Sentencia Contencioso-Administrativo 34/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Salamanca nº 2, Rec. 346/2022 de 17 de febrero del 2023

PRIMERO.- La parte actora fundamenta su demanda en los siguientes hechos:

La Resolución de 28 de mayo de 2019, del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León, en ejecución de Sentencia número 57/2016 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Valladolid, convocó proceso ordinario y abrió el plazo para la presentación de solicitudes de acceso al Grado I de Carrera Profesional para el personal eventual, sustituto e interino de larga duración, correspondiente al año 2010.

La recurrente tomó parte en dicha convocatoria de acceso al Grado I de carrera profesional y en el seno de la misma se dictó la Resolución de 15 de octubre de 2019 del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León, de 15 de octubre de 2019 -documento número 2; folios 17 a 19 del expediente administrativo- que aprobó el listado provisional de admitidos, excluidos y desistidos en el procedimiento en el que figuraba la recurrente excluida por las causas 32, 34 y 37 del anexo IV, es decir, por los motivos de: "No ostentar la condición de personal estatutario interino y/o personal funcionado interino de larga duración en Centros e Instituciones Sanitarias de la SRS a fecha 31/12/2010; No acreditar los años de ejercicio profesional requeridos en el Servicio de Salud de Castilla y León en la categoría desde la que solicita el grado de carrera a 31/12/2010; No estar en activo a fecha de 31/12/2010".

En la medida en que la recurrente había prestado servicios para la Gerencia de Atención Primaria de Salamanca, en diferentes periodos, como personal de refuerzo (personal estatutario eventual) solicitó a dicha Gerencia que le fueran reconocidos esos servicios como servicios prestados de forman interrumpido a todos los efectos y terminó interponiendo demanda en contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de fecha 26/11/19 de la Gerencia de Atención Primaria de Salamanca sobre reconocimiento de los servicios prestados como refuerzo, como servicios prestados de forma ininterrumpida a todos los efectos, y de los trienios que correspondan a dicho período, así como las diferencias retributivas resultantes en concepto de trienios.

Dicho procedimiento judicial se tramitó ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Salamanca como Procedimiento Abreviado número 165/2020 y concluyó con la Sentencia número 38/2021, de 15 de febrero, cuyo Fallo dice: "ESTIMO la demanda interpuesta por Dª Remedios, representada y defendida por la Letrada Dª María Sánchez Gómez, contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de fecha 26/11/19 de la Gerencia de Atención Primaria de Salamanca sobre reconocimiento de los servicios prestados como refuerzo, como servicios prestados de forma ininterrumpida a todos los efectos, y de los trienios que correspondan a dicho período, así como las diferencias retributivas resultantes en concepto de trienios; y DECLARO que la resolución impugnada NO es conforme al Ordenamiento Jurídico y procede anular la resolución impugnada y se declara el derecho de la actora al reconocimiento de los servicios prestados, como servicios prestados de forma ininterrumpida a todos los efectos, y de los trienios que correspondan al período efectivamente reconocido por la TGSS así como de las diferencias retributivas resultantes en concepto de trienios generadas y no prescritas, a determinar en ejecución de sentencia". Resolución que fue declarada firme.

En ejecución de la Sentencia número 38/2021, de 15 de febrero, la Resolución de 17 de junio de 2021, del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León, dispuso el cumplimiento de la Sentencia en sus propios términos ordenando a la Gerencia de Atención Primaria de Salamanca "reconocer a la recurrente todos los servicios prestados como refuerzo como prestados de firma ininterrumpida a todos los efectos, incluidos los trienios".

Tras ello la Gerencia de Atención primaria de Salamanca emitido el Certificado de Servicios Prestados de fecha 20 de julio de 2021 y como consecuencia de ello se produjeron cambios sustanciales en relación con la situación de hecho de la recurrente valorada en la convocatoria de acceso al Grado I de carrera profesional, pues a tenor del nuevo certificado de servicios prestados resultaba que la recurrente sí cumplía los siguientes requisitos para tener acceso al Grado I de la Carrera Profesional correspondiente al año 2010: a) estar de alta a fecha 31/12/2010. b) y tener cinco años de antigüedad en el puesto.

Por tal motivo la recurrente interpuso en el mes de agosto de 2021 recurso extraordinario de revisión contra la Resolución de 9 de Enero de 2020 del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud. por la que se aprueba el listado definitivo de admitidos, excluidos correspondientes al acceso de Grado I de Carrera Profesional del Personal Eventual, Sustituto e Interino de larga duración, correspondiente al año 2010 convocado mediante Resolución de 28 de mayo de 2019 por el que solicitaba que "se dicte Resolución por la que se me reconozca mi derecho a figurar como admitida en el listado definitivo corresponde al acceso del Grado I de la Carrera Profesional correspondiente al año 2010, y se me permita acceder a la misma conociéndome un plazo para que aporte los méritos correspondientes a los efectos de su posterior valoración, todo ello con las consecuencias legales y económicas de tal declaración pudieran derivarse.

En el expediente administrativo tramitado a raíz del recurso extraordinario de revisión registrado se solicitó el preceptivo Informe del Conejo Consultivo de Castilla y León, trámite que evacuado con el Dictamen número 484/2021 -documento número 8; folios 51 a 60 del expediente administrativo con la siguiente propuesta: "Procede desestimar el recurso extraordinario de revisión por Dña. Remedios contra la Resolución de 9 de enero de 2020, del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud, por la que se aprueba el listado definitivo de admitidos, excluidos y desistidos en el procedimiento ordinario para el reconocimiento individual de grado I de carrera profesional para el personal eventual, sustituto e interino de larga duración correspondiente al año 2010, convocado mediante resolución de 28 de mayo de 2019".

En lo que atañe al objeto de la controversia el Dictamen señala en su Consideración Jurídica Cuarta que: "Sin embargo, la nueva documentación aportada no desvirtúa el segundo motivo de exclusión, referido a la exigencia de acreditar los años de ejercicio profesional requeridos en el Servicio de Salud de Castilla y León en la categoría desde la que solicita el grado de carrera a 31 de diciembre de 2010". Y tras ello, la impugnada Resolución de 10 de diciembre de 2021, del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud, por la que se resuelve, con sentido desestimatorio el recurso extraordinario de revisión por los motivos y razones que constan en su Fundamento de Derecho Tercero a los que nos remitimos y damos por reproducido en aras de la brevedad.

No obstante precisamos que el objeto de la controversia atañe a si la recurrente cumple, o no, el requisito exigido en el Apartado Segundo de la convocatoria de 28 de mayo de 2019, en particular en lo relativo a acreditar 5 años de ejercicio profesional como personal estatutario y/o personal sanitario funcionario en el Sistema Nacional de Salud, en la misma categoría desde la que se pretenda acceder a la modalidad correspondiente de carrera profesional. Y ello porque la Administración: - De una parte, excluye unos méritos prestados por la actora en virtud de nombramientos de personal funcionario sustituto en plaza del Cuerpo de Titulados Universitarios de Primer Ciclo escala Sanitaria (Practicantes). - Y, de otra parte, computa otros prestados como personal estatutario temporal en atención a la jornada efectivamente realizada, esto es, aplicando el criterio "pro rata temporis".

Tras invocar los fundamentos de derecho que estimo de aplicación al caso, solicita se dicte sentencia por la que:

PRIMERO.- Revoque y deje sin efecto la impugnada Resolución del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud, de 10 de diciembre de 2021, por infracción del artículo 40.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, de los artículos 25 y 85 de la Ley 2/2007, de 7 de marzo, del Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León y del apartado 2 de la Resolución de 28 de mayo de 2019, del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León, reconociendo el derecho de la recurrente que se computen a efectos de la antigüedad exigida en el Apartado (Propuesto) Segundo b) de la convocatoria, los servicios prestados por la recurrente como personal funcionario sustituto para la Gerencia de Atención Primaria de Salamanca en el Cuerpo de Titulados Universitarios de Primer Ciclo Escala Sanitaria (Practicantes Titulares) , y ello al objeto de permitirle formar parte del listado definitivo de admitidos publicado por la Resolución de 9 de enero de 2020, del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León, que aprobó el listado definitivo de admitidos, excluidos y desistidos en el procedimiento ordinario para el reconocimiento individual de Grado I de carrera profesional para el personal eventual, sustituto e interino de larga duración, correspondiente al año 2010, con la finalidad de alcanzar, en su caso el Grado I de nivel carrera profesional en dicha convocatoria según los trámites establecidos en la misma.

SEGUNDO.- Revoque y deje sin efecto la impugnada Resolución del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud, de 10 de diciembre de 2021, por infracción de la propia convocatoria, de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la administración pública y de la Directiva 97/81/CE del Consejo de 15 de diciembre de 1997 relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES , reconociendo el derecho de la recurrente que se computen a efectos de la antigüedad exigida en el Apartado (Propuesto) Segundo b) de la convocatoria, los servicios prestados pata la Gerencia de Atención Especializada de Salamanca que resultan del certificado de fecha 3 de marzo de 2020 sin sujeción al criterio "pro rata temporis", y ello al objeto de permitirle formar parte del listado definitivo de admitidos publicado por la Resolución de 9 de enero de 2020, del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León, que aprobó el listado definitivo de admitidos, excluidos y desistidos en el procedimiento ordinario para el reconocimiento individual de Grado I de carrera profesional para el personal eventual, 15 sustituto e interino de larga duración, correspondiente al año 2010, con la finalidad de alcanzar, en su caso el Grado I de nivel carrera profesional en dicha convocatoria según los trámites establecidos en la misma.

TERCERO.- Condene a la Administración demandada a satisfacer las costas procesales causadas.

La parte demandada se opone a la estimación del recurso remitiéndose a la fundamentación jurídica y contenido de la resolución impugnada y alega, en síntesis, que la recurrente a la fecha exigida por la convocatoria 31/12/10 presta servicios en la categoría estatutaria de ENFERMERA, de manera que es en esa categoría en la que debe comprobarse si se cumple la antigüedad requerida. Sin embargo, el certificado de servicios prestados aportado incluye servicios prestados bajo la categoría de funcionaria de Cuerpo de Titulados Universitarios de Primer Ciclo Escala Sanitaria (Practicantes). Tales servicios no pueden computarse puesto que una cosa es la titulación y otra la categoría, los servicios han de ser prestados en la categoría desde la que se solicita el reconocimiento.

SEGUNDO.- Una vez se han expuesto las pretensiones de las partes, en el caso enjuiciado la demandante pretende acceder al Grado I de carrera profesional en la categoría de Enfermera del Personal estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León a través de la modalidad de Carrera profesional para personal estatutario sanitario para el personal de formación universitaria.

De conformidad con el artículo 40.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud dispone que "La carrera profesional supondrá el derecho de los profesionales a progresar, de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia y cumplimiento de los objetivos de la organización a la cual prestan sus servicios".

En lo relativo a las categorías de acceso, el artículo 25 de la Ley 2/2007, de 7 de marzo, del Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León establece: "1. De acuerdo con el criterio de agrupación unitaria de las funciones, competencias y aptitudes profesionales, de las titulaciones y de los contenidos específicos de la función a desarrollar, se establecen las categorías profesionales del Servicio de Salud de Castilla y León que se recogen en el Anexo.

2. Podrán establecerse especialidades dentro de las categorías profesionales en razón de la titulación o formación específica exigida para el acceso".

En el anexo de la citada Ley 2/2007, de 7 de marzo, figuran como categorías profesionales del personal estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León la de Enfermero/a Especialista (Diplomados con título de especialista en Ciencias de la Salud) en la que distingue las especialidades de Matrona, Enfermería del Trabajo, Salud Mental, y otras; y, la categoría profesional de Enfermero/a que, junto con las de Fisioterapeuta, logopeda, Nutrición y Dietética, Terapeuta ocupacional, Enfermero Subinspector, y Otros diplomados sanitarios, se encuadran bajo el grupo de Diplomados Sanitarios.

El artículo 85 de la citada Ley 2/2007, 7 de marzo dispone: "En la carrera profesional del personal estatutario fijo en el Servicio de Salud de Castilla y León se distinguirán las siguientes modalidades, atendiendo al nivel académico del título exigido para el ingreso: a. Carrera profesional para personal estatutario sanitario: 1. Para el personal de formación universitaria. 2. Para el personal de formación profesional. b. Carrera profesional para personal estatutario de gestión y servicios: 1. Para el personal de formación universitaria. 2. Para el personal de formación profesional y otro personal"

El Apartado Segundo de la Resolución de 28 de mayo de 2019, del Director Gerente de la Gerencia (la convocatoria de acceso a Grado I de carrera profesional) señala:

"Podrá presentar solicitud de acceso al grado I de la carrera profesional, el personal estatutario así como el personal funcionario sanitario de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León que cumpliera los siguientes requisitos generales a 31 de diciembre de 2010:

a) Ostentar la condición de personal estatutario eventual o personal estatutario sustituto, de larga duración, en la categoría profesional en la que se pretenda acceder al primer grado de la correspondiente modalidad de carrera profesional y desempeñar sus funciones en el Servicio de Salud de Castilla y León.

O bien, ostentar la condición de personal estatutario interino y/o personal sanitario funcionario interino, de larga duración, en la categoría profesional en la que se pretenda acceder al primer grado de la correspondiente modalidad de carrera profesional, desempeñar sus funciones en el Servicio de Salud de Castilla y León y no haber accedido al reconocimiento del grado I de carrera profesional al amparo de la convocatoria realizada por Resolución de 6 de octubre de 2017, del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud (Boletín Oficial de Castilla y León n.º 197 de 13 de octubre), por no tener acreditados 5 años de ejercicio profesional como personal estatutario y/o personal sanitario funcionario en el Servicio de Salud de Castilla y León, en la misma categoría desde la que se pretenda acceder a la modalidad correspondiente de carrera profesional, pero cumpla lo dispuesto en el apartado siguiente:

b) Acreditar 5 años de ejercicio profesional como personal estatutario y/o personal sanitario funcionario en el Sistema Nacional de Salud, en la misma categoría desde la que se pretenda acceder a la modalidad correspondiente de carrera profesional. En el Anexo I de la presente resolución se relacionan las categorías profesionales de personal estatutario y los cuerpos y/o escalas de personal funcionario sanitario de los centros e instituciones sanitarias de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León y su clasificación a efectos de acceso a la carrera profesional".

En el caso que nos ocupa, la demandante ha acreditado servicios prestados en virtud de dos tipos de nombramientos: a) personal estatutario temporal/eventual; y, b) personal funcionario sustituto (practicante).

Asiste la razón a la parte actora cuando señala que la demandante ha prestado todos los servicios en la categoría profesional de Enfermero/a, sin que se exija para la prestación de servicios como practicante del Cuerpo de Titulados Universitarios de Primer Ciclo escala Sanitaria una titulación específica o especial más allá de la de Diplomado Universitario en Enfermería, que es la misma que le faculta (y ha habilitado) para prestar servicios como personal estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León.

La demandada excluye precisamente los servicios prestados como personal funcionario interino diplomado sanitario (practicante), esto es: servicios prestados como personal funcionario diplomado sanitario, son los que la Administración excluye del cómputo de los cinco años de ejercicio profesional requerido.

Así las cosas, como se puso de manifiesto en la vista, y resulta del análisis de la demanda y del contenido de la resolución impugnada a la que se remite la contestación, la cuestión controvertida de la presente litis se reduce a determinar si son computables a los efectos pretendidos por la recurrente los servicios prestados en virtud de nombramiento de personal funcionario sustituto del Cuerpo de TITULADOS UNIVERSITARIOS DE PRIMER CICLO ESCALA SANITARIA (PRACTICANTES TITULARES).

La Ley 2/2007, de 7 de marzo no contempla entre las distintas categorías la de "practicante". En este sentido la sentencia citada por la recurrente número 833/2011, de 4 de abril, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y león, sede de Valladolid) que en su Fundamento Jurídico tercero dice: "El término categoría profesional en función del título es, por lo tanto, el elemento de referencia más importante para delimitar los requisitos y méritos precisos para acceder a la carrera profesional, lo que sea la categoría profesional es un término que no es fácilmente integrable en los conceptos que ordinariamente se barajan en el Derecho de la función pública, pero en función de la naturaleza y carácter de lo que se está reconociendo, ha de entenderse que han de ser ponderables todos los servicios prestados bajo la cobertura del título exigido para el acceso a la escala o cuerpo desde el que se solicita la carrera".

En el mismo sentido la Sentencia TSJCyL número 94/2021, de 29 de enero (Rec. Número 435/2020) señala: "De esta normativa resulta, por un lado, que una cosa es la modalidad de carrera profesional y otra los requisitos de acceso a esa modalidad, siendo aquí donde entran en juego las categorías profesionales que describe el anexo de la ley por remisión del art. 25 de la misma. Por ello por el hecho de estar dentro del Grupo S-2 indicado en la resolución de convocatoria, no se pertenece a la misma categoría profesional.

Y por otro, que en el Anexo de la Ley se establecen dos categorías distintas: la de Enfermero Especialista y la de Enfermero. Diferenciación de categorías que, al margen de la diferente competencia y funciones de cada una de ellas, se basa también en la diferente titulación exigible para su acceso a la misma".

Interesa poner de manifiesto que -como alega la recurrente- para el ingreso en el Cuerpo de Titulados Universitarios de Primer Ciclo, Escala Sanitaria (Practicantes, Atención Primaria), de la Administración de la Comunidad de Castilla y León se exige el título de Diplomado Universitario en Enfermería, que es el mismo que habilita a la recurrente al desempeño de sus funciones en la categoría de Enfermera como personal estatutario; luego la resolución impugnada infringiría lo dispuesto en los art. 25 y 85 de la Ley 2/2007, de 7 de marzo.

A mayor abundamiento tal y como se establece en el apartado segundo (o b) de la convocatoria es posible computar los servicios prestados con independencia del vínculo jurídico siempre y cuando hayan sido prestados en la misma "categoría" desde la que se pretenda acceder "a la modalidad correspondiente" si han sido prestados para la misma organización.

Tal y como se desprende del certificado de servicios prestados aportado por la demandante -documento 4; folios 31 y 32 del expediente administrativo- resulta que la actora prestó servicios para la Gerencia de Atención Primaria de Salamanca, esto es, para la misma organización en la que presta servicios como personal estatuario.

Anudado a lo anterior, abunda en favor de esta interpretación lo establecido en la Disposición adicional primera del Decreto 43/2009, de Castilla y león, señala que "La carrera profesional regulada en el presente Decreto será de aplicación al personal sanitario funcionario de carrera que preste servicios en centros e instituciones sanitarias de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León de conformidad con lo previsto tanto en la Ley 7/2005, de 24 de mayo, de la Función Pública de Castilla y León como en la Ley 2/2007, de 7 de marzo, del Estatuto Jurídico del personal estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León".

En atención a lo expuesto, se considera que la resolución impugnada vulnera los establecido en el artículo 40.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, de los artículos 25 y 85 de la Ley 2/2007, de 7 de marzo, del Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León y del apartado 2 de la Resolución de 28 de mayo de 2019, del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León.

Finalmente, se impugna la Resolución de 10 de diciembre de 2021, del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León en lo relativo al tratamiento que dispensa a los servicios prestados por la actora que resultan del certificado de fecha 3 de marzo de 2020, de la Gerencia de Atención Especializada de Salamanca (documento número 4; folios 24 a 35 EA).

Señala la Resolución: "A estos servicios deben adicionarse los certificados con fecha 3 de marzo de 2020 por la Gerencia de Atención Especializada de Salamanca si bien hasta el 31/12/10, no en su totalidad (el certificado incluye tres meses prestados con posterioridad a esta fecha). Con otra particularidad determinante: estos servicios lo son a media jornada y están certificados por horas "3,75" de manera que deben computarse como tal, arrojando un total de 2 MESES Y 7 DIAS en computo equivalente (jornada completa" al resto de servicios certificados".

Debemos comenzar señalando que los servicios prestados para la Gerencia de Atención Especializada de Salamanca han sido considerados a los efectos de antigüedad (trienios) sin minoración alguna acorde al porcentaje de jornada realizada.

En el caso sometido a enjuiciamiento la Resolución de 1 de diciembre de 2021, del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León no contempla esta previsión, tampoco se contiene en el Decreto 43/2009, de 2 de julio, ni en la ORDEN SAN/1443/2009, de 7 de julio, por la que se regula el procedimiento ordinario para el reconocimiento individual de grado de carrera profesional en el ámbito del servicio de Salud de Castilla y León.

La Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública prevé el reconocimiento de servicios previos tampoco establece distinción alguna en este sentido.

Asimismo, como señala la recurrente, resulta de aplicación la Directiva 97/81/CE del Consejo de 15 de diciembre de 1997 relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES, a tenor de los razonamientos contenidos en el Auto del TJUE de 15 de octubre de 2019, asuntos acumulados C-439/18 y 472/12, Agencia Estatal de Administración Tributaria que concluye que la cláusula 4, puntos 1 y 2, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que excluye, en el caso de los trabajadores fijos discontinuos, los períodos no trabajados del cálculo de la antigüedad requerida para adquirir el derecho a un trienio.

Por todo cuanto antecede el presente recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art.139 de la L.J.C.A no se imponen las costas a la parte demandada en atención a las dudas de derecho que suscitaba la cuestión enjuiciada.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el art.- 81 de la L.J.C.A. y en atención a la cuantía del recurso, frente a la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,