre como fundamento de un permiso para quedarse en España (antes visado, ahora permiso de residencia). Ahora, con base en la misma situación que entonces (soltera, estudiante y sin actividad laboral) y la misma prueba documental, y con solo una diferencia de meses (entre la sentencia y la solicitud de permiso), no se puede resolver en este pleito otra cosa: el citado principio de seguridad jurídica del art. 9.3 CE y el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE lo impiden.
10En consecuencia, se concluye como se concluyó en aquel pleito, esto es, que la recurrente, mayor de 21 años, vive a cargo de su padre, reagrupante.
QUINTO. 1 Argumenta también la Administración demandada en la Resolución impugnada que el padre reagrupante no tiene recursos económicos suficientes, de acuerdo con la normativa de aplicación.
2Dispone el art. 7.2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, entre otras cosas, que el derecho de residencia establecido en el apartado 1 (por más de tres meses) se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano europeo cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1.
3Las condiciones del art.7.1 son, alternativamente, las siguientes: a) ser un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España; b) Disponer, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España; c) estar matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia.
4Lo que dice la Administración demandada es que no se ha acreditado que el padre de la recurrente, como reagrupante, se encuentra en alguno de estos tres supuestos, en particular, remarca, el que la unidad familiar disponga de recursos suficientes para no ser una carga para la asistencia social.
5Pues bien, como señala para parte actora, estos requisitos son alternativos, no acumulativos. En el presente caso queda acreditado que el reagrupante, en el momento de la solicitud, estaba trabajado por cuenta ajena a tiempo completo, esto es, cumplía con el primer de los requisitos, el contemplado en el art. 7.1.a). Así consta en la vida laboral obrante en el expediente administrativo (páginas nº 104 a 107, donde se ve que, a fecha 3 de septiembre de 2024, unos días antes de solicitar el permiso, el reagrupante tenía contrato en vigor; también se ve en el informe de cotización, página nº 144 del expediente administrativo). Eso significa que, a día de la solicitud, se cumplía con al menos uno de las condiciones, con lo que no estaría justificada la denegación de la Administración demandada.
6El problema es que, en el momento de ir a dictarse la Resolución impugnada, el reagrupante estaba en situación de desempleo, así consta en el expediente administrativo (consulta de oficio realizada por la Administración demandada, páginas nº 147 y 148). De hecho, con la demanda se ha aportado certificante del SEPE con el que se acredita que el padre de la recurrente cobra actualmente una prestación por desempleo de 1.068,48 euros al mes, sin las deducciones de la seguridad social (documento nº 4 de la demanda). Con base en ello, la Administración demandada sostiene que el reagrupante no tiene recursos económicos suficientes en los términos del art. 7.1.b) del Real Decreto 1155/2024, de 19 de noviembre.
7Para resolver esta controversia, la primera pregunta que hay que hacerse es si hay que estar a la fecha de la solicitud o de la resolución para ver qué condición es la que debe cumplirse, si la del art. 7.1.a) o la del art. 7.1.b). La práctica administrativa y la jurisprudencia suelen inclinarse por entender que los requisitos para obtener un permiso o autorización se evalúan en el momento de la presentación de la solicitud, que es en ese momento cuando el solicitante tiene que cumplir con esos requisitos, y ello como consecuencia de un elemental principio de seguridad jurídica. Ahora bien, mientras que lo normal es que, efectivamente, la Administración valore los requisitos en el momento en que se presenta la solicitud, en algunos casos, especialmente en procedimientos de extranjería, es usual que la Administración tenga cuenta cambios relevantes en las circunstancias que afecten a los requisitos esenciales durante la tramitación, particularmente si estos cambios implican que el cumplimiento de los requisitos ya no se mantiene en el momento de resolver. Esto se fundamenta en el principio de interés público y en la finalidad de la norma, que en el caso de la reagrupación familiar busca garantizar que el reagrupante no se convierta en una carga para el Estado, conforme queda dicho. La jurisprudencia ( SSTS 29 abril 2008, 13 febrero 2008, 18 octubre 2012, 14 noviembre 2012, 17 marzo 2021, entre otras) ha admitido que la Administración puede considerar circunstancias sobrevenidas si son determinantes para la finalidad del permiso.
8Y este sería precisamente el supuesto que nos ocupa. Es decir, en el presente caso, debemos estar al momento del dictado de la resolución administrativa para ver si se cumplen los requisitos, no el de la solicitud, pues el cambio sobrevenido es de tal entidad (pasar de trabajar a estar en paro) que no tiene sentido, desde el punto de vista de la finalidad de la norma, atender a una situación inexistente al momento de resolver y que sin duda va a condicionar el permiso. Debemos, por tanto, obviar el art. 7.1.a) y centrarnos en el cumplimiento de la condición del art. 7.1.b).
9La segunda pregunta que hay que hacerse, entonces, es si efectivamente se cumple con la condición del art. 7.1.b), que es precisamente lo que la Resolución impugnada manifiesta que no cumple, esto es, tener recursos económicos suficientes para no ser una carga a la asistencia social española.
10Y lo cierto es que, si tenemos en cuenta la propia demanda, la respuesta debe ser contraria a los intereses de la recurrente.
11La demanda, con base en el art. 7.7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, y en la Orden PRE/1490/2021, de 9 de julio, interpretativa del mismo, entiende que para el cálculo de esta suficiencia de recursos económicos hay que estar al IPREM mensual de 2024, que es de 600 euros, más un 70 % si son dos miembros en la unidad familiar, como es el caso, lo que hace añadir 420 euros. La cuantía resultante, señala la parte actora, son 1.020 euros, suma a la que llega el reagrupante con la mencionada prestación por desempleo, que cuantifica en los referidos 1.068,48 euros, según el mencionado certificado del SEPE aportado con la demanda.
12El problema es que, en opinión de este juzgador, hay que estar a los ingresos netos disponibles, ya que estos reflejan la capacidad real del reagrupante para mantener a su familia sin convertirse en una carga para el sistema de protección social español. Por lo tanto, para los cálculos, no puede atenderse a los ingresos brutos, sino a los netos, a lo que el reagrupante recibe en mano cada mes, después de las deducciones.
13Y en este caso, atendiendo al señalado documento nº 4 de la demanda, lo que queda al reagrupante, tras la deducción mensual de la Seguridad Social, son 994,98 euros al mes, menos de los 1.020 euros al mes que, según la propia recurrente, deberían alcanzarse para cumplir con el requisito de suficiencia económica, que, por tanto, no cumple.
14La parte recurrente, entonces, en fase de conclusiones y de forma subsidiaria, pide que se le aplique el nuevo Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 1155/2024, de 19 de noviembre, en vigor desde el 20 de mayo del presente. Concretamente, su Disposición Transitoria Segunda, que señala que las solicitudes presentadas con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto se tramitarán y resolverán conforme a la normativa vigente en la fecha de su presentación, salvo que el interesado solicite la aplicación de lo dispuesto en el Reglamento de Extranjería y siempre que se acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para cada tipo de solicitud. Sostiene la recurrente que el nuevo Reglamento no exige cumplir con el requisito de los recursos económicos si el familiar es español, que es lo que pretende que se tenga en cuenta.
15Sin embargo, sin entrar a analizar si al aplicar el nuevo reglamento ocurre lo que indica la recurrente, entiende este juzgador que no puede procederse tal y como pretende. Esa Disposición Transitoria Segunda establece como regla general la aplicación de la normativa en vigor al momento de la presentación de la solicitud (en este caso, la ya referida) y la excepción que contempla de aplicar el nuevo reglamento de extranjería debería haberse hecho valer por la recurrente en vía administrativa. El carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa impide revisar un acto administrativo a la luz de una normativa que la propia Administración no pudo contemplar aplicar y a la que, la propia interesada, no le enfrentó en el momento oportuno. Y, en todo caso, la recurrente, al menos, debió de pedir dicha aplicación al interponer el recurso contencioso-administrativo, fijando así la controversia también en este punto, no siendo el momento procesal oportuno para realizar la elección prevista en la referida disposición transitoria la fase de conclusiones del juicio. El objeto de un proceso viene determinado por el actor al interponer la demanda a través de la causa de pedir y de su petitum( art. 412 LEC, aplicable por remisión de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -LJCA-) y por la contestación de la parte demandada que, de esta manera, fija la controversia de las partes: una vez se ha fijado el objeto del pleito, no pueden introducirse hechos o alegaciones nuevas (así, entre otras, las SSTS 24 enero 2012, 20 mayo 2015, 12 junio 2018, 27 septiembre 2018 ó 3 junio 2020, con base en el art. 65.1 LJCA) .
16En consecuencia, dado que no queda acreditada la suficiencia de recursos económicos del reagrupante, procede desestimar la demanda interpuesta y confirmar la Resolución impugnada, y ello sin necesidad de entrar a analizar el último punto controvertido relativo a la existencia o no de seguro médico.
SEXTO.De conformidad con lo establecido en el art. 139.1, 2 y 4 LJCA, y vista la desestimación del recurso, procede condenar a la parte actora al pago de las costas procesales, que no podrán ser superiores a 500 euros.
