Sentencia Contencioso-Administrativo 172/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Toledo nº 3, Rec. 267/2021 de 30 de agosto del 2023

PRIMERO. OBJETO DEL RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES LITIGANTES.

1.- PARTE DEMANDANTE.

Se interpone por la parte demandante recurso contencioso administrativo frente a la Resolución del Secretario General del SESCAM de 9 de Julio de 2021, por la que se estima parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada como consecuencia de la deficiente asistencia sanitaria dispensada a la reclamante en el Hospital General Universitario de Guadalajara, reconociéndole una indemnización por cuantía de 3000 Euros, cantidad a actualizar conforme a lo previsto en la Ley 40/2015.

Atendiendo al relato de hechos que constan en la demanda, el 26 de Mayo de 2006 la demandan fue intervenida por el Dr. Juan de estenosis del canal lumbar, lo que se realizó bajo anestesia general en el Hospital Universitario de Guadalajara, realizándole una descomprensión y artrodesis por vía posterior de L2 a S1 con barras y tornillos, recibiendo el alta el 26 de Junio de 2006, presentando dolores importantes en el postoperatorio.

Continúa señalando la parte recurrente que los dolores se hicieron más intensos en el año 2008, afectándole a rodillas, acudiendo nuevamente la demandante al Hospital Universitario de Guadalajara, donde tras realizarle varias pruebas, le remiten al Servicio de Traumatología del Hospital de Henares donde le diagnostican "dolor en pata ganso", realizándole tratamiento de rehabilitación e infiltraciones sin resultado positivo, continuando realizándole pruebas siendo diagnosticada en informe médico de 17 de Octubre de 2008 de "Gonartrosis bilateral y espodiloartrosis vertebras adyacentes a artrosis lumbar", no apreciando que la misma estuviera preparada para una intervención.

Con el paso del tiempo, refiere la parte demandante, la situación empeora, resultando su diagnóstico de artrosis de la columna lumbar, estrechamiento del canal medular a la altura L 2 y L3, enfermedad degenerativa articular, constatando los facultativos en el año 2015, al realizarle nuevas pruebas diagnósticas, que sufría perdida de altura de los discos C4-C5 y C5 -C6 en relación a cambios degenerativos, realizándole infiltraciones sin mejora significativa.

En el año 2018, describe la parte, se intensifica el dolor padecido por la demandante, acudiendo a la consulta de traumatología y ortopedia del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz, presentando una lumbalgia atraumática intensificada, realizándole en ese mismo año diversas pruebas, que constatan cambios espondilóticos tipo Modic 1 en platillos supra y subyacentes al disco L2 L3, en L3 L4 el tornillo derecho esta algo laterilazado fuera del pedículo, y en el L4 L5 el tornillo derecho de L5 sobrepasa cortical anterior del cuerpo de L5, llegando a la conclusión los facultativos de que la demandante presentaba cambios postquirúrgicos con artrodesis instrumentada posterior desde L2 a S1 con signos de aflojamiento de los tornillos sacros, principalmente del derecho, fusión ósea de elementos posteriores, a excepción del nivel L5/S1, y retroslitesis degenerativa grado I de L1 y L2, planteándole el 14 de Noviembre de 2018 una intervención quirúrgica mediante EMO + reartrosis lumbar (PLIF L5- S1) y ampliación a iliacos, a lo que la demandante accede, siendo intervenida el 16 de Enero de 2019, retirándole el instrumental previo, observándose un aflojamiento de tronillos S1 bilateral, L2 bilateral y L4 - 5 del lado derecho.

Expone la demandante que la situación física y anímica en la que se encuentra es consecuencia de la mala praxis en la intervención a la que fue sometida en el Hospital Universitario de Guadalajara el 26 de Mayo de 2006, y en el postoperatorio, colocándole defectuosamente el material de osteosíntesis, existiendo además una ausencia de diagnóstico antes y después de la operación, poniendo de manifiesto la misma que los dolores existieron desde el principio tras la operación y nada se hizo por mitigarlos por parte del Hospital, derivándola a otro centro sanitario, siendo otros facultativos en el año 2018 quienes le informaron sobre cual podría ser el foco de sus dolores, que no era otro que el mal estado en que se encontraba el material implantado en el año 2006, añadiendo a todo lo anterior que en ningún momento fue informada de cómo se iba a llevar a cabo la intervención ni de los posibles efectos de la misma, no existiendo consentimiento informado.

Ante esta situación, continúa exponiendo la parte recurrente, presentó reclamación por responsabilidad patrimonial ante el SESCAM el 10 de Septiembre de 2019, siéndole notificada el 23 de Julio de 2021 Resolución estimando parcialmente la misma, concediéndole una cuantía muy inferior a la que considera procedente, que considera serían 139.640 Euros, desglosados en 138540 Euros por el perjuicio personal básico, desde la primera la intervención hasta la segunda el 16 de Enero de 2019, y 1100 Euros por el valor de dicha intervención sin perjuicio de ulterior liquidación, destacando que debe ser tenido en cuenta que el perjuicio originado a consecuencia de la falta de consentimiento informado debe ser indemnizado atendiendo al propio daño corporal, cuantía la reclamada que debe ser resarcida, a su parecer, por la Administración y su aseguradora, citando en apoyo de sus pretensiones el Artículo 106. 2 de la Constitución Española, el Artículo 139. 1 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre, el Artículo 8 de la Ley 41/2002 de 14 de Noviembre reguladora de la autonomía del paciente y el Artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro.

2.- SESCAM.

Relata el SESCAM que la demandante formuló reclamación el 10 de Septiembre de 2019 por daños que manifestó haber sufrido como consecuencia de la intervención quirúrgica llevada a cabo en el Servicio de Traumatología del Hospital Universitario de Guadalajara el 26 de Mayo de 2006, habiendo sido intervenida previamente en el mismo Servicio y Hospital el 7 de Noviembre de 2005, no aportando junto a su reclamación informe pericial alguno que permita concluir un incumplimiento de la lex artis en la atención sanitaria dispensada en la operación del año 2006 ni en el posterior postoperatorio de la misma, alegando en su reclamación que a consecuencia de la mala praxis venía padeciendo fuertes dolores que culminaron en otra intervención en la sanidad pública de Madrid el 16 de Enero de 2019, en la que se retiró el material en su día colocado observando fatiga y signos de metalosis en barra izquierda, cuantificando la indemnización del mismo modo en que lo hace en su demanda.

Seguido el correspondiente procedimiento, refiere la Administración, se dictó Resolución el 9 de Julio de 2021 por el Secretario General del SESCAM estimando parcialmente la reclamación, concediéndole una indemnización de 3000 Euros por daño moral debido a la falta de información en la cirugía llevada a cabo en el 2006, resolución que la Administración demandada considera ajustada a derecho.

Expone la Administración que no existe responsabilidad patrimonial, más allá de la reconocida en vía administrativa, pues falta la preceptiva relación de causalidad, defendiendo que la asistencia sanitaria prestada a la demandante en el año 2006 fue ajustada a la lex artis, como así se desprende del historial clínico de la reclamante, los informes de los servicios hospitalarios que la trataron, y el informe pericial aportado por la entidad aseguradora, remitiéndose al contenido de la Resolución dictada y al dictamen del Consejo Consultivo, concluyendo que la paciente debido a la sintomatología que presentaba se le practicó una artrodesis, operación que se desarrolló sin ningún tipo de incidencia reseñable, recibiendo tras la intervención la asistencia diagnostica y terapéutica pertinente para lograr su curación, poniendo de manifiesto que las condiciones del diagnóstico han de ser valoradas atendiendo a las circunstancias del momento en que realizó y no teniendo en cuenta la información con la que se cuenta al momento de dictar Sentencia.

Subsidiariamente, para el caso de entender que se dan los presupuestos necesarios para el reconocimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración, se opone a la cantidad reclamada de contrario.

Señala la Administración que en cuanto a la falta de consentimiento informado discrepa de las consideraciones realizada por la parte recurrente, haciendo suyas las del Consejo Consultivo, entendiendo que tal omisión debe ser indemnizada como daño moral, sin incluir los daños corporales por no concurrir mala praxis médica, y atendiendo a los antecedentes clínicos de la recurrente, que padecía dolor lumbar crónico de varios años de evolución, habiendo fracasado el anterior tratamiento conservador aplicado, lo que permite concluir que aun en caso de existir esa información se habría sometido igualmente a la intervención, cuantificando ese daño moral, valorando que ya antes de la intervención presentaba una importante limitación funcional como consecuencia del dolor, por lo que considera ajustada en tal concepto la indemnización de 3000 Euros

3.- SEGURCAIXA ADESLAS S.A, DE SEGUROS Y REASEGUROS.

Se opone a la demanda interesando su íntegra desestimación, considerando ajustada a derecho la Resolución dictada, y ello con fundamento en lo que se expone a continuación.

Refiere la codemandada que la recurrente, de 56 años de edad a la fecha de los hechos, presentaba importantes antecedentes patológicos de incidencia en el presente caso: gonalgia debido a un traumatismo en Agosto de 1999, meniscopatía interna con rotura de ligamento cruzado anterior y secuela de esguince de ligamento literal interno en Enero de 2000, lumbalgia crónica debida a degeneración lumbar con signos de afectación radicular en Agosto de 2003, lumbalgia mecánica debida a una espondiloartrosis y obesidad troncal, y por la gonalgia en Septiembre de 2004, y cervicobraquialgia debido a su discopatía cervical, siendo precisamente por su patología lumbar, al presentar estenosis del canal lumbar, por lo que fue intervenida el 26 de Mayo de 2006 en el Hospital Universitario de Guadalajara, practicándole una artrodesis circunferencias de los niveles S1 a L2, cirugía que defiende fue correctamente realizada.

La demandante fue dada de alta el 26 de Junio de 2006, pasando a controles ambulatorios, presentando en el postoperatorio dolor en el miembro inferir derecho que se controló con analgesia, practicándole EMG el 16 de Junio de 2006 que no describió ninguna patología significativa, practicándole un TAC el 21 de Junio de 2006 en el que se informó la laterización de los tornillos pediculares de L2 y L 4 y discretamente de L5, sin afectación de las estructuras nerviosas, resultando asimismo que durante el postoperatorio se realizó interconsulta con el Servicio de Psiquiatría diagnosticándole trastorno adaptativo mixto, realizándose, tras el alta, controles ambulatorios y radiológicos, practicándole una RMN el 7/09/2006, que informó de probable pseudomeningocele planteando el diagnóstico diferencial con un absceso epidural, y controles radiológicos el 9/5/2007 y 30/05/2007.

Continúa exponiendo la demandada que en los años 2007 y 2008 el seguimiento de su gonalgia se llevó a cabo en el Hospital de Henares de Madrid, practicándole pruebas en Noviembre de 2007 y Mayo de 2008 que mostraron signos degenerativos y meniscopatía degenerativa con rotura de ligamento cruzado anterior de la derecha, encontrándose la misma en lista de espera en el Hospital de Guadalajara, cursando alta el 25 de Mayo de 2008 por el proceso de gonartrosis tricompartimental bilateral.

Señala asimismo la entidad aseguradora que con fecha 17 de Octubre de 2008 se informa la no indicación de la reintervención de su columna lumbar, y por lo que a esta patología se refiere el 1 de Octubre de 2014 en el Hospital de Henares de Madrid fue objeto de estudio, resultando artrodesis de la columna lumbar, estrechamiento del canal medular a la altura de L2 y L3, enfermedad degenerativa articular, descartándose polineuropatía, rechazando la paciente la cirugía, solicitando la paciente tratamiento farmacológico a rehabilitación, llevando a efecto la rehabilitación en el citado Hospital en el año 2015, solicitándose el 11 de Febrero de 2015 asistencia por su columna cervical únicamente, diagnosticándosele fenómenos degenerativos que afectaban a la médula y nervios periféricos, no planteándose revisión lumbar al no precisar medidas agresivas en cervical.

Fue en 2018, expone la asegurador, 12 años después de la intervención del año 2006 cuando fue vista en la Fundación Jiménez Díaz, siendo allí valorada el 25 de Septiembre de 2018, practicándole diversas pruebas que, en síntesis, concluyeron la existencia en la paciente de cambios postquirúrigicos con artrodesis instrumentada posterior desde L2 a S1 con signos de aflojamiento de los tornillos sacros, principalmente derecho, fusión ósea de elementos posteriores a excepción del nivel L5/S1, y retrolistesis degenerativa grado 1 de L 1 y L2, decidiéndose su intervención, teniendo lugar la misma el 16 de Enero de 2019, cursando el alta el 23 de Enero de 2019 con controles ambulatorios, enviándose el material para su estudio por un problema derivado del material y no de la praxis médica.

Considera la aseguradora que no existe responsabilidad patrimonial de la Administración.

Por lo que a la falta de consentimiento informado se refiere, destaca la parte que el Hospital únicamente tenía obligación de guardar la documentación al efecto hasta el 2011, 5 años tras la intervención a la que se refiere el litigio, pese a lo cual la Administración reconoce a la paciente una indemnización de 3000 Euros por daño moral al no constar en el historial el consentimiento informado de la intervención a la que fue sometida en el año 2006, ello aun cuando los facultativos que la atendieron manifestaron que la paciente conocía los riesgos de la intervención, indemnización que considera se ajusta plenamente a los daños morales en este tipo de casos.

Por otro lado, refiere SEGURCAIXA que la actuación médica en la intervención de 2006 fue ajustada a la lex artis, la intervención estaba indicada y el seguimiento posterior fue adecuado, como así se desprende de los informes obrantes en autos y de su historia clínica, tomándose tras la operación las medidas terapéuticas y diagnosticas adecuadas, dando el alta para consulta ambulatorias posteriores, siendo la última el 27 de Febrero de 2008 dado que la demandante se mudó a Madrid, admitiendo que ciertamente precisó otra cirugía el 16 de Enero de 2019 como consecuencia de un problema derivado del material utilizado, que se desconocía, mas no de la práctica médica, refiriendo que si bien sufrió complicaciones propias de la intervención quirúrgica realizada en el 2006 en ello influyó los antecedentes de la misma y las características de la patología degenerativa que presentaba, que tiende a la cronicidad y al fracaso quirúrgico, pero en ningún caso son imputables a la mala praxis médica de la intervención de 2006, destacando que la obligación de los médicos es de medios no de resultados, por lo que en cualquier caso la aparición de complicaciones propias de la intervención no es imputable a los profesionales ni a la Administración.

En todo caso la aseguradora se muestra disconforme con la cuantía que se solicita de contrario, por no ajustarse a Baremo y encontrase las lesiones de la paciente dentro de los riesgos del tratamiento, considerando ajustada a derecho la resolución impugnada que concede una indemnización de 3000 Euros por la ausencia de consentimiento informado, y ello por el daño moral que tal omisión comporta, lo que no puede ser confundido por los perjuicios derivados del acto médico, pues solo se le ha generado un daño moral autónomo, consistente en la vulneración del derecho del paciente de ser informado de los riesgos y complicaciones posibles de la actuación médica a practicar, y su derecho de decidir al respecto, cuantificación que considera ajustada atendiendo a la propia fundamentación que al respecto ofrece la Resolución impugnada.

A lo anterior añade la codemandada que, en cualquier caso, de resultar algún pronunciamiento condenatorio, se devengara el interés legal del dinero más desde la fecha de la Sentencia dictada en primera o única instancia, de conformidad al Artículo 106 de la Ley 29/1998, no resultando de aplicación a la aseguradora los intereses del Artículo 20 de la LCS atendiendo a la Jurisprudencia existente sobre esta cuestión.

SEGUNDO. - RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA DE LA ADMINISTRACION. REFERENCIAS NORMATIVAS Y JURISPRUDENCIALES GENERALES.

El Artículo 106 de la Constitución dispone que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

En idéntico sentido se pronuncia el Artículo 139.1 de las LRJAP y PAC (aplicable por razones temporales), precepto que en su n. º 2 exige que el daño alegado sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas, requiriendo el Artículo 141.1 de la misma Ley que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños, contenido que actualmente se reproduce en el Artículo 32 de la Ley 40/2015.

Dichos preceptos establecen, en sintonía con el Artículo 106.2 de la ConstituciónLegislación citada CE art. 106.2, un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario, rige para todas las Administraciones, b) general, abarcan toda la actividad, por acción u omisión, derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general, c) de responsabilidad directa, pues la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave, d) objetiva, prescindiéndose de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público, y, e) tendente a la reparación integral.

La abundante jurisprudencia existente sobre esta materia, pudiéndose destacar al efecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Noviembre de 2011, ha perfilado los requisitos exigibles para imputar responsabilidad patrimonial a la Administración, los cuales se pueden sintetizar en la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable, consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en una relación directa, exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen, que el particular no tenga deber jurídico de soportar, que no se haya producido por fuerza mayor, y que no haya transcurrido el plazo de prescripción que fija la Ley.

En materia de RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA DE LA ADMINISTRACIÓN, la jurisprudencia ha venido perfilando unos criterios en relación con el análisis de los hechos a fin de poder establecer la relación de causalidad que necesariamente debe producirse para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial, entre la actuación sanitaria y el resultado producido.

La Jurisprudencia ha resaltado que la "apreciación de si hubo un uso correcto de la técnica, con vistas a tener o no por establecido la existencia de nexo casual, sin entrar en si tal uso fue o no negligente, es muy delicada, pues la medicina no suele presentar un único método, por más que la protocolización de los actos médicos invitan a ajustarse a unas pautas seriadas de diagnóstico y tratamiento terapéutico, lo que no excluye que puedan existir, y así ocurre frecuentemente, otros métodos que, pese a no ser de uso generalizado, pueden ser igualmente utilizados, si en el caso concreto se considera que pueden ser más eficaces". ( STS, Sala 3ª , Sección 6 .ª 14 de Marzo de 2005).

En este sentido, la jurisprudencia utiliza el criterio de la buena o mala praxis médica (lex artis), para determinar si concurre el requisito de la antijuridicidad del daño, pues a la Administración le es exigible " la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño" ( STS Sala 3. ª, Sección 6. ª de 16 de Marzo de 2005), precisando que no puede declararse la responsabilidad patrimonial cuando las lesiones no tenían su origen en la forma en que se prestó la asistencia sanitaria, siendo esta correcta y adecuada a la lex artis, sino derivadas de la propia patología del enfermo ( STS Sala 3ª S 14 de Julio 2001).

Cabe recordar, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Mayo de 2016 (recurso n.º 6595/2001), que señaló: "...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes, al contrario, para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar", debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido "(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc ". En consecuencia, lo que resulta exigible a la administración sanitaria "... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente" ( STS de 7 marzo 2007, rec. N.º. 5286/2003 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, 07-03-2007 (rec. 5286/2003 ) ).

La obligación del profesional sanitario no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo -obligación de resultado- sino la obligación de proporcionar los cuidados -obligación de actividad- que con arreglo al estado de la ciencia sean posibles".

En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la "lex artis" con el relativo a la antijuricidad del daño, y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado de saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico, tal y como se señaló en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Octubre de 2002, refiriéndose a la de 22 de Diciembre de 2001, y en la de 25 de Febrero de 2009, con cita de las de 20 de Junio y 11 Julio de 2007, lo que reitera la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Junio de 2011 al señalar que "La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración", a sensu contrario cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Secc. 5. ª, de 15 de Marzo de 2018Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, 15-03-2018 (rec. 1016/2016 ) resume la doctrina jurisprudencial y legal aplicable cuando señala que " La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Abril de 2007 declaraba que «la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la Sentencia de 14 de Octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en Sentencias de 30 de Septiembre del corriente , de 13 de Septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita, como la Sentencia de 5 de Junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico". Y, en la Sentencia de 13 de Noviembre de 1999 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla."»

Asimismo, dado los términos en los que se ha planteado el debate se hace necesario realizar unas referencias a la cuestión del CONSENTIMIENTO INFORMADO, el cual constituye una parte de la asistencia sanitaria que se presta al paciente, basado en el principio de autodeterminación, de libertad personal y de conciencia, pues el paciente tiene derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles, pero evidentemente para ello necesitará recibir una información previa, el contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Enero de 2007, recurso de casación n. º 5060/2002.

Como señala, la Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha, Sección 1. ª de 8 de Noviembre de 2010 no se discute que viene obligada la Administración Sanitaria a cumplir con dicha exigencia de consentimiento informado, subrayada por la jurisprudencia y positivizada primeramente en la Ley 14/1986, de 25 de Abril, General de Sanidad ( Art. 10), y más tarde en la Ley 41/2002, de 14 de Diciembre, y supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades, después de recibir la información adecuada sobre los riesgos, técnica empleada, alternativas..., para que tenga lugar una actuación que afecte a su salud, señalando en esa misma resolución que resulta doctrina de la Sala que el defecto del consentimiento informado se considera como incumplimiento de la "lex artis", y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, requiriéndose obviamente que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado.

Por su parte la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de 26 de Febrero de 2018 (recurso n. º 357/2016) señala:

" (...) respecto del vicio apreciado en el consentimiento informado, una reiterada jurisprudencia (v.gr: STS de 2/noviembre/2.011, recurso 3.833/2.009 ), que sostiene que " tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente ". En este sentido la STS de 15/junio/2011 (recurso 2.556/2.007 ), declara que su falta " otorga el derecho a la indemnización no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino porque se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida ", aclarando dicho alto Tribunal en reiteradas Sentencias (3/abril/2012 o 2/octubre/2012 ,...) que la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, y que sólo da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico deriva daño para el recurrente. Y en cuanto a la valoración de dicho daño moral, la STS de 23/marzo/2.011 (recurso 2.302/2009 ), declara que " Sobre esta cuestión es jurisprudencia harto conocida de esta Sala la relativa a la dificultad inherente a la indemnización del daño moral, por todas la sentencia de 6/julio/2.010, recurso de casación número 592/2.006 y que expresa que "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de "pretium doloris", carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo ( SSTS. de 20/julio/1.996 , 26/abril y 5/julio/1.997 y 20/enero/1.998 , citadas por la de 18/octubre/2.000 ), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso ". En este mismo sentido la STS de 12/noviembre/2.010 (recurso 5.803/2.008 ) declara que " esa patente infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, así Sentencias de 20 y 25/abril , 9/mayo y 20/septiembre/2.005 y 30/junio/2.006 . Es igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009 , -y las que en ella se citan- considera que en estos casos el daño indemnizable no es el daño material acaecido " sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente ".

De otra parte, la determinación del importe de la indemnización no depende tanto en el caso de autos del daño moral causado al paciente por la incertidumbre sobre lo que habría acontecido de haberse seguido otros parámetros de actuación, sino que estará más bien en función del carácter y condición de la recurrente, en este caso su hija, sin descartar tampoco las circunstancias personales de su causante.

Al asimilarse en el caso presente el daño indemnizable al daño moral, su resarcimiento carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que, como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1997 ), aunque ha de ponderarse la edad del paciente, sus dolencias previas, el menoscabo económico padecido por Dña. Herminia como consecuencia del fallecimiento de su madre en función de la convivencia con su causante de la que no existe constancia ni tampoco de que dependiera económicamente de ella."

El derecho a reclamar por el defecto o ausencia de consentimiento informado nace de la quiebra de derechos que causa un perjuicio moral, en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 5. ª de 24 de Abril de 2018 dice que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales, ahora bien, a los efectos de indemnización, esa misma jurisprudencia se ha cuidado de señalar que en tales supuestos no procede la indemnización por el resultado del tratamiento si este fue conforme a la "lex artis" ( Sentencias de 27 de Diciembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 27-12-2011 (rec. 2154/2010 ) y 30 de Septiembre de 2011 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 30-09-2011 (rec. 3536/2007), y de 9 de Octubre de 2012 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 09-10-2012 (rec. 5450/2011)), sino que lo procedente en tales supuestos es la fijación de una indemnización sobre la base del daño moral que se haya ocasionado, para lo cual se ha de atender a las circunstancias del caso.

El derecho a la información es básico y presupuesto ineludible de la corrección del consentimiento dado por el paciente a la intervención quirúrgica.

TERCERO. - RESOLUCION DE LA CUESTIÓN DE FONDO PLANTEADA.

Es objeto de recurso en el presente procedimiento la Resolución del Secretario General del SESCAM de 9 de Julio de 2021, por la que se estima parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la hoy demandante, reconociéndole una indemnización de 3000 Euros, cantidad en la que se cuantifica el daño moral sufrido por la misma a consecuencia de la omisión por parte de la Administración de su deber a informar a la paciente con carácter previo a la operación a la que fue sometida en el 2006 de las características de la intervención, las alternativas posibles, los riesgos inherentes a la misma....

La parte demandante defiende la existencia de mala praxis médica en la intervención a la que fue sometida en el año 2016 en el Hospital Universitario de Guadalajara, así como en el postoperatorio, a consecuencia de lo cual, y tras un largo periplo hubo de ser intervenida de nuevo, con fecha 16 de Enero de 2019 en otro Centro Sanitario, más no aporta pericial alguna que sustente tal afirmación.

La parte recurrente en su escrito de conclusiones pone de relieve que por este Juzgado se le ha privado de la práctica de la referida pericial, sin embargo ello no responde a la realidad, así en su escrito de demanda propone como prueba " 2.- Pericial: A efectos de acreditar el importe de las secuelas y la mala praxis médica, solicitamos que desde el Juzgado se oficie al Instituto de Medicina Legal que corresponda (Toledo) para emitir informe pericial una vez sea examinada nuestra representada.", lo que reitera en el escrito presentado en el trámite previsto en el Artículo 60. 2 de la LJCA, requiriéndosele por Providencia por este Juzgado, con carácter previo al pronunciamiento sobre la admisión, pertinencia y práctica de prueba, con el siguiente tenor literal "respecto de la pericial que propone al no ser titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita, sin perjuicio de poder interesar la designación judicial de perito, a su costa, concediéndole el plazo de CINCO DIAS para ello, transcurrido el cual, si nada dice, se entenderá que renuncia a la citada prueba."(acontecimiento n. º 81 del expediente electrónico), presentando escrito reiterando su petición en el mismo sentido, solicitando la elaboración de informe pericial por el Médico Forense sin coste alguno (acontecimiento n. º 94 del expediente electrónico), alegaciones a la vista de las cuales por nueva Providencia ( acontecimiento n. º 101 del expediente electrónico) se vuelve a insistir que la prueba así propuesta no puede ser admitida al no resultar la solicitante titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita, sin perjuicio de que pudiera interesar la designación judicial de perito a su costa, realizándole un nuevo requerimiento para que el plazo improrrogable de 5 días manifieste si mantiene la solicitud de la prueba señalada en los términos que se contienen en sus escrito o la modifica en algún sentido, plazo transcurrido el cual se dictaría la oportuna resolución sobre admisión de prueba.

La parte recurrente presenta nuevo escrito reiterando su petición, señalando que en el supuesto de inadmitirla se le permitiera aportar informe pericial realizado por perito designado por la misma (acontecimiento n. º 106 del expediente electrónico), dictándose Auto de 23 de Agosto de 2022 relativo a la admisión de prueba, inadmitiendo la prueba pericial en la que insistía la parte demandante, no existiendo ciertamente pronunciamiento expreso sobre la petición extemporánea de aportar dictamen pericial de parte una vez fuera elaborada por resultar extemporánea tal petición y no conforme con la Providencia dictada, no recurriendo la parte demandante el citado Auto, señalándose día y hora para la práctica de las pruebas admitidas, llevándose a efecto el día indicado, y declarando tras ello concluso el periodo probatorio, siendo en trámite de conclusiones cuando la parte recurrente manifiesta no solo la improcedencia de la inadmisión de la pericial instada con carácter principal, sino también la falta de respuesta a su petición subsidiaria.

Así pues, las alegaciones de la parte recurrente sobre la posible infracción de la lex artis en la intervención quirúrgica llevada a cabo el 26 de Mayo de 2006 y el posterior seguimiento de la paciente por parte de los facultativos del Hospital Universitario de Guadalajara, mala praxis a la que atribuye las patologías que originaron que tuviera que ser intervenida en una segunda ocasión el 16 de Enero de 2019 en distinto centro sanitario, no encuentran sustento probatorio en informe pericial alguno aportado por la parte demandante, no pudiéndose tampoco desprender del resto de documental médica unida al procedimiento, mala praxis que a la parte recurrente correspondía acreditar, existiendo por el contrario un pormenorizado Informe Pericial aportado por la aseguradora codemandada, elaborado por el Dr. Alejo y D. Argimiro, médicos especialistas en Cirugía General y Cirugía Ortopédica y Traumatología ( folios 138 a 167 del expediente administrativo), en el que tras un estudio detallado de lo acontecido y de la historia clínica de la paciente, también unida a los autos, concluye conclusiones n. º 12 y 13), por lo que aquí interesa, que si bien las complicaciones sufridas por la demandante tras la intervención del año 2006 y la sintomatología dolorosa guarda relación de causalidad directa con la intervención que le fue practicada por el material quirúrgico implantado y los factores de riesgo de la paciente, que se relacionan en el cuerpo del informe, las misma no pueden ser imputadas a una asistencia inadecuada o mala praxis de los facultativos que intervinieron en la misma, señalando la corrección de su actuación en la operación y el control postoperatorio, poniendo de manifiesto que entre el 10% y el 50% de los pacientes intervenidos de dolencias como la de la demandante sufren el síndrome de " cirugía fallida" por problemas derivados mayoritariamente del material, fracaso que conlleva una nueva indicación de intervención a los 10 años de la primera, informe en el que se ratificó en la vista el Dr. Alejo, coautor del mismo, de forma contundente, dando las explicaciones que le fueron solicitadas, y de cuyas consideraciones no existe razón alguna para dudar.

No es posible pues apreciar negligencia ni mala praxis médica en la intervención llevada a cabo a la demandante el 26 de Mayo de 2016, ni en el posterior seguimiento de la evolución por parte de los facultativos del SESCAM, toda vez que la parte reclamante, a quien corresponde la carga de la prueba, no lo ha probado, mientras que el informe pericial aportado por la aseguradora, con fundamento en la documentación médica que consta en el expediente, avalan la indicación y corrección la intervención y de la asistencia sanitaria posterior de la paciente en los servicios dependientes del SESCAM.

No obstante lo anterior, a la vista del propio informe aportado por la codemandada, es lo cierto que se materializó uno de los riesgos típicos que pueden derivarse del tipo de cirugía a la que se sometió la paciente en el año 2006, evidenciándose la conexión causal habida entre la complicación sufrida y la asistencia sanitaria cuestionada, debiendo ahora analizar lo concerniente al cumplimiento de la lex artis en el aspecto informativo.

En relación a este segundo aspecto la propia Administración en la Resolución impugnada (folios 317 a 322 del Expediente Administrativo), con fundamento en lo expuesto en el Dictamen del Consejo Consultivo ( folios 280 a 314 del Expediente Administrativo) admite la falta de consentimiento informado para la intervención a la que fue sometida la recurrente en el año 2006, compartiendo esta Juzgadora las consideraciones expuestas en el Dictamen del Consejo Consultivo relativas a la trascendencia de tal omisión y a la cuantificación de la indemnización que la misma conlleva a favor de la recurrente, Dictamen que señala:

" Así en el presente caso, puede considerarse que la omisión informativa apuntada ha podido tener cierta trascendencia sobre la estrategia a seguir para tratar las patologías que la paciente presentaba en la columna lumbar, lo que nos lleva a postular la indemnización sólo del daño moral derivado de la antijuridicidad que implica la falta de consentimiento informado, sin que tal resarcimiento incluya los daños corporales propiamente acreditados y reconocidos, por diferentes motivos: en primer lugar, por no concurrir mala praxis médica, como se ha argumentado con anterioridad; y en último término, porque basándonos en los antecedentes clínicos de la interesada, que padecía un dolor lumbar crónico de varios años de evolución y que había fracasado el tratamiento conservador aplicado, puede presumirse que de haber recibido aquella información, se hubiera sometido igualmente a la intervención propuesta.

Por ello, el daño sufrido por la interesada debe ser calificado como antijurídico, pues si bien no puede afirmarse que la omisión de la información sea la causa de las complicaciones sufridas tras la intervención, dado que las mismas podrían haberse producido si la paciente hubiera sido informada y, aceptando el riesgo, hubiera decidido someterse a dicha cirugía, la falta de información cuando se ha producido un resultado dañoso por materialización de una complicación que no pudo ser voluntariamente aceptada es, de conformidad con la jurisprudencia, infracción de lex artis y convierte el daño producido en antijurídico, lo que lleva a la estimación de la reclamación planteada por falta de obtención del consentimiento informado de la reclamante, con reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, en los términos especificados previamente, y consiguiente pago de una indemnización a la interesada en la cuantía que se determinará en la consideración siguiente.

(...)

Atendidas las circunstancias del presente supuesto, nada parece indicar que la paciente, aun en el caso de que hubiera sido informada del riesgo que finalmente se materializó y de la necesidad de someterse a una nueva intervención, se hubiera negado a someterse a la cirugía.

Así, a fin de procurar una cuantificación del daño moral irrogado, también se ha tomado en consideración que la paciente presentaba antes de la intervención una importante limitación funcional como consecuencia del dolor, que no se calmaba ni con analgésicos ni con rehabilitación y que el tratamiento conservador había fracasado.

En razón de cuanto se ha expuesto y considerándose acreditado un daño moral a causa de la falta de información, a la que tenía derecho la paciente, antes de ser sometida a la citada intervención, este Consejo valora prudencialmente dicho perjuicio en la cantidad de 3.000 euros, atendidas las circunstancias descritas."

En conclusión la falta de consentimiento informado en el caso que nos ocupa supone per se infracción de la lex artis, y tal omisión debe ser indemnizada, y ello en concepto de daño moral, como expone el consejo Consultivo y asimismo se desprende de la Jurisprudencia antes señalada en el Fundamento jurídico 2. º de esta Resolución, indemnización autónoma de los perjuicios y daños personales sufridos por la recurrente, que se estima procedente fijarla en 3000 Euros como hace la resolución impugnada, y ello valorando la falta de acreditación de una mala praxis en la intervención y posterior seguimiento de la paciente como antes se ha expuesto, siendo las consecuencias sufridas por la recurrente uno de los riesgos inherentes a tal operación, y la circunstancia de que la intervención era necesaria ante el fracaso del tratamiento conservador que siguió la demandante con anterioridad por la patología que presentaba, como puso de manifiesto el Dr. Alejo en la vista, pues la ausencia de intervención quirúrgica en el año 2006 hubiera conllevado que la recurrente acabara en una silla de ruedas, necesidad que asimismo se expone en la conclusión 6. ª del Informe Pericial de la Dra. María Rosa, aportado por la aseguradora, también ratificado en la vista, entendiendo por ello que aun en el caso de que hubiera sido informada del riesgo que finalmente se materializó no se hubiera negado a someterse a la cirugía, pues las consecuencias de tal negativa serían más gravosas que las finalmente sufridas.

En consecuencia, procede desestimar el recurso contencioso administrativo formulado por D. ª Luz frente a la Resolución del Secretario General del SESCAM de 9 de Julio de 2021, al considerar la citada resolución ajustada a derecho.

CUARTO. - COSTAS PROCESALES.

En aplicación del Artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contenciosa Administrativa procede la no imposición de las costas a ninguna de las partes, pues, se considera que la situación de hecho y de derecho que se da en este tipo de casos, así como el acusado casuismo de esta clase de procesos, justifica la pretensión y legitima las dudas jurídicas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,