Sentencia Contencioso-Administrativo 75/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Santiago de Compostela nº 2, Rec. 211/2022 de 08 de mayo del 2023

PRIMERO.- El objeto de demanda consiste en determinar si procede declarar la inadmisibilidad de un recurso jurisdiccional, por falta de agotamiento de la vía administrativa - ex artículos 69.b) y 25.1 LJCA -, cuando lo impugnado fuera una resolución presunta, por silencio administrativo y, en particular, cuando se impugne la desestimación presunta de una solicitud de ingresos.

Como consecuencia de dicha cuestión y su respuesta, aclarar qué conducta resulta exigible al recurrente que ha interpuesto un recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de una solicitud de abono de complemento salarial, en caso de que la administración dicte resolución expresa una vez iniciadas las actuaciones judiciales en la que se indique que la misma no pone fin a la vía administrativa. En particular, si está obligado a desistir del recurso contencioso-administrativo y agotar la vía administrativa con la interposición del recurso procedente.

SEGUNDO.- Hechos procesales de relevancia.

El recurrente presenta escrito de reclamación previa en fecha 03 de noviembre de 2020 ante la Dirección De Recursos Humanos del Servicio Galego de Saúde perteneciente a la Consellería de Sanidade, en la que reclama la equiparación salarial con otros compañeros que realizan las mismas funciones.

Esta solicitud no fue contestada por la dirección de Recursos Humanos.

Como es natural, en los casos -como el que aquí nos ocupa de silencio negativo- en que la Administración no dicta resolución expresa, no sólo se está privando al ciudadano de la motivación que justifica el rechazo de su pretensión -lo que es propiamente su contenido-, sino que, además, se le está privando de la información que le habría de proporcionar la notificación de la inexistente resolución tal y como dispone el artículo 40 LPACAP conforme al que toda notificación deberá indicar si la resolución "... pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente".

Si bien, en fecha 30 de abril de 2022, la Dirección de Recursos Humanos del Servicio Galego de Saúde, le notifica que se accede a la equiparación retributiva del personal investigador estabilizado entre los que figura el recurrente, con efectos de 01 de enero de 2022.

En fecha 23 de mayo de 2022, el recurrente presenta demanda contencioso-administrativa por los mismos hechos, indicando que debe reconocerse la equiparación salarial desde la fecha de presentación del escrito de reclamación previa, con el abono de los atrasos.

TERCERO.- Similar cuestión a la aquí suscitada -la necesidad de agotamiento de la preceptiva vía previa en caso de silencio administrativo- ha sido resuelta por el Tribunal Supremo debiendo entenderse que de conformidad con ello,

1) La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1999 (recurso de casación nº 6863/1994) dice lo siguiente: "CUARTO.-A. "... Porque es cierto que, cuando no se ha agotado la vía administrativa, hay que declarar la inadmisibilidad. Ahora bien, el principio de tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución "impide pueda invocarse la falta de agotamiento de la vía administrativa previa cuando la propia Administración ni dio respuesta a la petición deducida por el particular ni indicó, por tanto, al interesado la orientación procesal necesaria, infringiendo con ello, como señaló la S. 11-11-88, no sólo el deber de resolver que tiene la Administración, sino el de notificar los recursos procedentes; entenderlo de otra forma implicaría primar la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver y hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales - STC 21-1-86-" (S. 13-2-91. Ar. 952). "En consecuencia, en el caso que nos ocupa, había "que pronunciarse sobre si se agotó la vía administrativa antes de recurrir a la jurisdiccional y si tal requisito procesal constituye una formalidad ritual y literalista que debe rechazarse en aras de la tutela judicial efectiva" (S. 29-9-93. Ar. 6675).

Centrado así el problema, este Tribunal de casación entiende que, efectivamente, la Sala de instancia no debió inadmitir el recurso, sino que debió entrar a resolver sobre el fondo...".

2) La sentencia del Tribunal Supremo de su Sala Tercera, Sección 5ª, de 2 de noviembre de 2011 (casación nº 4015/2008) declara:

"[...] También conocemos las razones por las que el Tribunal a quo desestima la causa de inadmisibilidad, que se resumen en que el incumplimiento del deber de la Administración de resolver en plazo las solicitudes de los interesados no puede suponer un perjuicio para éstos y que la desestimación por silencio es equivalente a una notificación defectuosa en cuanto omite la indicación al interesado de los recursos procedentes contra la resolución, infracciones que sólo son atribuibles a la actuación administrativa y que han inducido al administrado a eludir la vía impugnatoria admitida en la ley, por lo que el incumplimiento por la Administración de sus obligaciones no puede provocar un beneficio para ella en perjuicio del administrado, razones que son acertadas y acordes con la jurisprudencia de esta Sala que exponemos en el siguiente Fundamento de Derecho.

CUARTO.- En la STS Sentencia de 7 de marzo de 2000, Sección 6ª, RC 5050 /1995, se señaló que "Esta Sala tiene declarado, a efectos del cómputo del plazo para interponer el recurso contencioso administrativo y partiendo del deber que la Administración tiene de dictar resolución expresa a las solicitudes formuladas por los ciudadanos conforme al art. 94.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 ---hoy 42.1 de la Ley 30/92 --- "que en el caso de denegaciones presuntas, producidas por silencio administrativo, en las que la Administración ha incumplido el deber que tiene de dictar una resolución expresa, entendemos que la eficacia de tales denegaciones presuntas no puede colocar al ciudadano en una 5 situación más gravosa que la que el ordenamiento le concede en situación más gravosa que la que el ordenamiento le concede en el supuesto de una notificación defectuosa del acto administrativo, la cual surte efecto a partir de la fecha en que se haga manifestación expresa en tal sentido por el interesado o se interponga el recurso pertinente ..." ( Sentencia de 22 de noviembre de 1993 y 23 de mayo de 1995 , entre otras). Dicho razonamiento es válido también para el caso presente, pues el silencio y la falta de obligación de resolver por parte de la Administración, no pueden amparar una pretensión prescriptiva respecto de la que se pretende su eficacia basándose en la propia, improcedente, e ilegal falta de resolución, pues como se dice acertadamente por la sentencia recurrida "el silencio administrativo ha de entenderse como una ficción legal en beneficio del administrado y no como instrumento protector de la Administración cuando incumple sus obligaciones" .

Por otra parte, en la STS de 25 de marzo de 2004, Sección 6ª, RC 104 /2003 -en que la controversia giraba en torno a la inadmisibilidad del recurso por interponerse contra un acto que no ha puesto fin al procedimiento administrativo porque el recurrente no solicitó la certificación del acto presunto a que se refería el artículo 42 LRJPA en su redacción originaria-, se señaló que " la naturaleza revisora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no puede quedar condicionada por el contenido del acto objeto de impugnación, porque de lo contrario, la Administración podría limitar, obstaculizar y demorar el ejercicio de la potestad jurisdiccional, haciendo inaplicable el control a que ésta encomienda el artículo 106.1 de la Constitución " y, en consecuencia, "el único presupuesto exigible para el ejercicio de la potestad de juzgar es que la Administración haya tenido la oportunidad de conocer la queja, el agravio o la reclamación del interesado y de pronunciarse sobre la cuestión, dándole la contestación que considere oportuna o la callada por respuesta, aun cuando esta actitud infrinja el deber de resolver en todo caso, de modo que el régimen de impugnación de resoluciones presuntas no consiente como solución, la nulidad de actuaciones y la retroacción del expediente administrativo para que se cumplan los trámites o requisitos omitidos, sino que exige el enjuiciamiento de las pretensiones formuladas" ( SSTS de 9 de marzo de 1992 , 10 de mayo de 1993 , 4 de diciembre de 1993 , 18 de abril de 1995 , 15 de julio de 1995 , 30 de septiembre de 1995 y 14 de noviembre de 1995 , entre otras) ...", añadiendo más adelante, al recoger lo indicado en el Fundamento de Derecho Séptimo de la STC 3/2001, de 15 de enero, que " el silencio administrativo de carácter negativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llega a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración", de manera que en estos casos no puede calificarse de razonable aquella interpretación de los preceptos legales "que prima la inactividad de la administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver" ( SSTC 6/1986 , de 21 de enero , FJ 3 c), 204/1987, de 21 de diciembre FJ 4, en el mismo sentido, STC 180/1991, de 23 de septiembre, FJ 1; 294/1994, de 7 de noviembre , FJ 4). Entre otros motivos, porque, como bien hemos afirmado, "la plenitud del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho ( artículo 103.1 CE ), así como de la función jurisdiccional de control de dicha actuación ( art. 106.1 CE ), y la efectividad que se predica del derecho a la tutela judicial ( art. 24 CE ) impiden que puedan existir comportamientos de la Administración Pública ---positivos o negativos--- inmunes al control judicial" ( STC 294/1994 , citada, FJ 4; igualmente, STC 136/1995, de 25 de septiembre , FJ 3)".

QUINTO.- Que en orden a la resolución de la cuestión debatida, tras el examen exhaustivo de lo actuado, incluida la lectura del expediente administrativo se concluye que el legislador con respecto al derecho al reconocimiento y abono del complemento específico, exige como un requisito más, que el interesado haya formulado expresamente su petición o solicitud de incorporación, momento en el que nace el derecho tanto al reconocimiento como al abono, sin que quepa extender los efectos a ningún periodo anterior a la solicitud pues ello supondría reconocer un derecho faltando uno de los requisitos preceptivos, el de la petición, recordando que la fecha de la solicitud del demandante fue el 03 de noviembre de 2020.

Si bien, cabe apreciar, que con anterioridad a la emisión del informe pericial de análisis del desempeño y funciones comparativas de personal investigador del Servicio Galego de Saúde, no consta ningún dato objetivo en el expediente, que permita concluir esta afirmación. El informe pericial emitido por D. Moises es de fecha 24 de junio de 2021, fecha ésta desde la que se acogerá la reclamación formulada por la recurrente, por ser desde la fecha en que consideró acreditada la exigida identidad funcional.

La moderna jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, plasmada en las sentencias de 18 de enero de 2018 (recurso de casación 874/2017), 3 de julio de 2018 (RC n.º 4990/2016 ), 7 de mayo de 2019 (RC n.º 1780/2018) y 16 de julio de 2019 (RC 798/2017), exige la existencia y aportación de un puesto distinto al del/la recurrente con retribuciones complementarias superiores como término válido de comparación, de modo que se exige la acreditación de que el/la demandante realiza la totalidad de esas funciones de categoría superior para que pueda acogerse su pretensión de que se le asignen esos mayores emolumentos. Con arreglo a esa doctrina jurisprudencial, al funcionario que acredita la realización de las funciones de un puesto de trabajo distinto del suyo y con retribuciones complementarias superiores se le deben satisfacer los complementos de destino y específico del que efectivamente ha desempeñado.

En el fundamento de derecho cuarto de la STS 18/1/2018 se argumenta: "Nadie ha discutido en todo el litigio que, efectivamente, existe una jurisprudencia consolidada según la cual al funcionario que acredita la realización de las funciones de un puesto de trabajo distinto del suyo y con retribuciones complementarias superiores se le deben satisfacer los complementos de destino y específico del que efectivamente ha desempeñado. Esa jurisprudencia no ha considerado que el significado del nombramiento en el que se detiene el escrito de oposición impidiera dar igual trato retributivo a quien realice iguales cometidos.

El mismo hecho de que se haya formado y mantenido pone de manifiesto una realidad de la Administración Pública: la existencia de supuestos en que funcionarios realizan cometidos de puestos que no son los suyos o qué puestos de trabajo con el mismo contenido funcional tienen asignados complementos diferentes. Se trata, desde luego, cuando menos de una disfunción, pero es un fenómeno que se ha dado en la medida suficiente para que el Tribunal Supremo haya llegado a establecer esa doctrina.

Asimismo, debe destacarse que es una práctica imputable a la propia Administración, que es la que debe asegurar la correcta provisión de los puestos de trabajo necesarios para el cumplimiento de sus funciones y crear las condiciones en las que no exista la posibilidad o la necesidad de que funcionarios destinados en un determinado puesto realicen las tareas de otro.

No es irrelevante a los efectos del debate planteado la circunstancia de que el artículo 24 del Estatuto Básico del Empleado Público no constituya un obstáculo. La sentencia recurrida no dice que sea el que impide atender la reclamación de las Sras. Purificacion y Victoria sino que para ello ha de atenderse a los factores en él previstos.

Sucede, sin embargo, que este precepto no establece un número tasado de supuestos en los que cabe retribuir complementariamente más allá de lo que corresponde a su puesto de trabajo a un funcionario. Al contrario, utiliza una cláusula abierta.

Dice así: «Artículo 24. Retribuciones complementarias.

La cuantía y estructura de las retribuciones complementarias de los funcionarios se establecerán por las correspondientes leyes de cada Administración Pública atendiendo, entre otros, a los siguientes factores: a) La progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa.

b) La especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo.

c) El grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos.

d) Los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo».

Es significativo que diga "entre otros, a los siguientes factores" cuando el artículo 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública, no lo hacía y que bajo sus prescripciones se desarrollase la jurisprudencia que se ha seguido manteniendo y que, para la Sala de Madrid, ya no permitirían los preceptos de las leyes presupuestarias. Así, pues, el verdadero obstáculo lo ofrecerían únicamente estos últimos que repiten año tras año en el periodo relevante que las tareas concretas que realicen los funcionarios no pueden amparar su retribución diferente a la que corresponde al puesto para el que se les haya nombrado.

Más modernamente, la sentencia de 21 de octubre de 2020 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (recurso de casación 7114/2018), con cita de las de 5 de enero de 2020 (recurso de casación n.º 2952/2017) y 10 de febrero de 2020 (recurso casación n.º 4167/2017), resume la doctrina jurisprudencial en este punto argumentando que hay supuestos en que la Administración consiente situaciones en que los funcionarios tienen que realizar todas o la parte esencial de las tareas de un puesto distinto, reservado a funcionarios de grupos de titulación superior y de superior nivel de complemento de destino, de modo que en los casos que un funcionario desempeñe la totalidad o las tareas esenciales de un puesto de trabajo distinto de aquél para el que fue nombrado ha de percibir las diferencias retributivas entre los complementos de destino y específico del puesto efectivamente desempeñado y los del suyo.

De la jurisprudencia mencionada ha de deducirse que la norma general es que si existe diferencia de funciones debe haber la correspondiente distinción retributiva. Por consiguiente, al ser la igualdad de funciones la excepción a la regla general ha de quedar ello acreditado debidamente para surtir los efectos deseados por la recurrente.

Por tanto, con la anterior argumentación seguimos la consolidada doctrina jurisprudencial según la cual el desempeño por los funcionarios públicos de idénticos cometidos o funciones que los asignados a un puesto distinto del que se sirve a tenor del oportuno nombramiento determina el derecho a percibir los complementos de destino y específico asignados a dicho puesto por cuanto, de otro modo, se produciría un trato discriminatorio carente de justificación y contrario a los artículos 14 y 23.2 de la Constitución.

En este caso concreto, y careciendo de fechas y datos objetivos probados en este procedimiento que permitan aclarar el momento en que se produce esa identidad funcional plena, se toma como fecha, la del informe pericial que obra en autos.

SEXTO.- Pronunciamiento sobre costas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 139 LJCA, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes causadas por mitad.