Sentencia Contencioso-Administrativo 180/2022 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Toledo nº 2, Rec. 67/2020 de 04 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Impugna la mercantil recurrente la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición formulado por la recurrente el 27 de febrero de 2018 ante la Directora-Gerente del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) contra la "Resolución de expediente de imposición de penalidades por retraso en la incorporación de helicópteros nuevos. Contrato de 'Gestión del servicio público de transporte sanitario aéreo en Castilla-La Mancha'. Expte. 6101TO16GSP00001" de fecha 25 de enero de 2018.

Alega en su demanda la parte actora que es la concesionaria del contrato de gestión del servicio público de transporte sanitario aéreo en Castilla-La Mancha.

De conformidad con lo previsto en la cláusula 28 del PCAP, unos "helicópteros nuevos" debían incorporarse al Servicio transcurridos seis meses desde la formalización del Contrato (esto es, el 1 de abril de 2017).

Concretamente, la citada cláusula dispone lo siguiente: "En el supuesto de que la adjudicataria haya ofertado helicópteros nuevos, dispondrá de un plazo máximo de seis meses desde la formalización del contrato, pudiendo iniciar la ejecución del contrato con aeronaves de similares prestaciones, manteniendo la operatividad del servicio en los estándares requeridos por los pliegos, todo ello durante el plazo máximo señalado".

De conformidad con lo anterior, BABCOCK inició la ejecución del Contrato, prestando el servicio público de trasporte sanitario aéreo con helicópteros no nuevos, si bien de características técnicas equivalentes a los de los "helicópteros nuevos" y, en cualquier caso, ejecutando el Servicio con los más altos estándares de calidad y excelencia.

Es cierto, sin embargo, que los mencionados "helicópteros nuevos" se incorporaron tardíamente, en las fechas que se señalan a continuación:

- helicóptero con base en Albacete: 17 de mayo de 2017;

- helicóptero con base en Ciudad Real: 12 de abril de 2017;

- helicóptero con base en Cuenca: 12 de abril de 2017;

y - helicóptero con base en Toledo: 13 de junio de 2017.

A pesar de que los helicópteros nuevos se entregaron tardíamente, entiende que la resolución por la que se imponen penalidades no es ajustada a Derecho por:

(i) la penalidad se impuso cuando BABCOCK ya había incorporado los "helicópteros nuevos" al Servicio, lo que es contrario a la jurisprudencia que establece el carácter coercitivo de las penalidades y su no imposición cuando las obligaciones contractuales han sido cumplidas;

(ii) en el caso de que se considere que la penalidad tiene naturaleza sancionadora (lo que negamos y contemplamos a efectos exclusivamente dialécticos), no concurren los requisitos exigidos por el Derecho sancionador para que el SESCAM pueda imponer penalidades contractuales, toda vez que el incumplimiento contractual no fue imputable a BABCOCK;

y (iii) subsidiariamente, en el caso de que se considere que la penalidad tiene naturaleza sancionadora y que el retraso fue imputable a BABCOCK, el importe de la penalidad debe reducirse por cuanto el cálculo es incorrecto y, en todo caso, por aplicación del principio de proporcionalidad establecido por el Derecho sancionador.

La Administración demandada se opone al recurso alegando que las penalidades es una prerrogativa de la Administración, la cual constituye una manifestación de la autotutela declarativa, conformada por los principios de ejecutividad ( artículo 38 LPAC) y de presunción de validez ( artículo 39.1 LPAC) de los actos administrativos. No nos encontramos en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador, sino en el ámbito contractual en el que, la penalidad puede jugar una función punitiva, y en el que son las partes las que pactan la responsabilidad de cada una. Y este es precisamente el dato que ha de tenerse en cuenta: la libertad de pactos que rige en la contratación pública, artículo 25 LCSP "En los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración".

Por tanto, no será conditio sine qua non que concurra culpa para que el contratista deba responder por un incumplimiento contractual, sino que dependerá de la voluntad de las partes.

Por último, destaca que el importe de la penalidad está debidamente adecuado.

SEGUNDO.- Para resolver el objeto a que se contrae el nuevo procedimiento recordemos que la cláusula 28 del PCAP dispone lo siguiente: "En el supuesto de que la adjudicataria haya ofertado helicópteros nuevos, dispondrá de un plazo máximo de seis meses desde la formalización del contrato, pudiendo iniciar la ejecución del contrato con aeronaves de similares prestaciones, manteniendo la operatividad del servicio en los estándares requeridos por los pliegos, todo ello durante el plazo máximo señalado".

Por otro lado, destacan las siguientes cláusulas:

23.3 - de conformidad con los plazos establecidos en los pliegos administrativos y TRLCSP, se iniciará la ejecución del contrato en un mes desde la fecha de la indemnización del mismo. Antes de dicha fecha tendrá lugar un acta de comprobación de los medios que la adjudicataria debe aportar a fin de constatar que puede dar inicio al contrato con la operatividad adecuada a los ofertado y prescrito por los pliegos administrativos y técnicos. En el supuesto de que la adjudicataria haya ofertado helicópteros nuevos, dispondrá de un plazo máximo de seis meses desde la formalización del contrato, pudiendo iniciar la ejecución del contrato con aeronaves de similares prestaciones, manteniendo la operatividad del servicio en los estándares requeridos por los pliegos, todo ello durante el plazo señalado. Si transcurridos 10 meses desde la formalización, no se han incorporado los nuevos helicópteros, el contrato incurrirá en causa de resolución -pág. 108 EA-. - Penalidades por incumplimiento - cláusula 28.2 - la demora por causas imputables al adjudicatario previstas en la cláusula correspondiente facultará a la Administración para discretamente, ponderando los perjuicios originados por el retraso y las reincidencias, resolver el contrato con pérdida de fianza o aplicarlas las penalidades previstas en el TRLCSP. Cada vez que las penalidades por demora alcancen un múltiplo de 5 por 100 del precio del contrato, el órgano de contratación estará facultado para proceder a la resolución del contrato a acordar la continuidad de su ejecución con imposición de nuevas penalidades, según TRLCSP. Las penalidades se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptando a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de las mencionadas certificaciones según el TRLCSP. En todo caso la fianza responderá de la efectividad de aquellos, de acuerdo con lo establecido en el TRLCSP.

- cláusula 28.3 - se fija un sistema tasado de penalidades contractuales para supuestos de incumplimiento de obligaciones de la adjudicataria del contrato de gestión de servicio público de transporte del que es objeto el presente pliego, así, esta fijación dista mucho de ser una manifestación de la potestad sancionadora de la Administración, constituyendo, en puridad, una de las consecuencias derivadas del contrato y admitidas por las partes en aplicación del principio de libertad de pactos. Así pues, la exigencia o aplicación de una penalidad contractualmente asumida, no significa que se haya de situar la Administración en el plano del Derecho administrativo sancionador ni que se ejercite la potestad sancionadora, sino que pura y simplemente se da o se exige, el derecho de uno de los contratantes respecto del otro de unas previsiones contractuales, contenidas en el contrato poniéndolo en marcha los mecanismos contractualmente aceptados para el ejercicio de tal derecho. Para ello, y para el caso de incumplimiento en relación con la gestión del servicio de transporte sanitario, no serán de aplicación los principios de la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas, de conformidad con lo previsto en el artículo 127.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Igualmente, y en consecuencia con lo anterior, el régimen de penalidades administrativas previstas en este pliego de cláusulas administrativas particulares no excluirá el régimen general de incumplimientos en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Se consideran causas de incumplimiento, en relación con la gestión del servicio de transporte sanitario que se contrata, las siguientes; en el supuesto de que la adjudicataria haya ofertado helicópteros nuevos, dispondrá de un plazo máximo de seis meses desde la formalización del contrato, pudiendo iniciar la ejecución del contrato con aeronaves adecuadas para el servicio, manteniendo la operatividad del servicio en los estándares requeridos por los pliegos, todo ello durante el plazo máximo señalado. En el supuesto de finalizar el plazo de seis meses desde la formalización y que no se hayan incorporado los helicópteros nuevos, se establece una penalización automática de 3.000 por cada día natural de no incorporación. Las penalidades se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de las mencionadas certificaciones. Si transcurridos 10 meses desde la formalización, no se han incorporado los nuevos helicópteros, el contrato incurrirá en causa de resolución - pág. 113- 114 EA -.

TERCERO.- Sentado lo anterior, en el presente supuesto nos encontramos con un retraso de la recurrente en la entrega de los helicópteros, y de la lectura de los Pliegos sólo se puede llegar a la conclusión que al establecerse una penalización automática de 3.000 por cada día natural de no incorporación, la naturaleza de esa imposición es de carácter coercitivo, no puede llegarse a otra conclusión.

De esta manera debemos traer a colación la Sentencia de la Sala de Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla-La Mancha de 29 de noviembre de 2021 (rec. 6/2020) que declara:

"La imposición de penalidades encuentra su respaldo normativo en el art. 212 del TRLCSP 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aplicable por razones temporales, en el que se dice :

"Los pliegos o el documento contractual podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme a los artículos 64.2 y 118.1. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y su cuantía no podrá ser superior al 10 por 100 del presupuesto del contrato". Y como ya dijimos en nuestra reciente sentencia de 17 de febrero de 2020, de esta misma Sala y Sección, la jurisprudencia viene señalando, de forma reiterada, que las penalidades no tienen, pese a lo que su denominación podría sugerir, carácter punitivo, sino naturaleza próxima a la de las "multas coercitivas". Así, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2005 , nos viene a decir que :

" En el ámbito de la contratación pública, al igual que en la contratación privada, desempeñan una función coercitiva para estimular el cumplimiento de la obligación principal, es decir el contrato, pues, en caso contrario, deberá satisfacerse la pena pactada. Son, por tanto, estipulaciones de carácter accesorio, debidamente plasmadas en el contrato, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación principal de que se trate por lo que, en aras a la garantía del contrato, conducen a que el contratista, o deudor de la prestación que se trata de garantizar, venga obligado no solo al pago de una determinada cantidad de dinero calculada en razón a la modulación del grado de inobservancia sino incluso a la extinción contractual si la modalidad de incumplimiento alcanza mayor intensidad.

Como en el ámbito civil vienen a sustituir a la indemnización por daños al fijarse una responsabilidad económica por la comisión de determinados hechos, con independencia de que mediare dolo o culpa, aunque, en el ámbito del derecho público, puedan incluso reputarse próximas a las multas coercitivas a fin de lograr la efectividad de lo pactado".

En ese mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de mayo de 2019 (ROJ STS 1689/2019 ) recoge una serie de principios que determinan la naturaleza jurídica de las penalidades y que resulta oportuno reproducir cuando dice :

" 1º Es punto común y pacífico que en lo sustantivo tales penalidades no responden al ejercicio de una potestad sancionadora, luego para su imposición no se sigue un procedimiento específico de naturaleza sancionadora ni éste es aplicable supletoriamente. Al respecto es jurisprudencia de esta Sala que responden al ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración (cf. sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 6 de marzo de 1997, recurso de apelación 4318/1991 ) .

2º Su naturaleza ciertamente se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual. Tal similitud se acentúa cuando con la penalidad se reacciona ante retrasos del contratista u otro cumplimiento defectuoso mantenido en el tiempo; ahora bien cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio. (...).

Igualmente, debemos traer a colación la Sentencia del TSJ de Madrid en sentencia de 02 de octubre de 2019 recurso nº 839/2018 , que dice que estamos ante un medio coercitivo o de presión que se aplica para asegurar el cumplimiento regular de la obligación del contratista. " TERCERO. - Tres son por tanto las cuestiones que se plantean en esta litis, siendo la primera de ellas la de imposición de penalidades a la actora por retraso de 96 días en la ejecución del contrato, a razón de 89,58 euros por día. Al respecto hemos de recordar, que tal como alega el recurrente, esta Sala y Sección , entre otras en Sentencia de 29 de octubre de 2013 ,recurso: 299/2013 , tiene declarado que la imposición de las penalidades a que se refiere elart 95.3 del TRLCAP( en el mismo sentido el art 212.4 del TRLCSP aplicable por razones cronológicas al caso presente) es un medio coercitivo ó de presión que se aplica para asegurar el cumplimiento regular de la obligación contractual por parte del contratista por lo que reiteradamente se ha entendido que tales penalidades podían imponerse una vez que el contratista incurriera en mora durante la ejecución del contrato pero no una vez finalizada la obra, ya que ,como hemos dicho, su finalidad es intimar el debido cumplimiento del contrato y corregir los eventuales incumplimientos contractuales y no castigar conductas, al no tener estas penalidades naturaleza estrictamente sancionadora. De la STS de 18 de mayo de 2.005 , (RJ. 6.368), obtenemos asimismo la siguiente caracterización jurídica general de la figura de las penalidades contractuales administrativas, " Penalidades a satisfacer a la administración contratante por la comisión de faltas por el contratista que, independientemente de su denominación gramatical próxima al derecho punitivo, hemos de considerar como similares a las obligaciones con cláusula penal ( art. 1152 y siguientes del Código Civil ) en el ámbito de la contratación privada .En el ámbito de la contratación pública, al igual que en la contratación privada, desempeñan una función coercitiva para estimular el cumplimiento de la obligación principal, es decir, el contrato, pues, en caso contrario, deberá satisfacerse la pena pactada. Son, por tanto, estipulaciones de carácter accesorio, debidamente plasmadas en el contrato, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación principal de que se trate por lo que, en aras a la garantía del contrato, conducen a que el contratista, o deudor de la prestación que se trata de garantizar, venga obligado no solo al pago de una determinada cantidad de dinero calculada en razón a la modulación del grado de inobservancia sino incluso a la extinción contractual si la modalidad de incumplimiento alcanza mayor intensidad. Como en el ámbito civil, vienen a sustituir a la indemnización por daños al fijarse una responsabilidad económica por la comisión de determinados hechos, con independencia de que mediare dolo o culpa, aunque, en el ámbito del derecho público, puedan incluso reputarse próximas a las multas coercitivas a fin de lograr la efectividad de lo pactado. Recordemos que, si bien en distintos ámbitos específicos de nuestro ordenamiento administrativo nos encontramos con las multas coercitivas, así como también en la ordenación procesal de nuestro ámbito jurisdiccional ( art. 112 LJCA/1998 ) fue la LRJ-PAC en su art. 99 laque determinó los supuestos en que las Leyes pueden imponer tales medidas de constreñimiento económico en el ejercicio de la auto-tutela administrativa(...)

Cierto es que, conforme al artículo 96.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y al 137 del Reglamento General de Contratación, al igual que el art 212.4 del TRLCSP (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ), cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiese incurrido en demora respecto del cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar indistintamente entre la resolución del contrato o por la imposición de penalidades a que se refiere el propio art. 212 del TRLCSP . Ahora bien, esa opción, debe ser ejercitada por la Administración en el momento en que el contratista incumpla su obligación de ejecutar la obra en los plazos convenidos, y no meses después de haberse finalizado las obras y extenderse el acta de recepción, como aquí ha sucedido, pues entonces la penalidad ya no cumple su finalidad que es constituir un medio de presión que se aplica para asegurar el cumplimiento regular de la obligación contractual. En definitiva, no es conforme a Derecho que la Administración, una vez ejecutada la obra, imponga penalidades por retraso cuando ha podido ir verificando durante el plazo en que se realizan las obras los retrasos en su ejecución, iniciando, en su caso, el correspondiente expediente administrativo sin hacerlo (...)Es claro que la Cámara de Cuentas en este caso no ha ajustado su actuación a lo dispuesto en la norma , toda vez que, concluso el plazo previsto para la realización de la obra, que la Administración fija en el día 4 , el 22 de septiembre de 2017, ni resolvió el contrato, ni optó por la imposición de penalidad con la consiguiente ampliación del plazo de ejecución, iniciando el 5 de abril de 2018, es decir, meses después de la recepción de las obras que tuvo lugar en fecha 24 de enero de 2018, el expediente que finaliza con la imposición de las penalidades controvertidas, que pierde así su finalidad coercitiva"

Pues bien, aplicando lo anterior al caso que nos ocupa no podemos pasar por alto que la penalización se impuso una vez entregados los helicópteros, lo cual priva de todo sentido a la naturaleza coercitiva de la penalización, resultando que la Administración lo que trata es de resarcirse de los perjuicios que le ha causado el retraso, pero eso escapa del carácter coercitivo de la penalización.

Como dice la demanda las penalidades únicamente pueden imponerse con el objetivo de apremiar al contratista para que cumpla con alguna de sus obligaciones contractuales. O lo que es lo mismo, en ningún caso podrán imponerse una vez el contratista haya cumplido con los deberes derivados del contrato. Lo anterior ha sido expresamente recogido por los jueces y tribunales. A modo de ejemplo cabe traer a colación la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 28 de enero de 2015, que contiene el siguiente razonamiento: "Acorde a la propia naturaleza jurídica de las penalidades, como "medio de presión para asegurar el cumplimiento regular de la obligación" o "función coercitiva para estimular el cumplimiento", difícilmente podemos pensar que ello cobre sentido cuando lo que se trata de asegurar, la obligación derivada del contrato de servicios de mantenimiento adjudicado del que nace, ya ha finalizado, desde hace más de un año a contar de la fecha de inicio del trámite de imposición de penalidad por la Administración. Es por ello acertada la opción de la actora pues si la Administración quería asegurarse el cumplimiento de la obligación principal (resaltamos cumplimento), debería haber formalizado el inicio del procedimiento en el momento del incumplimiento y, desde luego, no finalizado el contrato."

Por todo lo anterior, compartiendo las argumentaciones de la recurrente, el recurso procede ser estimado.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa, se imponen las costas a la parte demandada.

No obstante, este Juzgado, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA, se fija en 1.000 euros, más IVA, la cantidad máxima a repercutir en concepto de honorarios de Letrado, atendiendo a tal efecto a las circunstancias y complejidad del asunto, a su actividad procesal, y a la dedicación requerida para su desempeño.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.