Sentencia Contencioso-Administrativo 239/2022 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Salamanca nº 2, Rec. 283/2022 de 15 de noviembre del 2022

PRIMERO.- En el presente procedimiento es objeto de impugnación la desestimación por silencio administrativo de la reclamación por actuación de vía de hecho relativa al mantenimiento de la condición de encargado de turno y abono de las retribuciones desde el abono de las diferencias retributivas generadas desde el 9 de octubre de 2017.

Fundamenta la demanda en los siguientes hechos: Que presta servicios el recurrente, como personal estatutario en el Hospital Universitario de Salamanca, con la categoría profesional de celador. Que con fecha de 6 de febrero de 1995 por el Director Gerente del Insalud fue nombrado encargado de turno, y desde entonces estuvo prestando servicios de forma continuada, percibiendo la retribución inherente a la misma. Que el 9 de octubre de 2017, sin que exista resolución alguna que dejase sin efecto la de su nombramiento, se le indicó verbalmente que comenzaba a realizar funciones de celador sin la condición de encargado de turno, a pesar de que en las últimas nóminas se señalaba que el puesto de trabajo era el de encargado de turno con atención directa al enfermo, por lo que entiende el recurrente que mientras no exista resolución expresa, debe considerarse vigente el nombramiento y por tanto mantener tal condición desde el 9 de octubre de 2017 hasta que se produzca una situación de cese, ya que la eliminación por la vía de hecho debe considerarse nula de pleno derecho, solicitando se dicte resolución por la que se declare el mantenimiento al recurrente en la condición de encargado de turno, debiendo la administración demandada reintegrarle al trabajo correspondiente a dicha condición y abonarle las diferencias retributivas generadas desde el 9 de octubre de 2017, que se determinará en ejecución de sentencia, todo ello con expresa condena en costas.

La Administración demandada se opuso a la demanda solicitando la desestimación del recurso contencioso administrativo por los motivos que constan en la grabación audiovisual, aduciendo en síntesis que los motivos le fueron expuestos verbalmente en el momento en el que se le comunicó el cambio de funciones por el Jefe de personal Subalterno, el cual en el ámbito de sus competencias consideró necesario dimensionar la plantilla por el HVV e implantar una nueva forma de gestión reorganizando los turnos de trabajo, para equilibrar entre todos los celadores el número de noches a realizar y por tanto igualar también entre ellos las retribuciones por atención continuada. Que no es posible hablar en el caso del recurrente, ni de nombramiento ni de cese, sino de cambio de puesto de trabajo y por tanto funciones de la misma categoría. Que la propia Ley 39/2015 permite la existencia de la forma verbal para la producción de actos administrativos, sin que por ello se presuma que se ha actuado por la vía de hecho, siendo el cambio de funciones ajustado en derecho, entendiendo que se ha realizado por razones de oportunidad solicitando que la demanda sea desestimada.

SEGUNDO. - Examinadas las pretensiones de las partes, queda acreditado y obra en el expediente administrativo que el recurrente con fecha de 6 de febrero de 1995, mediante convocatoria, el Director Gerente del Insalud acordó el nombramiento de Encargado de Turno, siendo nombrado de manera efectiva con fecha de 13 de febrero del mismo año, desempeñando desde entonces las funciones de encargado de turno de manera continuada hasta el día 9 de octubre de 2017, en el que de manera verbal fue cesado, debiendo dilucidar sí, el cese efectuado de manera verbal y sin resolución con fecha de 9 de octubre de 2017 es o no conforme a derecho.

A este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de abril de 2021, nos viene a decir que: " Tal como nos han recordado las partes en el curso del debate que han mantenido, el artículo 80.4 del Estatuto

Básico del Empleado Público dispone, en lo que ahora importa, que los funcionarios que desempeñen puestos

de trabajo provistos por el procedimiento de libre designación "podrán ser cesados discrecionalmente". También

lo dice el artículo 58.1 del Real Decreto 364/1995 , el cual añade que "la motivación de esta resolución se referirá

a la competencia para adoptarla".

No hay discusión en que, como la de todo acto discrecional, la motivación no sólo es imprescindible, de acuerdo con el artículo 35.1.i) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , del Procedimiento Administrativo Común, y antes con

el artículo 54.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas

y del Procedimiento Administrativo Común, sino que no puede limitarse a la competencia. Desde luego, ha de

comprender los hechos y fundamentos de Derecho según dice este precepto y, como reconoce la recurrente en

casación, ha de explicar las razones que han llevado al cese del libremente designado de manera suficiente para

que sepa por qué se le cesa y pueda defenderse de esa decisión.

La posición del empleado público que desempeña un puesto de trabajo provisto mediante libre designación

es singular, precisamente, porque ha llegado a él mediante ese procedimiento que implica "la apreciación

discrecional por el órgano competente de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos

para el desempeño del puesto" (artículo 80.1 del Estatuto Básico del Empleado Público). Ese procedimiento,

dice el apartado 2 de este artículo, sólo se puede utilizar para proveer aquellos puestos que, según los criterios

sentados por las leyes de Función Pública dictadas en desarrollo del Estatuto Básico del Empleado Público,

impliquen especial responsabilidad y confianza y así lo prevean las relaciones de puestos de trabajo [ artículos

20.1.b) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública , y 36.1 del Real

Decreto 364/1995 ]. Por tanto, la idoneidad que decide el nombramiento por libre designación se ha de definir por

elementos objetivos, los determinantes de esos rasgos del puesto, y por las condiciones de quien sea finalmente

nombrado para desempeñarlo, las cuales necesariamente han de guardar relación directa con el contenido

funcional de aquél y responder a consideraciones de mérito y capacidad referidas a ese cometido y operar en

el contexto de igualdad y publicidad al que se refiere el artículo 78.1 del Estatuto Básico del Empleado Público,

pues, no hay que olvidarlo, se trata de la provisión de puestos de trabajo por funcionarios de carrera.

No se trata, por tanto, de la mera confianza personal entre quien debe decidir la provisión de este modo y

el nombrado. La idoneidad en la que piensa la Ley es otra cosa, tiene carácter profesional, dice relación a la

capacidad para asumir la responsabilidad que entraña el desempeño del puesto y es la que ofrece el fundamento

al nombramiento que, dentro de esos márgenes, puede hacer libremente el órgano competente. La motivación necesaria a la hora del nombramiento ha de discurrir en este sentido, tal como ha señalado la jurisprudencia que condensan las sentencias núm. 1198/2019 (rec. cas. 2740/2017 ) y la núm. 712/2020 ( rec. cas.1195/2018 ).

La motivación que debe acompañar al cese se sitúa en el mismo plano y ha de comprender las razones por las que

quien lo acuerda entiende que el titular de ese puesto de trabajo ya no es idóneo para seguir desempeñándolo.

Siendo cierto que el funcionario de carrera no tiene un derecho incondicionado a permanecer en el puesto de

libre de designación, sí le asiste el interés legítimo a no ser privado de él al margen de las previsiones legalesy, en particular, tiene derecho a que se le expliquen las razones de su cese de manera que pueda combatirlas.

Esas razones son inseparables de la decisión y no parece que puedan consistir en el mero criterio del titular del

órgano competente o en el hecho de que sea sustituido por otro. Han de contar con un fundamento material

bien de carácter objetivo, vinculado a las exigencias del puesto de trabajo, de su contenido, bien de carácter

subjetivo, ligado al desempeño del mismo por el cesado o de una y otra naturaleza, pero suficiente en todo caso

para determinar de manera perceptible la inadecuación, la inidoneidad sobrevenida de su titular."

Pues bien, la aplicación de la doctrina expuesta para el caso que nos ocupa, nos lleva a estimar el recurso contencioso administrativo, por cuanto en el expediente administrativo, el cese efectuado con fecha de 9 de octubre de 2017 fue realizado de manera verbal, y aunque la administración demandada entiende que dicho cese se hizo por razones de oportunidad y que realmente fue un cambio de puesto de trabajo, y que está contemplado en la Ley 39/2015 esta Juzgadora no puede dejar al lado la jurisprudencia y entender que para que el cese hubiera sido conforme a Derecho, debía haberse dictado una resolución motivada para que el recurrente hubiera podido defenderse de tal decisión.

Por todo lo anterior, el recurso debe ser estimado

TERCERO.- En cuanto a las costas y conforme el artículo 139.1 de la LJCA no se imponen las costas en atención a la dudas de derecho que suscitaba la cuestión enjuiciada.

CUARTO.-. En base a lo dispuesto en el art. 81 de la LJCA, frente a la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,