Sentencia Contencioso-Administrativo 48/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Santiago de Compostela nº 2, Rec. 174/2019 de 15 de marzo del 2023

PRIMERO.- El objeto del presente procedimiento es la Resolución del Conselleiro de Sanidade el 6 de marzo de 2019, recaída en el expediente RP- NUM000, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la actora.

En síntesis, los hechos en los que se sustenta la presente demanda se describen de forma detallada en el propio escrito de demanda si bien, a los efectos que aquí interesan, podemos resumirlos del siguiente modo, en términos del recurrente:

Doña Ruth fue ingresada en el centro hospitalario POVISA el 12.01.2015 para someterse a una operación a fin de implantar una prótesis de cadera para solucionar una coxartrosis de cadera. Posteriormente sufre una infección. Se procedió a retirar la prótesis sin recuperación de la articulación, con amputación de la cadera y pérdida total de la funcionalidad de la misma, quedando imposibilitada para caminar y para realizar tareas de la vida diaria sin necesidad de ayuda. La actora mantiene una situación de dependencia en Grado III de carácter permanente y refiere que no se le explicó adecuadamente las consecuencias de la operación, el tipo de prótesis por lo que reclama que se declare la responsabilidad patrimonial de la administración y una indemnización con imposición de costas a la parte demandada.

Frente a tal pretensión, los codemandados se oponen al considerar que no hubo infracción alguna de la lex artis y que la actuación realizada fue correcta, sin que haya quedado acreditada la relación de causalidad que en estos casos exige la ley y la jurisprudencia; y, subsidiariamente, en caso de que se estime lo contrario, por considerar excesiva, injustificada y desproporcionada la indemnización solicitada.

SEGUNDO.- Así fijados los hechos controvertidos, lo cierto es que nos encontramos ante una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración cuyo régimen jurídico básico está contenido actualmente en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ( artículos 91 y 92) y en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (artículos 32 a 35). Además, existe un cuerpo de doctrina jurisprudencial plenamente consolidado que declara que esta responsabilidad, de naturaleza directa y objetiva, exige la concurrencia de determinados requisitos constitutivos, citando a título de ejemplo las Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 1990 y 13 de junio de 1995 y por todas la de 25 de febrero de 1998, concretándose tales requisitos, en los siguientes:

a) Realidad objetiva del daño que ha de ser evaluado económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

b) El daño debe ser antijurídico o lo que es lo mismo, la persona que lo sufre no debe estar obligada jurídicamente a soportarlo.

c) Que la lesión sea imputable a la Administración a consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

d) Relación de causalidad entre el daño y el funcionamiento del servicio público, sea ésta normal o anormal, en relación directa inmediata y exclusiva de causa o efecto, sin intervención de circunstancias extrañas que pudieran alterar el nexo causal. La jurisprudencia ha exigido tradicionalmente que el nexo causal sea directo, inmediato y exclusivo, - SS Tribunal Supremo 20 de enero 1984, 24 de marzo 84, 30 de diciembre 85, 20 enero 86-.

e) Ausencia de fuerza mayor.

En todo caso, para que el daño sea indemnizable, además, ha de ser real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas, debe ser imputable a la Administración y por último debe derivarse, en una relación de causa a efecto, de la actividad de aquélla, correspondiendo en principio, la carga de la prueba sobre las cuestiones de hecho determinantes de la existencia de la antijuridicidad, del alcance y valoración económica de la lesión, así como del substrato fáctico de la relación de causalidad que permita la imputación de la responsabilidad a la Administración al que reclama, salvo que la Administración alegue como circunstancia de exención de su responsabilidad la fuerza mayor, en cuyo caso es a ella a quien, según reiterada jurisprudencia, corresponde la prueba de la misma.

Por otra parte, el examen de la relación de causalidad entre el daño y la inactividad de la Administración en la prevención de situaciones de riesgo ha de dirigirse a dilucidar, como se señala en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1997, "...si, dentro de las pautas de funcionamiento de la actividad de servicio público a su cargo, se incluye la actuación necesaria para evitar el menoscabo". Aportándose, en la propia sentencia, el siguiente criterio metodológico: "...Para sentar una conclusión en cada caso hay que atender no sólo al contenido de las obligaciones explícita o implícitamente impuestas a la Administración competente por las normas reguladoras del servicio, sino también a una valoración del rendimiento exigible en función del principio de eficacia que impone la Constitución Española a la actuación administrativa".

Según expone la STSX, Contencioso (Sección 1) de 18 de febrero de 2009, "La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado ( STS de 13 de julio de 2000).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados, en ocasiones la jurisprudencia ( STS 10 de febrero de 1998), ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la " lex artis ad hoc". En este sentido la STS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos. Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en SSTS, 14/10/2002, 19/10/2004 o 10/07/2007.

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es, una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales ( SSTS 7/02/1998, 19/06/2001 y 26/02/2002).

TERCERO.- Se procede al examen de la prueba propuesta y admitida, destacando el expediente administrativo, el informe del perito de parte y judicial y las declaraciones de los testigo-peritos. El día del acto de juicio se llevan a cabo: la declaración del testigo-peritos don Manuel, don Mariano y don Martin, la pericial de parte de don Maximo y don Modesto. Por último, se practica la declaración del perito judicial de don Nazario.

Sin ánimo de exhaustividad ni de absoluta literalidad, se recoge en este fundamento las declaraciones realizadas, a efectos de motivar adecuadamente el fallo redactado.

El testigo-perito don Manuel, jefe del Servicio de Traumatología propuesto por la codemandada POVISA señala que la paciente cayó por accidente en el baño lo cual produjo el hundimiento del vástago. Señala que el tipo de prótesis utilizada en el presente caso, que es la no cementada, es la adecuada para este tipo de supuestos y la más usada en la actualidad; que el 97% de casos de prótesis de cadera son prótesis de cadera no cementada; que la cementada no es habitual en un paciente la actora, de 70 años sin patología de base ósea; que no tiene necesidad de una prótesis cementada; que se produjo una doble complicación por un lado el hundimiento y por otra la infección; y que la infección se trató de la forma habitual realizando dicho tratamiento en tiempo y forma correcta.

El testigo-perito don Martin, traumatólogo propuesto por la codemandada POVISA y que emitió un informe que consta en las actuaciones pero no intervino directamente en el caso señala que el hundimiento es una complicación habitual y está reflejada en el consentimiento informado; que no tiene objeción al uso de un vástago no cementado; que en este tipo de intervenciones existen posibilidades de infección y que las posibilidades aumentan en las sucesivas intervenciones que en un primer momento no se retiró la prótesis porque se espera la curación pero cuando no se consigue dicha curación de la infección es cuando se retiran los implantes; que no existe tardanza o demora alguna en el tiempo empleado desde la infección hasta la operación, cuando además no se trata de un caso de urgencia vital; que la paciente y su familia decidieron sobre la nueva intervención y firmaron un nuevo consentimiento informado donde figuran las complicaciones que tuvo la paciente. Reitera que la prótesis cementada no es mejor que la prótesis no cementada y que los tiempos de aplicación y cambio de los antibióticos son adecuados según el caso.

El testigo-perito don Mariano, Jefe de Medicina Interna del Hospital POVISA, propuesto por la codemandada POVISA, señala que una infección es un riesgo inherente a una operación aún con una correcta profilaxis antibiótica; que observa una profilaxis correcta dada la alergia a la penicilina de la actora; que no detecta tardanza alguna a la hora de cambiar el antibiótico al identificar el concreto germen que causa la infección; que nadie retira una prótesis a la primera sino que en primer lugar se realizará una limpieza el tratamiento y luego el desbridamiento y que solo cuando la infección se cronifica se retira la prótesis y es a partir de tres meses cuando se entiende el fracaso del tratamiento contra la infección entendiendo que cuanto antes se haga el cambio mejor.

El perito de la parte recurrente, don Rodolfo, experto en valoración del daño corporal y medicina legal, responde con contundencia que la prótesis cementada reduce los riesgos; que el tiempo entre detección de la infección y cambio del tratamiento es demasiado y que el retraso en el cambio del antibiótico fue el inicio de los fracasos terapéuticos. Indica que no tiene experiencia actual en operaciones de cadera y no es su especialidad que tuvo experiencia en ese campo hace veintitrés años.

El perito de la parte codemandada, POVISA, don Maximo, experto en valoración del daño corporal señala que es médico de urgencias en traumatología; que se dedica mucho a prótesis de cadera y rodilla; que la prótesis es la indicada que todo tipo de prótesis presenta posibilidad de infección. Explica que en los años 85 a 90 la prótesis cementada se usaba frecuentemente pero actualmente se usan muy pocos casos; que la edad de la paciente no hace indicar la necesidad de una prótesis cementada pues la actora tenía en tal momento 70 años, siendo, en relación al tema de las prótesis, una edad joven; que no hay otra solución para el caso de la paciente y dependiendo del supuesto se aplican unos protocolos u otros respecto de la infección; que es necesario hacer cultivos que tardan dos o tres días y luego constataciones de eficacia que pueden tardar dos o cuatro días; que el germen de la paciente no era muy agresivo; que la espera fue producida por las circunstancias; que la prótesis cementada hubiera producido igual la infección; que el cemento no asegura la total estabilidad ni ayuda en caso de sobrepeso; la cementación de la prótesis solo se indica en casos muy contados y conlleva riesgos en caso de fractura periprotésica porque la retirada es mucho más difícil pues la cementada implica más destrozo que la no cementada. Añade que debe evitarse la sobresaturación de antibióticos, pero esto es una decisión profesional derivada de la inmediación directa con el paciente no puede estarse únicamente a los libros. Indica también que contaminación no significa colonización.

El perito de la parte codemandada, POVISA, don Modesto, experto en medicina interna señala que la infección no es significa mala praxis; que cuantas más intervenciones más riesgo; que se cumplieron las obligaciones de profilaxis del hospital; que el tipo de germen detectado es un germen que convive con nosotros es poco agresivo pero puede empeorar; que el tiempo en hacer cultivo es sobre dos o tres días mínimo; que la profilaxis aplicada la entiende como correcta y el tratamiento también; que se fue ajustando el tratamiento conforme evolucionaba la infección y que no hay nexo causal entre la tardanza y la evolución de la paciente que el tiempo máximo de respuesta depende del caso y de la agresividad de la infección.

Por último, el perito judicial don Nazario, experto en valoración del daño corporal y medicina del trabajo , señala que es aconsejable en estos casos la prótesis cementada y que a la edad de la actora no se esperaban puentes óseos, por tanto, dicha prótesis estaba plenamente justificada; que igualmente debe hacerse un estudio previo para determinar la necesidad de una prótesis cementada o no; que después de la operación no puede haber apoyo total y que la paciente presenta obesidad. A preguntas de la parte demandada, POVISA, señala que no tiene conocimientos específicos en cuestiones de cadera, que cree que hay necesidad y justificación de la intervención, que en general se usa prótesis no cementada pero en este caso entiende que se recomienda cementada por destrucción de la articulación; que existe una clara disposición a la infección por la presencia de un cuerpo extraño y que, por tanto, es fácil que ocurra lo que ha sucedido; que hay un pequeño riesgo de lesión periprotésica; que lo sucedido es más difícil qué suceda con una prótesis cementada pero que esta exige una convalecencia mayor y mayor precaución y entiende que ha habido una pérdida de oportunidad; que la prótesis puede haber sido de un calibre no adecuado que la prótesis cementada es más fina y la no cementada es más fácil que se desplace.

CUARTO.- Entrando ya en el análisis de la prueba practicada en relación con el suplico de la demanda, no ha lugar a la estimación de la demanda.

En este sentido, el 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que:

1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

Es reiterada la jurisprudencia que en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de esta naturaleza señala que la carga de probar la negligencia o la relación de causalidad entre dicha negligencia y resultado dañoso es del demandante. En este caso, la prueba propuesta por la propia parte actora no se muestra concluyente en modo alguno sobre la existencia de los presupuestos establecidos para poder estimar la existencia de una responsabilidad patrimonial.

La prueba propuesta por la actora es el expediente administrativo, del que en modo alguno se desprende una actuación incorrecta de la administración, una pericial de parte y una pericial judicial.

Respecto de la pericial de la parte actora, poca relevancia puede tener en el caso que nos ocupa, pues el doctor Rodolfo es especialista en valoración del daño corporal y, sin embargo, entra a valorar cuestiones que caen fuera de su especialidad como por ejemplo el tratamiento de la infección o la prótesis de cadera más adecuada. Refiere una breve experiencia en prótesis de cadera que se remonta a hace veintitrés años, indicando su preferencia por la prótesis cementada. Similar situación encontramos a la hora de analizar la pericial judicial, pues el doctor Nazario es especialista en valoración del daño corporal y medicina del trabajo, y de nuevo opina sobre la corrección de la elección de prótesis o del tratamiento realizado, para finalmente señalar que no tiene experiencia en colocación de prótesis o cuestiones de cadera. El único perito que muestra una experiencia y especialidad relacionada con el ámbito de la medicina que aquí se trata es el doctor Maximo, quien refiere ser traumatólogo y trabajar con prótesis de cadera y rodilla. Así, señala que en el pasado si era más habitual la colocación de una prótesis cementada, lo que coincidiría con lo referido por el doctor Rodolfo, quien indica la pertinencia de una prótesis cementada basada en su experiencia hace veintitrés años. Por tanto, se deduce una falta de actualización de los conocimientos del doctor Rodolfo corroborada por la exposición del doctor Maximo.

Por otra parte, después de las declaraciones, no queda claro a esta juzgadora en qué modo la prótesis cementada podría haber evitado el resultado dañoso para la paciente. Es más, de varias manifestaciones se deduce que, en caso de infección (un riesgo siempre existente en una operación) y necesidad de retirada de la prótesis derivada de la misma, si esta es cementada, la retirada sería mucho más dificultosa e implicaría riesgo de fractura periprotésica. El perito judicial indica, además, que entiende que la causa de la rotura es mecánica o traumática, señalan que, si la prótesis no es cementada, hay menos posibilidades de fractura. Además, indica el doctor Manuel, especialista en la materia, que la prótesis cementada es un riesgo para pacientes con afecciones cardiacas como es el presente caso, refiriéndose al "síndrome de implantación del cemento".

Respecto de la infección, de nuevo la prueba propuesta por la parte demandante no es concluyente sobre la misma. El perito de la parte actora así como el judicial carecen de formación en dicha materia, siendo que los demás declarantes coinciden en señalar que la profilaxis fue correcta, que no hubo demora alguna en el procedimiento para tratar la infección, y en particular, el doctor Modesto, especialista en medicina interna, señala que el germen que la produce es un germen normal, un patógeno presente en cualquier persona y que convive con nosotros, poco agresivo, sin perjuicio de que pueda empeorar, sin demostrarse, a nivel del presente procedimiento, la falta de asepsia de la cirugía o la mala praxis en el tratamiento de la infección.

Tampoco la prueba practicada es contundente respecto de la causa del hundimiento del vástago, afirmándose por varios de los declarantes que puede ser debida a una cuestión mecánica o traumática. En particular, el perito judicial señala que cree que el vástago no "bailo", es decir, no se movió por sí mismo, sino que debió haber una causa exógena que produjese el desplazamiento.

Así pues, no queda acreditado la existencia de mala praxis en la operación de cadera, como tampoco la existencia de una mala actuación médica que haya generado la infección, por lo que no se ha acreditado una relación de causalidad entre la actuación médica y el resultado dañoso que aqueja la paciente.

Por lo tanto, no se aprecian los elementos suficientes para apreciar una responsabilidad patrimonial de la Administración demandada y el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, dada la desestimación del recurso, las costas se imponen a la parte demandante, con una limitación de 700 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,