Sentencia Contencioso-Administrativo 161/2022 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Oviedo nº 3, Rec. 174/2021 de 28 de julio del 2022

PRIMERO.- Sobre la actuación administrativa recurrida y la posición procesal de las partes.

Por el presente recurso contencioso-administrativo se impugna la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición interpuesto el 24 de marzo de 2021 frente a la Resolución del Concejal Delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de Llanes de 2 de febrero de 2021 por la que se declara la caducidad del procedimiento administrativo de protección de la legalidad urbanística, por la realización de obras sin la correspondiente licencia municipal en las parcelas catastrales nº NUM000 y NUM001, al tiempo que acuerda incoar un nuevo procedimiento de restauración de la legalidad urbanística contra los titulares de las parcelas catastrales nº NUM000, NUM002 y NUM001, manteniendo todos los informes y actuaciones obrantes en el presente procedimiento.

A) Posición de la parte actora:

Se interesa la estimación del recurso, y la declaración de nulidad de los actos recurridos, así como el derecho a la concesión de la licencias de obras solicitadas en los expedientes NUM003 y NUM004, alegando como motivos de impugnación los siguientes:

a) Debe estarse a lo establecido en los Acuerdos de la CUOTA, que son firmes y consentidos, y que disponen que no resulta de aplicación las exigencias en orden a la protección cultural de los inmuebles.

Se alega por la actora que no resulta de aplicación ninguno de los regímenes de protección establecidos en la Ley 1/2001, y en base a los cuales se justifica por la Administración la incoación de los procedimientos de restablecimiento de la legalidad urbanística.

No consta ninguna información sobre el entorno de las viviendas con referencias catastrales NUM000 y NUM001, ni los especiales valores que pudieran ser exigidos o conservados en este caso.

Las exigencias de la Consejería de Cultural son un cúmulo de arbitrariedades que vulneran lo establecido en el art. 9.3 de la CE y la normativa del carácter reglado de las licencias.

En lo que se refiere a la obra en la edificación con referencia catastral NUM002, y al igual que sucede en los casos anteriores, resultan inaplicables las consideraciones de los informes de Cultura.

Tampoco se habría seguido el procedimiento legalmente establecido, pues no consta que se hubiera formulado requerimiento, conforme al art. 244.2 del TROTUA.

b) Carácter reglado de la licencia. informes solicitados, carácter y plazo de emisión.

No existe constancia de que se hubiese solicitado el Informe de Cultura citándose el precepto que los exija, o fundamentando la conveniencia de reclamarlo.

Además, habiéndose emitido fuera de plazo, pues las licencias se solicitaron en febrero de 2018 y Cultura emitió sus informes casi dos años y medio después, en julio de 2020, no pueden ser tenidos en cuenta a la hora de adoptar la correspondiente resolución, razón que supone la nulidad del Decreto adoptado.

c) Inadecuación del procedimiento seguido para obras en ejecución terminadas y falta de trámite de audiencia.

Las obras están finalizadas desde hace tiempo, pues no se olvide que la licencia se solicitó en febrero de 2018, habiéndose sobrepasado con creces el plazo de 3 meses del que dispone el Ayuntamiento para resolver sobre aquellas dos y que la CUOTA, por su parte, en ejercicio de la competencia que le corresponde, resolvió favorablemente las autorizaciones de uso necesarias por el tipo de suelo, en Núcleo Rural, en sendas resoluciones firmes y consentidas, de 3-4-2019, hace más de dos años ya, circunstancias que, con toda lógica, llevaron a la promotora a considerar la procedencia de la ejecución de las obras hasta su terminación. Lo mismo sería predicable para la tercera de las edificaciones, que cuenta con licencia y está también terminada.

Por tanto, la Resolución incurre en nulidad de pleno derecho, por haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, según lo dispuesto en el art. 47.1 e) LPA, puesto que las obras están ejecutadas y, previamente, se había solicitado licencia.

d) Incumplimiento de la obligación de resolver sobre las licencias solicitadas.

No puede el Ayuntamiento incoar un expediente de restauración de la legalidad urbanística respecto de unas obras para las que la propiedad solicitó licencia sin antes haber resuelto esta petición de modo expreso, o el posterior recurso de reposición que permanece sin respuesta, deviniendo inaplicable la ficción del silencio administrativo como alternativa y opción legítima que habilite al Ayuntamiento para seguir el procedimiento ahora iniciado, pues la inevitable y obligada concesión del permiso hace inútil esta restauración de la legalidad.

B) Posición del Ayuntamiento de Llanes:

Se comienza interesando la inadmisibilidad del recurso en lo que hace a la impugnación de la Resolución de 5 de julio de 2021, frente a la cual no ha recaído resolución alguna ampliando el recurso, y en lo que hace a la solicitud de concesión de la licencias, que fue una pretensión que se introdujo por primera vez en el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 2 de febrero de 2021.

Ya en lo que hace a la cuestión de fondo, procede la desestimación del recurso, en base a las alegaciones realizadas en el escrito de contestación a la demanda, al que nos remitimos en aras a la brevedad.

SEGUNDO.- Sobre los hechos que resultan del expediente administrativo.

Entrando ya en el examen de la cuestión de fondo, y para una más adecuada fijación de los términos del debate, se estima conveniente el establecer una somera relación de los hechos que han resultado probados, bien por la prueba practicada al efecto, bien por constatarse ya en el mismo expediente administrativo, a saber:

1. El 8 de junio de 2020 el Servicio de Vigilancia Urbanística del Ayuntamiento de Llanes emite informe haciendo constar la ejecución de obras de reforma de casa-cuadra-almacén para su destino a vivienda, sobre las parcelas con referencia catastral nº NUM000, NUM002 y NUM001.

2. El 9 de junio de 2020 el Técnico de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Llanes emite informe en el que hace constar la existencia de dos expedientes para la ejecución de obras solicitando las correspondientes licencias: NUM005 sobre la parcela catastral NUM002 y NUM003 sobre la parcela catastral NUM001, si bien no consta que se hayan concedido las licencias correspondientes.

3. Por Resolución del Concejal de Urbanismo de 9 de junio de 2020 se incoa expediente de protección de la legalidad urbanística en relación con las obras ejecutadas en las parcelas catastrales nº NUM000 y NUM001.

4. El 24 de junio de 2020 se notifica a PROMOCIONES ASTURIANAS MITRAS S.L. la Resolución de 9 de junio de 2020.

5. El 16 de enero de 2020 el Arquitecto Municipal emite Informe en el que hace constar que las obras se ejecutan en tres edificaciones, de las cuales únicamente la 2 ( NUM002, expdte.: NUM005) ha obtenido licencia municipal de obras, si bien las ejecutas exceden de las autorizadas, determinando las obras que son legalizables y aquellas que no lo son. En cuanto a las obras ejecutadas en los edificios 1 ( NUM000, expdte: NUM004) y 3 ( NUM001, expdte: NUM003) no son legalizables, al ser contrarias al acuerdo de la CUOTA (mantenimiento de muros de mampostería originales) y a lo informando por la Comisión Permanente del Consejo de Patrimonio Cultural de Asturias.

6. Por sendos Acuerdos de la CUOTA de 3 de abril de 2019 (expdte.: NUM006 y NUM007), y en relación con los proyectos presentados para los edificios 1 ( NUM000, expdte: NUM004) y 3 ( NUM001, expdte: NUM003), se concede autorización previa, condicionado al mantenimiento de los muros de mampostería, y haciendo expresa mención a que no es necesarias autorización en materia de protección del patrimonio cultural.

7. Por sendos Informes de la Comisión Permanente del Consejo de Patrimonio Cultural de Asturias de 23 de julio de 2020 (expdtes.: NUM008 y NUM009) se informan desfavorablemente los proyectos de obra, por considerar que incumplen los principios y condiciones estéticas y de adaptación al diseño tradicional de la arquitectura popular de Asturias.

8. Por Resolución del Concejal de Urbanismo de 2 de febrero de 2021 de 2 de febrero de 2021 se declara la caducidad del procedimiento administrativo de protección de la legalidad urbanística, por la realización de obras sin la correspondiente licencia municipal en las parcelas catastrales nº NUM000 y NUM001, al tiempo que acuerda incoar un nuevo procedimiento de restauración de la legalidad urbanística contra los titulares de las parcelas catastrales nº NUM000, NUM002 y NUM001, manteniendo todos los informes y actuaciones obrantes en el presente procedimiento.

TERCERO.- Sobre la desviación procesal en que habría incurrido la actora.

Se alega por la Administración demandada que la actora habría incurrido en desviación procesal pues habiéndose recurrido la desestimación de recurso de reposición interpuesto frente a la Resolución de 2 de febrero de 2021 (en el que se interesaba igualmente la resolución expresa de las licencias de obras solicitadas), se interesa la nulidad de al Resolución de 5 de julio de 2021, frente a la cual nunca se ha ampliado el recurso.

En relación con la desviación procesal, por solicitar la actora en su demandada, la anulación de actuaciones que no fueron objeto de impugnación, se ha de recordar que en el escrito de interposición del recurso ( art. 45 de la LJCA), se fija el acto objeto del mismo, mientras que en la demanda ( art. 56 de la LJCA) se desarrollan los fundamentos y pretensiones en que se basa la impugnación de dicho acto, lo cual presupone que es en el de interposición donde queda concretado invariablemente el objeto del pleito y al que ha de adecuarse el de demanda, sin posibilidad legal, por tanto, de mutación en ese aspecto, dirigiendo los fundamentos y pretensiones contra un acto diferente, hasta el punto que la incidencia en ese defecto e infracción legal constituye una desviación procesal sustancial que hace quede fuera del proceso toda consideración sobre las materias y pretensiones referentes al acto administrativo traído de esa anómala forma a las actuaciones, debiendo limitarse el análisis y decisión a las relativas al acto contenido en el escrito de interposición.

Por otro lado, si bien el art. 69 de la LJCA, no contempla expresamente la desviación procesal como causa de inadmisión del recurso, la jurisprudencia viene amparando esta figura, considerando que encajaría en la causa prevista en la letra c) del referido precepto, según el cual se declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones cuando " tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación".

Pues bien, en este caso en la medida en que el recurrente solicita en el suplico de su demanda la nulidad de la Resolución de 5 de julio de 2021, acto que no fue impugnado en el escrito inicial de recurso, es evidente que incurre la actora en una flagrante desviación procesal, pues a pesar de que en el número tercero de los fundamentos de derechos jurídico procesales de su demanda (pag. 7), solicitaba la ampliación del objeto del recurso a tal acto, es lo cierto que nunca se llegó a dictar resolución ampliando el recurso contencioso al mismo.

Por tanto, el objeto de este recurso debe circunscribirse a la legalidad de la Resolución de 2 de febrero de 2021, que en todo caso desplegará sus efectos sobre la de 5 de julio posterior, al ser ésta consecuencia de la primera, así como a la concesión de las licencias de obras solicitadas por la actora, pues en el recurso de reposición interpuesto contra el primero de los actos referidos expresamente se interesaba expresamente la concesión de tales licencias como pretensión que podríamos calificar de plena jurisdicción, y es que en el esquema revisor, el órgano que resuelve el recurso de reposición puede resolver igualmente esas pretensiones de plena jurisdicción.

CUARTO.- Sobre la aplicación del régimen de protección cultural a los inmuebles objeto de este expediente.

Sostiene la actora que la protección cultural de las edificaciones se rige por lo establecido en el Acuerdo de la CUOTA de 9 de mayo de 2011, que se remite a lo establecido en la DT 3ª de la Ley 1/2001, de 6 de marzo, tal y como recogen los propios Acuerdos de la CUOTA de 3 de abril de 2019 recaídos en relación con las obras objeto de este expediente, que expresamente dispone que no es necesaria la autorización sectorial en materia de protección del patrimonio cultural.

Recordemos que, de acuerdo con lo informado por el Arquitecto Municipal el 16 de noviembre de 2020, el restablecimiento de la legalidad urbanística se incoa por la demandada por las siguientes razones:

a) En relación el inmueble NUM002, por entender que determinadas obras inciden negativamente en el carácter tradicional de la edificación.

b) En relación con los inmuebles NUM000 y NUM001, por ser contrarios a los Acuerdos de la CUOTA que exigen el mantenimiento de los muros de mampostería originales, y a los Acuerdos de la Comisión Permanente del Consejo de Patrimonio Cultural de Asturias.

Como vemos, y en relación con cada una de las edificaciones que son objeto de este recurso, las razones por la que el Ayuntamiento de Llanes entiende que es procedente el restablecimiento de la legalidad urbanística son:

.- Por incidir negativamente en el carácter tradicional de la construcción.

.- Por la necesidad de mantener los muros de mampostería originales.

.- Por ser contrarias a lo informado por la Comisión Permanente del Consejo de Patrimonio Cultural de Asturias.

Las menciones primera y segunda son esencialmente coincidentes, pues los Informes de órgano cultural de 23 de julio de 2020 insisten en que la intervención debe adaptarse a las características arquitectónicas del conjunto, manteniendo su imagen tradicional y tipología.

Existe acuerdo entre las partes en que el inmueble en cuestión no está sometido a ningún régimen de protección en el planeamiento del Concejo, pues como reconoció la Arquitecta Municipal, Sra. Martina, el Catálogo Urbanístico del año 2015 no se llegó a aprobar, careciendo el Concejo en la actualidad de instrumento de protección.

Tampoco resulta acreditado que el inmueble esté incluido en el Inventario del Patrimonio Cultural de Asturias ( art. 22 de la Ley 1/2001, de 6 de marzo, del Patrimonio Cultural), ni que haya sido declarado BIC ( art. 10 de la Ley 1/2001, de 6 de marzo, del Patrimonio Cultural).

Igualmente, no es de aplicación el régimen de protección preventiva de la DT 3ª de la Ley 1/2001, de 6 de marzo, del Patrimonio Cultural, que estableció un límite temporal a dicha protección al disponer:

"Con vistas a su protección preventiva, los bienes a que hace referencia el apartado 2 de esta disposición transitoria quedan sometidos al régimen de los bienes incluidos en el Inventario del Patrimonio Cultural de Asturias hasta el 31 de diciembre de 2015 ...".

Lo acontecido en este caso resulta expuesto, con meridiana claridad, en la declaración testifical de la que fue Arquitecto Municipal de Llanes, autora del Informe de 16 de noviembre de 2020 (f. 30 y ss.), según la cual:

.- Los expedientes fueron remitidos al departamento de cultura de la Comunidad Autónoma por apreciar un interés cultural en la edificación (20'30'').

.- La actual construcción puede encontrar encaje entre las edificaciones del ámbito en que se ubica (28'25'').

.- Es la edificación preexistente la que se trataba de preservar (27'40''), a pesar de que la misma no cuanta con ningún régimen de protección, pues ni siquiera puede incluirse en ninguno de los apartados de la DT 3ª de la Ley 1/2001, de 6 de marzo.

Por tanto, a la vista de lo expuesto, es evidente que la Administración Local está aplicando un régimen de protección a la construcción desbordando el ámbito normativo de aplicación, pues la edificación no goza de ningún régimen de protección, y pretender aplicar restricciones en base a unas condiciones estéticas que no resultan debidamente explicadas y motivadas por la Administración, y que la propia Sra. Martina reconoce que son de compleja aplicación (24'00''), no es conforme a Derecho, pues no se debe olvidar que la protección del patrimonio etnográfico (al que se refieren los informes de la Comisión de Patrimonio), se protege, de acuerdo con lo establecido en el art. 70 de la Ley 1/2001, de 6 de marzo:

.- A través de la declaración como Bien de Interés Cultural de los bienes que lo integran, de su inclusión en el Inventario del Patrimonio Cultural de Asturias, o en los catálogos urbanísticos de protección,

.- O bien, mediante la aplicación en cualquier caso de las normas específicas contenidas en la Ley 1/2001 o que desarrollen sus principios a través de la normativa urbanística, medio ambiental o de cualquier otra naturaleza que establezcan las Administraciones Públicas.

En este caso, ni consta la inclusión de la edificación en ninguno de los instrumentos de protección del apartado primero, ni tampoco se cita por la Administración normativa alguna que establezca tal protección.

En conclusión, el proyecto de la obra ejecutada encuentra acomodo en el entorno en el que se ubica (declaración de la Sra. Martina, 28'25''), y en lo que hace a la anterior construcción, no existe normativa alguna de protección que le resulte aplicable.

Procede, por tanto, la estimación del recurso, al no ser los actos recurridos conformes con el Ordenamiento Jurídico, pues no resultan admisibles las justificaciones de la incidencia negativa en el carácter tradicional de la edificación que se invoca por la demandada para incoar un expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística, debiendo igualmente conceder las licencias de obras solicitadas en los expedientes NUM003 y NUM004, por cuanto los obstáculos existentes en orden a la autorización de la obras, basados en elementos de protección cultural, no resultan de aplicación, pues la obligación impuesta por el Acuerdo de la CUOTA NUM006 en orden a los muros de mamposterías originales, que expresamente permitía su recomposición en las zonas deterioradas, fue respetado según resulta de la declaración testifical del Arquitecto autor del proyecto, Sr. Onesimo, y que vino a confirmar sustancialmente la propia Sra. Martina.

Resulta de aplicación, en este sentido, la Sentencia del TS de 14 de diciembre de 2020, rec. 7929/2019, que viene a confirmar la doctrina anterior del mismo Tribunal, en el sentido de que el vencimiento del plazo máximo para resolver, sin que se hubiera notificado por la Administración resolución expresa sobre la solicitud de una licencia, legitima al interesado para entenderla estimada por silencio administrativo siempre que la licencia fuera conforme con dicho planeamiento.

QUINTO.- Sobre las costas.

En cuanto a las costas, dada la estimación del recurso, procede su imposición a la administración demandada con el límite de mil (1.000) euros, conforme a lo establecido en el art. 139 de la LRJ, teniendo en cuenta que la citada condena:

A) Comprende la totalidad de las costas causadas (vr. gr., tasa, IVA), amén de los honorarios del Letrado y, en su caso, los derechos del procurador.

B) No resulta de aplicación el límite del tercio de la cuantía del recurso establecido en el art. 394.3 LEC..

Se fija como indeterminada la cuantía de este recurso.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional emanada del Pueblo Español, y por la autoridad que me confiere la Constitución de la Nación Española,