Sentencia Contencioso-Administrativo 68/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Santiago de Compostela nº 2, Rec. 496/2020 de 18 de abril del 2023

PRIMERO .- Sobre el objeto del recurso y las pretensiones de las partes.

Demanda. Se solicita en la demanda la declaración de responsabilidad de la administración demandada por la inadecuada asistencia sanitaria prestada a la menor Bibiana. Esta inadecuada inasistencia se individualiza por la parte recurrente, en síntesis, en:

- ausencia de consentimiento informado para la intervención quirúrgica de reducción de prolapso o rectal que se le practicó el día 1 de septiembre de 2017 mediante técnica de Lockhart Mummery, colocación de gasa en espacio retro rectal, más escleroterapia con suero hipertónico, intervención que no era urgente y para la que existían otras alternativas, no explicándose la técnica quirúrgica que se iba ni a realizar las posibles complicaciones ni tampoco otras posibilidades terapéuticas.

- inadecuado control de la infección que se produce en la herida quirúrgica que inicialmente se controló con el tratamiento antibiótico adecuado, Amoxicilina Clavulánico (Augmentine) más Gentamicina, pero que tras el alta del segundo de los ingresos hospitalarios que sufrió la niña, al suspenderse la pauta de gentamicina, derivó progresivamente es una infección de mayor gravedad y en un absceso o colección de material purulento, lo que entiende la parte actora que pudiera haberse evitado instaurando un tratamiento antibiótico adecuado, para lo cual se debería haber consultado los resultados del cultivo de una muestra de dicho material purulento obtenida el día 6 de septiembre de 2017, resultados que ya estaban disponibles para la consulta médica extrahospitalarias de los días 11 y 13 de septiembre, constando en diversos informes anteriores a la fecha de 11 de septiembre que la prueba de cultivo se encontraba pendiente de los resultados. Estos resultados evidenciaron que, de los dos gérmenes aislados, uno de ellos era resistente al antibiótico amoxicilina clavulánico y el otro solo tenía una sensibilidad intermedia al mismo, siendo ambos sensibles a la Gentamicina, antibiótico que ya se le había administrado a Bibiana durante su segundo ingreso hospitalario con buenos resultados, logrando una cura parcial. Al suspenderse la administración de Gentamicina y no pautarse otros antibióticos orales a los que fueran sensibles los gérmenes identificados, la infección progresó extendiéndose hasta formar y gran absceso que rodeaba el recto. El tratamiento no se pudo reajustar porque no se consultaron los resultados y el antibiograma hasta 6 días más tarde, cuando la menor ingresó en el servicio de urgencias con fiebre de más de 39º debido a la progresión de la infección por no haberse controlado a tiempo.

-la extensión de la infección con perforación del recto fístula y el gran absceso precisaron para su curación de la realización de una colonoscopia de descarga, que se mantuvo durante 1 año y 8 meses, siendo muy probable que como consecuencia de la infección y de la fístula Bibiana tenga problemas de estenosis rectal en el futuro.

Solicita la parte actora que se declare por todo ello la responsabilidad patrimonial de la Administración y la condena de ésta al pago de una indemnización en la cantidad 182.707,80 €, a razón de 132.707,80 € para Bibiana y 25.000 €, para cada uno de sus progenitores, don Anibal y doña Angelina, por todos los daños y perjuicios causados, todo ello de acuerdo con el informe pericial que acompaña con la demanda.

La contestación de la administración. Se defiende la conformidad a derecho en la resolución recurrida por la que se acordó estimar parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial y reconocer el derecho de la parte reclamante a ser indemnizada en la cantidad de 3.000 € por falta del documento de consentimiento informado para el procedimiento quirúrgico practicado a la niña el día 1 de septiembre de 2017.

Entiende esta parte que el daño jurídico que se ha padecido por la parte actora como consecuencia de la atención sanitaria es únicamente el daño moral autónomo, consistente en la vulneración del derecho del paciente a ser informado de los riesgos y complicaciones derivadas de la intervención quirúrgica y de su derecho de decidir al respecto, los conceptos concretos por los que reclama la parte actora no pueden ser objeto de indemnización porque no traen causa directa de la ausencia de información.

Se niega también que existiese la mala praxis médica que la parte demandante identifica por no haber utilizado el antibiótico adecuado una vez que se hicieron los cultivos del exudado purulento de la herida de la que se había tomado muestra el día 6 de septiembre de 2017. Basa la parte demandada a esta conclusión en el resultado de los análisis de los médicos la cirujanos pediátricos y especialistas en pediatría que obran en el expediente administrativo (EA) asumiendo la conclusión a la que se llega en el expediente que descarta que exista la mala praxis médica ya que se usaron los medios disponibles para la atención de la paciente y que por tanto no existe daño antijurídico.

Solicita finalmente que se dicte sentencia por la que se declare conforme a derecho la resolución impugnada o subsidiariamente se reduzca la cuantía indemnizatoria solicitada de adverso.

Contestación de la aseguradora demandada. Se remite esta parte a los hechos que resultan de la documentación clínica que se ha incorporado al EA que goza de presunción de veracidad así como en los informes de los servicios de pediatría y cirugía pediátrica de los hospitales que han tratado a la menor y que obran en los documentos 1011 y 13 EA, también se remite expresamente a los hechos recogidos en el informe de la doctora Marina, Especialista en pediatría, informe que acompaña a el escrito de contestación a la demanda.

Sostiene además que la resolución recurrida es acorde a derecho, ya que, aunque no se prestó consentimiento por escrito, tanto la intervención quirúrgica como el seguimiento postoperatorio se siguieron en todo momento conforme lex artis ad hoc, no concurriendo en este caso el requisito de la antijuridicidad, exigido para la declaración de responsabilidad patrimonial de la administración, ya que la atención sanitaria fue correcta en todo momento y la niña no padece ninguna secuela secundaria al proceso asistencial, curándose completamente del prolapso de recto que sufría.

Con respecto a la indemnización por incapacidad temporal y por las intervenciones, defiende que estas últimas fueron necesarias al producirse una complicación habitual en este tipo de intervenciones debido a la zona en la que se encuentra.

La imposición del interés establecido en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro es

completamente improcedente, al concurrir los requisitos que, de acuerdo con el apartado 8 de dicho precepto, eximen de mora al asegurador. En la Jurisdicción Contencioso-administrativa no puedo obviarse que la aseguradora de responsabilidad civil de la administración pública correspondiente queda condicionada por la actuación del asegurado, además de que de imponerse se estaría haciendo de peor condición a la aseguradora respecto a su asegurado.

Solicita que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto declarando

la conformidad a derecho del acto administrativo recurrido con expresa imposición de

costas.

SEGUNDO.- Marco general de la responsabilidad de la administración pública sanitaria por deficiente prestación.

La responsabilidad patrimonial que deriva del funcionamiento de las Administraciones Públicas tiene su reconocimiento y su base en nuestro ordenamiento jurídico, no sólo en el principio genérico de la tutela efectiva que, en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, reconoce el art. 24 de la Constitución Española, sino específicamente en el artículo 106 de la Constitución Española que dispone que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho o ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerzo mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

A su vez, el artículo 106 de la Constitución Española tiene su reflejo en el artículo 32.1- y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público:

" Artículo 32. Principios de lo responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho o ser indemnizados por las Administraciones Públicas

correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerzo mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con lo Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación o una persona o grupo de personas".

" Artículo 34. indemnización.

1-. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con lo Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de los prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

(...) "

La doctrina jurisprudencial ha individualizado como requisitos esenciales exigibles para que pueda prosperarla la petición de indemnización los siguientes: la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable; que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa, exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen y que el particular no tenga deber jurídico de soportar; que no se haya producido por fuerza mayor; y que no haya transcurrido el plazo de prescripción que fija la Ley.

Más específicamente en relación con la apreciación de la existencia de la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria debe partirse de la propia naturaleza de la actividad desarrollada como una obligación de servicio, de medios, no de resultados. Respecto a la elección del medio asistencial correcto la jurisprudencia ha puntualizado que, como ejemplifica la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 14 de marzo de 2005:

"la apreciación de si hubo un uso correcto de la técnica, con vistas a tener o no por establecida lo existencia de nexo casual, sin entrar si tal uso fue o no negligente, es muy delicada, pues la medicina no suele presentar un único método, por más que la protocolización de los actos médicos invitan a ajustarse o unas pautas seriadas de diagnóstico y tratamiento terapéutico, lo que no excluye que puedan existir -y así ocurre

frecuentemente- otros métodos que, pese o no ser de uso generalizado, pueden ser igualmente utilizados, si en el coso concreto se considera que pueden ser más eficaces".

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31 de octubre de 2022 puntualiza que:

"TERCERO. - En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia , como señala la sentencio de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, lo jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine lo responsabilidad de lo Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a lo Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de lo Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de lo responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1997 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de lo lesión, entendido como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae lo obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 37-70- 2000 y 30- 70-2003 )".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, tal doctrina jurisprudencial -por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2070 y las que en ella se citan- viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de lo "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médico correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en lo vida del enfermo, yo que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 74 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 -.

En este sentido, en la sentencio del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado

radicalmente y que convertiría o la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitivo, obligada o curar todos los dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógico consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible o la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que lo ciencia en el momento actual pone razonablemente o disposición de la medicino para la prestación de un servicio adecuado o los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse lo existencia de responsabilidad por todo actuación médica que tengo relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerzo mayor, sino que ésta deriva de la, en su coso, inadecuado prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9.484/2004 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que lo nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deben tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de los técnicos sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídico la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de lo lex artis (...)", es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de lo técnico correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en codo momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencios del Tribunal Supremo de 74 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2021 , y de 25 de febrero de 2009 -, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero

no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencio del Tribunal Supremo de 6 de mayo 2015 (recurso de casación nº 2099/2013 ) declaraba que:

"...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría lo responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en lo salud o en la vida del enfermo ya que

no le es posible ni a la ciencia ni o la Administración garantizar, en todo caso, lo sanidad o lo salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas o uno o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" yo que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todos ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesor de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

En sumo, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo

que exista el elemento de lesión, sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo o la diligencio debida, diligencia que incluye lo utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científico o técnica en su conjunto, "teniendo en cuento los posibilidades concretos de circulación de la información", y lo disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza no tienen un carácter ilimitado.

Por lo demás, lo responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria es siempre de medios no de resultado, siendo así que ello comporta la obligación de utilizar cuantos medios conozca la ciencia médica y estén a su disposición en el lugar donde se produce el tratamiento; de informar al paciente del diagnóstico de la enfermedad y del pronóstico y, por último, de continuar el tratamiento del enfermo hasta que pueda ser dado de alta advirtiendo de los riesgos del abandono del tratamiento ( STS de 25 de abril de 1994 )."

TERCERO.- Marco normativo relativo al derecho a la información del paciente y al consentimiento informado.

Ya respecto a la información que debe proporcionarse al paciente sobre su salud y sobre las actuaciones sanitarias que le afecten, para así poder decidir y prestar válidamente su consentimiento, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, regula en el artículo 4. lo que denomina derecho a la información asistencial y expresa en su número 1. que "los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley" y añade en los números 2 y 3 de ese precepto que: "la información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad", y que "el médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle". Ese derecho se materializa en lo que se denomina consentimiento informado, al que se refiere el artículo 8 de la Ley 41/2002 cuando dispone que:

"1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente".

La jurisprudencia, de la que es ejemplo la STS de 14 de octubre de 2002, insiste en que la falta de consentimiento informado constituye un incumplimiento de la lex artis ad hoc y lo considera como manifestación del funcionamiento anormal del servicio sanitario, aunque esta ausencia no da lugar a responsabilidad patrimonial por si sola si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente, así lo señala, entre otras, la STS de 26 de marzo de 2002 en la que expresamente que argumenta que "ante la falta de daño, que es el primer requisito de la responsabilidad patrimonial por funcionamiento del servicio, no parece relevante la ausencia o no del consentimiento informado, o la forma en que éste se prestara".

No se considera que sean válidos los consentimientos informados denominados genéricos, que se concretan en documentos preformados que no realizan una individualización de riesgos concreta, específica, y que tampoco explicitan las posibles alternativas terapéuticas.

En cuanto al consentimiento informado, la STSJ de Galicia, de 7 de marzo de 2018 establece, en lo que aquí interesa:

"La más reciente jurisprudencia entiende el consentimiento informado como una de las posibles modalidades de vulneración de la "lex artis ad hoc" en la asistencia médico- sanitaria en supuestos de ausencia o insuficiencia en cuanto garantía del respeto a los derechos de los pacientes, a cuyo fin nuestro Tribunal Supremo ha advertido en numerosas ocasiones que " tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan " . De esta forma, " causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria" ( sentencias de 2 octubre 2012, recurso de casación núm. 3925/2011 Jurisprudencia citada o de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011 ).

Ello obliga a un examen, siempre particularizado, no solo de la existencia formal del consentimiento informado, sino de su existencia real o material, esto es, de su suficiencia en relación con el tipo o clase de intervención quirúrgica y sus posibles riesgos."

Y como se pone de relieve en la Sentencia de la misma Sala de 31 de marzo de 2021 :

"3. En lo relativo al consentimiento informado, tal como se desprende delartículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básicareguladora de la Autonomía del Paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, la paciente, antes de ser intervenida, debe ser informada de las consecuencias, riesgos personales y probables y las contraindicaciones, información verbal que luego determinará la firma por el paciente del consentimiento informado, consentimiento que se firma tras ser informado verbalmente, y que no puede significar que toda la información verbal se traslade al escrito. Lo realmente trascendente es que el paciente conozca las ventajas y los inconvenientes de la intervención quirúrgica, y que tampoco entienda la misma como una actuación que forzosamente ha de concluir en éxito, porque ni siempre ni necesariamente, da resultado exitoso, como ha destacado la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2020 (recurso 2432/2019 ). "

CUARTO.- Examen y valoración de la prueba practicada. Nexo causal y funcionamiento anormal del servicio público.

Se ha aportado como prueba a este procedimiento el expediente administrativo (EA) correspondiente a la reclamación del demandante, Bibiana, nacida el NUM001 de 2015 y que en fecha 30 de agosto de 2017 contaba con 20 meses de edad y tenía como único antecedente médico de interés de estreñimiento habitual desde los 6 meses de edad. Según consta en el EA:

- El día 30 de agosto de 2017 acudió al Servicio de Urgencias del DIRECCION000 de Ourense ( DIRECCION001) por prolapso rectal (exteriorización de la mucosa rectal a través del ano), que había aparecido en varias ocasiones en el mismo mes y en concreto ese día 3 veces, no observándose prolapso en la exploración realizada.

- Recibió el alta ese mismo día 30 de agosto de 2017 con diagnóstico de estreñimiento y prolapso rectal y tratamiento para el estreñimiento, medicación y dieta rica en fibra, más ibuprofeno o paracetamol si tenía fiebre o dolor, acudiendo los padres nuevamente con la niña el día 1 de septiembre de 2017 a las 00.49 horas por reaparición del prolapso, decidiéndose su ingreso hospitalario. Se le redujo el prolapso rectal, siendo valorada por el Dr. Luis Alberto, Cirujano Pediátrico.

- El mismo día 1 de septiembre de 20L7, sin que existiese un previo consentimiento informado a los padres, se realizó una intervención quirúrgica por el Dr. Luis Alberto, único Cirujano Pediátrico del Hospital de Ourense, mediante técnica de Lockhart Mummery, más escleroterapia con suero hipertónico y colocación de gasa en espacio retro rectal, con administración desde ese día de tratamiento antibiótico con Amoxicilina Clavulánico.

Se acredita por el informe pericial de doña Esther, Médico Especialista en Pediatría y Puericultura, que la mayoría de los casos de prolapso rectal suelen aparecer entre los 1-5 años de vida, cuando el niño empieza a incorporarse y luego se resuelven aproximadamente a los 3-5 años de edad cuando el sacro ha adoptado una forma más adulta y la luz del ano se orienta hacia atrás, siendo factores predisponentes entre otros, el estreñimiento crónico. Habitualmente el prolapso del recto ocurre durante la defecación, especialmente en el entrenamiento de la continencia. En cuanto a su reducción, esta puede ser espontánea o realizarse manualmente por el paciente o la familia, en los casos más graves la mucosa por la fricción se vuelve congestionada y edematosa lo que dificulta su reducción. Generalmente es un trastorno que no es doloroso o produce una incomodidad leve.

Informa también la perito de la parte recurrente que el tratamiento conservador del prolapso se basa en el uso de laxantes y ablandadores de las heces para evitar el estreñimiento, si falla puede estar indicado el tratamiento quirúrgico para inmovilizar el ano e impedir su desplazamiento hacia el exterior. En niños se utilizan más las técnicas quirúrgicas perineales, en ese caso de utilizó la técnica de Lockhart Mummery, que consiste en la introducción de una tira de gasa en el espacio retrorrectal, situado por detrás del recto, entre este y el sacro, con la intención de provocar una fibrosis a nivel local que fije el recto e impida el prolapso. También se utilizó una segunda técnica consistente en la inyección alrededor del año de sustancias irritantes, en este caso suero salino hipertónico, para inducir la formación de una cierta inflamación que contribuyera a fijar el recto con la cicatrización.

Siguiendo con el análisis del contenido del EA:

- después de la intervención, desde el día dos de septiembre, la menor presentó fiebre, además de dolor, estreñimiento y sangrado anal, por lo que el día 5 de septiembre se optó por trasladarla al DIRECCION000 de DIRECCION002 ( DIRECCION003), dado que el DIRECCION001 no contaba en ese momento con un cirujano pediátrico por hallarse el Dr. Luis Alberto de vacaciones. En el DIRECCION003 se le apreció signos de infección y se pauta terapia antibiótica Amoxicilina Clavulánico, Gentamicina y Metronidazol.

- el día 6 de septiembre, dada la clínica de fiebre, se decide la retirada de la gasa situada en la zona anal bajo sedación en la Unidad de Cuidados Pediátricos, y se observa la emisión de material purulento, observándose un orificio fistuloso que comunica la zona en duodenal con la zona presacra donde previamente tenía la gasa. Ese día se tomó una

muestra para cultivo.

- fue dada de alta el día 9 de septiembre de 2017 con diagnóstico de " infección de herida quirúrgica, prolapso rectal", encontrándose afebril desde el día anterior, suspendiéndose el tratamiento antibiótico de Gentamicina y el antiinfeccioso de Metronidazol, manteniendo el antibiótico Amoxicilina Clavulánico por vía oral. En el informe de alta se señala cultivo microbiológico pendiente al alta y se observa "continuidad entre la herida perianal y recto" (al introducir suero por la incisión quirúrgica sale por el recto por la existencia de una fístula recto perianal.)

- el día 11 de septiembre de 2017 la niña acudió a una consulta programada en el Servicio

de Cirugía Pediátrica del DIRECCION001 para revisión de la herida de la zona quirúrgica, no pudiendo ser atendida presencialmente por ningún cirujano pediátrico ya que el único con que contaba el centro, el Dr. Luis Alberto, se encontraba ausente. Se diagnostica "infección de herida quirúrgico, prolapso rectol" y se prescribe seguir con la misma pauta

en cuanto a la ingesta de antibióticos, Amoxicilina Clavulánico.

- constan en el EA que ese mismo día 11 de septiembre estaban disponibles los resultados del cultivo de exudado purulento extraído el día 6 de septiembre anterior, la hora a la que estaban disponibles los resultados era las 11.19 horas, sin que sin embargo fueran consultados ese día antes de la finalización de la revisión de la niña a las que se produjo a las 13.08 horas.

- el cultivo mostró el crecimiento de dos gérmenes, el Escherichia Coli y el Enterobacter Asburiae, el primero de los cuales era resistente a la Amoxicilina Clavulánico y el segundo solo tenía una sensibilidad intermedia al mismo, siendo ambos sensibles al Gentamicina, antibiótico que se le había administrado a Bibiana y que solo se puede administrar por vía intramuscular o intravenosa.

- la menor acudió a una nueva revisión programada el día 13 de septiembre de 2017 para control evolutivo del drenaje del absceso, tampoco esa ocasión se revisaron los resultados de los cultivos que, según lo expuesto, ya estaban disponibles desde el día 11 de septiembre.

La falta de revisión de los resultados del cultivo de la muestra obtenida en día 6 de septiembre tuvo como consecuencia que la menor continuase con el tratamiento de antibióticos pautados, que no eran los efectivos para tratar la infección que se inició tras la operación de prolapso rectal, cuando a partir del 11 de septiembre hubiese podido instaurarse un tratamiento que hubiera evitado o paliado las consecuencias de la infección postquirúrgica. Así lo informa la perito Dra. Esther, sin que la declaración en el acto de prueba del Dr. Jacinto, Jefe del Servicio de Pediatría del DIRECCION001 en el acto de prueba desvirtúe las afirmaciones de la perito, ya que lo que declara es que hasta que no se tienen los resultados de los cultivos lo que debe prescribirse son antibióticos de amplio espectro, pero añadiendo "hasta que tenemos el

antibiograma", que, como se ha visto, ya se podía consultar el día 11 de septiembre. La Dra. Marina, Especialista en Pediatría, declara en el acto de práctica de la prueba que la Gentamicina tiene una vida media de 24 horas transcurridas las no alcanza un nivel terapéuticos, por lo que entiende que de haber estado presente el momento del alta un germen que la Gentamicina no hubiese terminado de controlar durante el tiempo que se le administró, una vez cesada la administración de la Gentamicina este germen se hubiera manifestado como máximo 48 o 72 horas tras el cese de la administración del fármaco, pone de relieve que en el momento del alta la menor estaba febril y la herida estaba mejor, por lo que era correcto quitar parte del tratamiento y dejar solo el antibiótico oral de forma profiláctica, manteniendo la Amoxicilina Clavulánico como cobertura general habitual en cirugías en el área colorrectal.

A la vista de lo expuesto en el párrafo anterior, y aun considerando que puede ser correcto un tratamiento antibiótico con Amoxicilina Clavulánico, como protocolo general de profilaxis, lo que es evidente es que en este caso concreto resultó insuficiente, dado que los gérmenes que concretamente tenía la herida postquirúrgica eran resistentes a la Amoxicilina Clavulánico, a esto debe sumarse que precisamente el cultivo se destinaba a identificar gérmenes y poder decidir si se mantenía el tratamiento inicial o instauraba el que el cultivo señalase como adecuado. Debe pensarse que en una situación en la que se consideraba necesario mantener un tratamiento con antibióticos al alta hospitalaria y en la que seguían siendo necesarias las curas ambulatorias, los antibióticos deben adecuados a los gérmenes que motivó la infección, lo que debe comprobarse con el resultado de los cultivos, y esto aunque no existiese una clínica de fiebre y de existencia de material purulento y, en su caso, ajustarse el tratamiento, lo que no resulta comprensible es que habiéndose realizado un cultivo, y anunciándose en los informes siguientes que este cultivo estaba en curso para la obtención de resultados con un antibiograma, estos resultados no se consultasen. Todo ello sin que sea necesario realizar un análisis retrospectivo, pero es que, además, aunque exteriormente no se vieran o evidenciaran indicios clínicos de infección, lo cierto es que esta infección existía y estaba formando un absceso. La Dra. Marina enuncia, a título de hipótesis que "probablemente es una nueva infección con otro germen procedente de la flora anal y rectal", circunstancia que no ha quedado acreditada.

- el día 17 de septiembre la menor ingresó de nuevo en eI DIRECCION001, por presentar fiebre de hasta 39,5, sin otra sintomatología, momento en el que se consultaron los resultados del cultivo realizado y, a la vista de estos, se volvió al tratamiento con el antibiótico Gentamicina, al que eran sensibles los dos gérmenes infecciosos detectados en el cultivo, con ingreso hospitalario.

- tras mantener una fiebre persistente en los días 19 y 20 de septiembre, este último día de madrugada la menor perdió la vía periférica que tenía instaurada y, ante la imposibilidad de instaurar otra y en atención a los hallazgos obtenidos de la exploración, se decidió añadir al tratamiento pautado Cefuroxima oral. Explorada por el Dr. Luis Alberto se observó la presencia de un absceso perianal y salida abundante de secreción purulenta, por lo que se realizó un drenaje y curas y se recogió una muestra para un nuevo cultivo del exudado.

- el día 20 de septiembre con el servicio de pediatría del DIRECCION001 se pautó tratamiento antibiótico de amplio espectro con Meropenem a la espera del resultado del cultivo para

el que se recogió una muestra de ese día.

- en el día 21de septiembre se observó la comunicación de la herida con el recto y se trasladó a la niña el mismo día 22 siguiente al DIRECCION000 de DIRECCION004 ( DIRECCION005) ya que este centro contaba con guardias de cirugía pediátrica las 24 horas.

- a su ingreso en el DIRECCION005 el día 22 se le practicaron diversas pruebas, entre ellas una exploración local bajo sedación en la UCI, apreciándose emisión de material purulento y un absceso, sin lograr determinar de manera definitiva su extensión, ni su profundidad ni relación con el recto, apreciándose también cambios inflamatorios y/o posquirúrgicos en la grasa del espacio y rectal y en el tejido celular subcutáneo de la región glútea. La menor

permaneció ingresada en la UCI de Pediatría donde se le canalizó un catéter central bajo anestesia y se le siguió administrando antibiótico.

- el día 25 de septiembre fue trasladada a Pediatría y el día 26 se informaron los resultados del cultivo que evidenciaron la presencia de cándida albicans y crecimiento de bacilos gram negativos sugestivos de enterobacter, por lo que se decide añadir Fluconazol al tratamiento, debido a la presencia de la cándida albicans.

- el día 28 de septiembre el Servicio de Radiología del DIRECCION005 informó de los resultados de

la Resonancia Magnética (RMN) de pelvis realizada el día 26 del mismo mes, mostrando la

existencia de una gran colección purulenta fluida 4x1, 6x3 cm que rodeaba al recto en herradura.

- a la vista del informe anterior, el día 29 de septiembre se llevó a cabo, de manera programada y bajo anestesia, una rectocolonoscopia en la que se apreció en la línea pectínea 3 lesiones con aspecto de granulación por segunda intención y una no cicatrizada (fístula rectal no cicatrizada), comunicando esta última el recto con el espacio retro rectal, por lo que para evitar infecciones se decidió realizar una colostomía de descarga, de cabos separados en colon descendente, que se practicó sin incidencias significativas.

-el día 19 de octubre de 2017 la menor fue dada de alta hospitalaria con colostomía funcionante.

- después de haberse programado el cierre de la colonoscopia en el Servicio de Cirugía Pediátrica del DIRECCION005 para el día 8 de mayo de 2019, esta operación se tuvo que posponer por presentar la menor un cuadro catarral, realizándose finalmente de forma programada el día 8 de mayo de 2019, siendo dada de alta el día 21 del mismo mes.

- Bibiana no presentó secuelas después del cierre de la colonoscopia, más allá de la presencia de la cicatriz de la colostomía.

Se defiende por la parte actora y por la perito Dra. Esther que es muy probable que en el futuro Bibiana padezca estenosis, con estreñimiento y dolor al defecar, y que tenga que ser sometida a dilataciones anales en el futuro, además señala también que las

intervenciones abdominales múltiples (apertura y cierre de colostomía) pueden producir cicatrices y bridas que dificulten el normal tránsito intestinal, ocasionando cuadros de suboclusión intestinal. Sin embargo, habiendo transcurridos años ya desde la operación de cierre (realizada el día 8 de mayo de 2019), la menor no ha presentado ninguna de estas secuelas, sin que nada se haya acreditado tampoco respecto al hecho de que las vaya a padecer en el futuro.

La Dra. Marina declara en el acto de la práctica de la prueba que no existen datos de estenosis en ninguna de las revisiones, respecto a que pueda aparecer en el futuro, manifiesta que en estos casos la incidencia de estenosis es muy baja.

Ya como conclusión a todo lo anteriormente expuesto, se considera acreditado que la operación de 1 de septiembre de 2017 para corrección del prolapso rectal practicada a la menor Bibiana se realizó sin que los padres hubiesen prestado su consentimiento informado y que además se produjo un inadecuado control de la infección de la herida quirúrgica resultante de la citada intervención, porque no se consultó el antibiograma resultante de la prueba de cultivo que se había realizado, lo que propició la progresión de la infección hasta el punto, ya descrito, que hizo necesario practicar a la menor una colostomía de descarga, de la que fue portadora durante un año y 8 meses.

Debe por tanto estimarse la demanda, excepto en la lo que se refiere a la pretensión relativa a la existencia de secuelas más allá del perjuicio estético.

QUINTO.- Indemnización correspondiente.

Pasando al análisis de la cuantificación económica de la indemnización, la parte actora solicita en su demanda la cantidad 182.707,80 €, a razón de 132.707,80 € para Bibiana y 25.000 €, para cada uno de sus padres, don Anibal y doña Angelina, por todos los daños y perjuicios causados. Se utiliza como referencia por la demandante para la determinación de la indemnización el Baremo utilizado para los accidentes de tráfico, que se admite jurisprudencialmente como tal referencia, no siendo sin embargo de aplicación obligatoria.

En lo que se refiere a la cuantificación de la indemnización en la materia específica de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, como ha recordado el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de abril de 2013:

"la Jurisprudencia ha optado por efectuar una valoración global que derive de una apreciación racional aunque no matemática pues, se carece de parámetros o módulos objetivos, debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados, aun reconociendo las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria. En este sentido y en relación con la utilización de baremos preestablecidos, esta Sala tiene declarado que el referido baremo de la Ley de Seguros Privados no tiene más valor que el puramente orientativo, con la finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del quantum indemnizatorio, pero sin que pueda invocarse como de obligado y exacto cumplimiento, por lo que no puede alegarse su infracción o inaplicación como fundamento de un motivo de casación".

Partiendo de lo anteriormente expuesto, el paso siguiente debe ser fijar los conceptos que deben ser tenidos en cuenta a la hora de determinar la indemnización, que sólo han sido proporcionados por el recurrente, no ofreciéndose de contrario actividad probatoria alguna en este sentido. Pues bien, tras ponderar las concretas circunstancias del caso, y la prueba pericial aportada por la parte recurrente, se encuentra ajustado a Derecho indemnizar a la menor en la cantidad de 37.818,52 € que resulta de la suma de 35.007,87 € por perjuicio personal particular, 2.224,90 € por intervenciones quirúrgicas (569,16 € por la correspondiente a la retirada de la gasa retro rectal y drenaje de absceso, y 827,87 € por cada una de las intervenciones de colonoscopia, una la de instauración y otra la de cierre), y 585,75 € por los gastos de farmacia justificados cuya indemnización también se reclama en favor de la menor. Respecto a la indemnización por secuelas, no se ha considerado acreditada la existencia de secuela ni perjuicio excepcional por la colostomía más allá de perjuicio estético, según lo ya expuesto, que debe valorarse en 16.125,17 €, con un perjuicio estético moderado en grado máximo.

Se solicita también la indemnización del daño moral causado a la menor por la ausencia de información y de consentimiento informado para la intervención quirúrgica practicada a la paciente en el DIRECCION001 el día 1 de septiembre de 2017. En el presente caso no se discute que no existió consentimiento informado en relación con la intervención quirúrgica del prolapso rectal, pudiendo considerarse que una complicación probable derivada de la operación es la formación de un absceso y una perforación del recto, a lo que se suma una mala praxis en la resolución el proceso infeccioso derivado de lo anterior, que desembocó en la necesidad de realizar una colostomía temporal. Se considera particularmente que los padres deberían haber sido correctamente informados de la posibilidad de realizar tratamientos conservadores más prolongados en el tiempo, sobre todo a Ia vista los episodios de prolapso rectal eran de muy reciente aparición, no se trataba de un caso de recidivas frecuentes en el tiempo, y de que, dado que la niña tenía en el momento o de la operación 20 meses, se encontraba todavía en proceso de educación de esfínteres y de cambio de alimentación, y por tanto de mejora en su situación sin necesidad de la práctica de cirugía, pudiendo además haberse tratado los problemas de estreñimiento que padecía. Finalmente debe valorarse que la Dra. Esther informó de que el problema de prolapso rectal en niños en la mayor parte de los casos se soluciona por el mero hecho del crecimiento madurativo entre los 3-5 años. Debe coincidirse con la parte recurrente en que la operación tuvo graves daños que la menor tuvo que soportar durante un tiempo muy prolongado. Por lo que se entiende adecuado fijar la indemnización por este concepto en la cantidad de 50.000 €.

Se entiende que igualmente que los daños morales sufridos por cada uno de los progenitores tienen que ser indemnizados en 25.000 €, a la vista de que se vieron privados de la posibilidad de decir sobre el tratamiento de su hija, y también de preocupación que no puede dudarse que sufrieron por la situación de la menor, de muy corta edad, prolongada según lo ya mencionado durante un año y 8 meses.

QUINTO.- Intereses.

Se solicita por la parte recurrente que la cantidad indemnizatoria se incremente con los intereses de legales desde la primera cirugía practicada el día 1 de septiembre de 2017 y subsidiariamente, desde la fecha de la reclamación patrimonial el 21 de diciembre de 2018, con imposición también a la aseguradora de los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

La STS de 23 de marzo de 2011 señala que:

"...En cuanto a los intereses legales sobre las cantidades ahora efectivamente reconocidas se devengarán sobre las mismas desde el momento de la interposición de la reclamación ante la Administración. Y en cuanto a la reclamación de los intereses por mora de la aseguradora no ha lugar a su reconocimiento. Para ello nos remitimos a la Jurisprudencia de esta Sala y Sección recogida en la sentencia de 23 de diciembre de 2009 y en la que en ella se cita, y en la que expresamos que rechazamos aquella pretensión salvo en el matiz al que haremos referencia. Decíamos en aquel supuesto que ahora reproducimos que "la condena al pago de esos intereses requiere, claro es, que el asegurador haya incurrido en mora en los términos que el precepto prevé, disponiendo su núm. 8 que "no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable".

Como en el caso que se examina por la resolución citada, tampoco en el presente supuesto puede afirmarse que el rechazo por la Administración asegurada de la reclamación de responsabilidad patrimonial carecía de todo fundamento, por o que no puede apreciarse una actitud de la aseguradora elusiva, injustificable, del pago de la indemnización. Sólo a través del presente recurso contencioso-administrativo ha sido posible determinar la existencia de responsabilidad patrimonial y, en consecuencia, la subsiguiente responsabilidad de la aseguradora y también determinar la indemnización procedente, por lo que no procede la imposición de los intereses del art. 20 LCS.

SEXTO.- Costas.

De la estimación parcial del recurso se deriva la no imposición de costas, artículo 139.1 LJCA).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.