Sentencia Contencioso-Administrativo 46/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Toledo nº 1, Rec. 68/2019 de 06 de marzo del 2023

PRIMERO.- De las alegaciones de las partes.

1.1º.- La demanda. La demanda expone los hechos que, en esencia, se contraen a que en fecha de 26/11/2014 fue operada de una espondilitis L5-S1, realizándose una artrodesis vertebral instrumentada con tornillos y barras y la liberación de la raíz S1 izquierda, colocándose cajetín L4- L5 y L5- S1 durante la cual hubo una complicación y la misma fue reparada. Ello no obstante, señala que le ha causado daños y perjuicios que ahora reclama y señala como quiebras de la lex artis que los provocaron:

I.- Ausencia de pruebas médicas imprescindibles para la realización de la operación. Afirma que no se le hizo un TAC para determinar las posibles lesiones vasculares que existieran y poderlas evitar.

II.-Afirma que no le realizaron ningún tipo de visita prequirúrgica.

III.- Ausencia de personal y equipo sanitario necesario en el quirófano en el momento de la operación, lo que incrementó el riesgo y la incorrección de la actuación al no existir neurofisiólogo ni equipo radiológico en cuestión.

IV.- Afirma que no fue conocida la complicación y que, por ello, no fue revisada la misma.

V.- Entiende que hay defectos de consentimiento informado porque no se hace referencia a las diferentes opciones que tenía el paciente.

1.2º.- La contestación de la administración. Afirma, tras una detallada exposición de los hechos del procedimiento, que no hay ningún tipo de infracción de los protocolos o las reglas de proceder por parte del SESCAM y que la actuación fue en todo momento suficiente y correcta. Remarca:

i.- Que en el informe que consta en el expediente se acredita que se reparó la complicación existente, lo que hace que no concuerde ningún tipo de lesión ni de secuela.

ii.- Que la complicación está descrita en la literatura y recogida en el consentimiento.

iii.-Que no había alternativas al tratamiento aplicado, pues el tratamiento conservador ya habría sido aplicado y no habría dado resultado.

1.3º.- La contestación de la aseguradora. Sostiene que las afirmaciones de la demandante no estaban reflejadas en ningún tipo de informe pericial, por lo que entiende que no pueden tener credibilidad ni validez y no admite la presentación posterior del informe. Igualmente afirma:

a.- Que se le hicieron todas las pruebas necesarias y requeridas por los protocolos y guías de atención médica.

b.- Que existió visita prequirúrgica.

c.- Señala que no faltaba personal y que el personal dependerá de la situación médica del paciente y no en abstracto.

d.- Que la lesión se produjo por la profusión de un tornillo y que la misma provocó los daños, lo que es completamente posible y ajustado a la técnica.

e.- Que el consentimiento informado estaba perfectamente firmado y es completo.

1.4º.- Las conclusiones. Las conclusiones, esencialmente, fueron reiterativas de lo ya mencionado en los escritos rectores conteniendo una profusa valoración de la prueba practicada.

SEGUNDO.- Elementos de hecho del expediente administrativo y la prueba practicada en los presentes autos.

I.- El expediente administrativo.

2.1º.- Se inicia el expediente con la reclamación patrimonial de fecha de 17 de de Agosto de 2016 efectuada por la demandante en la que se realiza el relato de hechos muy similar al que consta en la demanda y donde destaca la pérdida de movilidad como consecuencia de la actuación médica, aportando diferentes documentos en los que se fundaba la misma como el documento de alta y el protocolo quirúrgico. Consta igualmente el día 4 de Diciembre de 2014 (f. 20) el informe de traumatología donde se le diagnostica radiculopatía L5 en la misma tras describir el conjunto de complicaciones que tuvo en la cirugía de 26 de Noviembre de 2014, origen de las presentes actuaciones, y en el folio 90 el informe de psiquiatría.

2.2º.- Tras ello consta la petición de documentación e historia clínica, donde podemos subrayar el folio 114 donde consta el consentimiento informado en el que se expone como una posible complicación la " lesión vascular con repercusiones potencialmente mortales".

En el folio 118 y 119 consta una atención preoperatoria para la anestesia.

2.3º.- En la descripción que hace el anestesista en el protocolo quirúrgico consta igualmente el sangrado y su control (f. 121). Se describe por los intervinientes en el protocolo quirúrgico con más detalle a los folio 123 y 124 y con un seguimiento en el folio 129 que se prolonga, en relación al ingreso derivado de la operación quirúrgica hasta los folios 136 y 137 donde se puede ver la recuperación del pie izquierdo y el alta por mejoría y buen estado general. Igualmente se aportó el detalle de la hoja de atención de enfermería donde se puede ver la evolución de esta tras la operación, evidenciándose una mejoría de la misma y una evolución sin incidencias que concluye con el alta (f. 149). Esta cuestión de la buena evolución y la cura sin aparentes secuelas se remarca en los informes de atención de los meses siguientes (f. 154) que remarcan la ausencia de complicaciones postoperatorias y los informes del alta hospitalaria (ff. 155 y 156).

2.4º.- En el folio 140 se puede ver el resultado de las operaciones en el informe de radiología sobre la situación de tornillo y de la zona donde se produjo la meritada complicación.

2.5º.- Consta igualmente el informe sobre la situación psiquiátrica de la demandante en el que se relata un conjunto de síntomas y situaciones derivadas de la pérdida de movilidad, tal y como consta a los folios 187 y 188.

2.6º.- Igualmente consta el informe de D. Alejandro, jefe del servicio de traumatología, en el folio 210. En el mismo se explica que fue tratada de forma conservadora con medicamentos y que no hubo otra alternativa. Señala que se le dio, como a todos, un ejemplar del consentimiento informado y que la complicación sufrida por la misma era muy grave y potencialmente mortal, pero resuelta sin secuelas y correctamente, siendo que la lesión radicular ha dejado dolores y debilidad en la pierna.

2.7º.- Consta en el folio 211 el informe de D. Miguel , facultativo especialista del área de traumtatología. En el mismo se puede ver como se expone la posibilidad de lesiones de nervios y médula, así como lesión vascular. Igualmente describe el proceso asistencial y las secuelas de la lesión radicular.

2.8º.- Tras diferentes trámites del expediente, se puede ver a partir del folio 265 el informe pericial aportado por la mercantil aseguradora. Comienza con un exhaustivo repaso de la historia clínica, comenzando el estudio primero de la enfermedad de base (espondilolistesis) que dio origen a las actuaciones que aquí se cuestionan. Afirma que el tratamiento quirúrgico dice que está indicado para los supuestos en que hay más de un 50 % de desplazamiento. Afirma entre las complicaciones habituales los déficits neurológicos postoperatorios y los problemas vasculares, siendo que hay una tasa de entre el 10/17 % de necesidad de reoperación (f. 276), identificando la perforación por los tornillos de los vasos como una complicación poco frecuente, pero que puede darse y que tiene una alta mortalidad asociada de hasta el 61 % en función del vaso que se vea afectado, pudiéndose producir por diferentes cuestiones (f. 277) que resultan predisponente. Igualmente señala la posible lesión radicular (f. 279) por diferentes causas (exceso de tracción, daños con el bisturí, daños con un tornillo...).

En el análisis de la actuación médica concreta afirma que la cirugía es correcta (f. 280) por el fracaso del tratamiento conservador anteriormente pautado. Afirma igualmente que consta el consentimiento informado donde aparecen las complicaciones en cuestión. Afirma que se dio la complicación poco frecuente, pero de una gravedad extrema, que sin embargo fue tratada y superada sin secuelas (f. 281). En relación a la lesión radicular afirma que los tornillos no son la causa de la misma en la medida en que las pruebas de imagen lo descartan (f. 282).

Finalmente en las conclusiones señalan que no hay fallos en diagnósticos y desempeño, siendo que se respetaron los protocolos y guías (conclusiones 12 y 13, folio 285), siendo la conclusión final la corrección de la actuación médica.

2.9º.- En la propuesta de resolución y tras un exhaustivo repaso de las actuaciones del expediente y de los hechos de la historia clínica se analiza también por parte del instructor la corrección del actuar médico. Así en el folio 311 explica cómo se debe elegir el tratamiento de la espondiolitis según los criterios establecidos. En concreto afirma que procede al tratamiento quirúrgico cuando no se responde por el paciente al tratamiento conservador que previamente se le haya establecido. Igualmente identifica como una complicación potencial, aunque poco frecuente (f. 312), los daños en los vasos sanguíneos, siendo que la lesión radicular es relativamente frecuente (f. 313) y tiene diferentes causas inevitables (exceso de tracción). Considera en el juicio de valoración que la actuación médica es correcta y considera que no hay quiebra de la lex artis (f. 316).

II.- Prueba aportada al proceso judicial.

2.10º.- En fecha de 5 de Febrero de 2020 se aportó por la demandante informe médico de valoración de las actuaciones y lesiones. Dice, en relación a las pruebas previas a la operación que " La RMN es el método diagnostico de elección en Patología de Columna Vertebral (lumbar en especial). Esta RMN es capaz de dar imágenes con mucho detalle de la anatomía con vistas a una cirugía y por supuesto de las lesiones concurrentes, aportando detalles que antes eran inapreciables. Nos permite ver zonas blandas y duras con gran nitidez. Topografia tómica vertebral: cuerpo, sus apófisis e incluso médula en visión sagital y cortes transveales. El rigor de estas pruebas dependerá de su proximidad con el acto operatorio, la patología puede haber cambiado en su disposición topográfica y crear errores y para más seguridad, certeza y confianza, mejor una realización cercana. Destacar también que estos aparatos de RMN están continuamente mejorando, siendo cada vez más potentes y mayor capacidad de resolución y apreciación de detalles".

Afirma igualmente "Además de quedar patente la falta de instrumental diagnostico exigible en quirófano para el caso que nos ocupa ( hubo de desplazarse a la paciente a otra zona del centro hospitalario para hacer el TAC fuera del quirófano). Nos encontramos con el protocolo exigible en este tipo de cirugías, Carencia de TAC, Neuronavegador o equipo que hubiese permitido una monitorización neurofisiológica intraoperatorio. Destacamos aquí por ejemplo el "Protocolo de fijación transpedicular lumbar técnica quirúrgica. Conferencia del Dr. Candido en el Curso Práctico sobre técnicas quirúrgicas de la columna lumbar y cervical. Campus de Bellvitge Universidad de Barcelona de 22/23 de Febrero de 2007. Establece este Dr. varias necesidades o requisitos que deben concurrir en el equipo quirúrgico y quirófano, de las cuáles extraigo estas por considerarlas muy exigibles.

- Técnico de radiología imprescindible para el manejo del "Equipo de TAC

- Neuronavegador (inexistentes ambos)

- Neurofisiólogo y/o técnico para la monitorización neurofisiológica intraoperatoria.

- Técnico de soporte para el adecuado manejo de los implantes".

Finalmente señala que no se realizó consulta prequirúrgica.

Valora posteriormente las lesiones que considera concurrentes.

2.11º.- En fecha de 24 de Mayo de 2022 se aportó otro informe pericial ante el fallecimiento del autor del anterior. En el mismo, que es sustancialmente coincidente con aquel, viene a sostener una serie de defectos en la actuación médico quirúrgica. Afirma que no se han empleado todos los medios al alcance de la medicina para llevar a cabo la actuación, determinando el fracaso de la misma.

Así dice que no hay utilización de la navegación fluoroscópica y que esa es la causa de la incorrección de la actuación. Igualmente afirma que " De lo único que se informa es de la presencia de un tornillo transpedicular que se sale de la cortical y posteriormente fuera de la zona segura pegando a la adventicia de la cava iliaca de la vena cava ilíaca primitiva y la presencia de un tornillo (como ella bien reconocen en su informe pericial en la página 18), en la que indica que el tornillo transpedicular S1 protruye en el platillo superior de la vértebra S1, que coincide con la salida de la raíz L5 que está severamente denervada, según estudio electromiográfico de marzo de 2015 y cuya sintomatología aparece inmediatamente en el posoperatorio y por lo tanto el nexo de causalidad es evidente entre la presencia de un tornillo mal posicionado en S1 con obstrucción contacto o presión de la raíz L5 izquierda, que produce la sintomatología que no se ha podido mejorar o se ha mejorado parcialmente de paresia del nervio tibial anterior, cuya raíz se encuentra en la L5".

Tras analizar esta cuestión afirma, en sus análisis que " Existe un nexo causal inmediato directo y total entre la intervención quirúrgica y la paresia de la raíz del nervio L5, de tal modo que no existe intervalo no sintomático y todo ello cabe atribuirse lógicamente a la intervención quirúrgica, pero dado que no ha demostrado lesión de ligamento vertebral común posterior ni tampoco de esquirlas óseas, ocupando el espacio de salida de la raíz L5, sí que cabe imputar dicha paresia a la malposición del tornillo S1 que protruye en el platillo vertebral superior de dicha vértebras S1 y por tanto ocupando el espacio de salida de la raíz L5, que forma parte del nervio tibial anterior".

En relación a sus conclusiones afirma que "(...) b) La paciente sufre una complicación por rotura de la vena iliaca izquierda primitiva al colocarse el tornillo transpedicular L5 izquierdo y traspasar la cortical anterior de la vértebra L5, lesionando dicha vena. c) La paciente sufre una lumbociatica y paresia severa con denervación activa de la raíz L5 en el posoperatorio inmediato, lo cual es debido según imagen radiológica a una malposición del tornillo transpedicular S1, que protruye en el platillo superior S1 por donde sale en la raíz nerviosa L5. d) La paciente no tuvo un seguimiento intraoperatorio con control fluoroscópico convencional ni neuronavegador con TAC, que ya existían en el sistema público de salud a la fecha en que fue intervenida quirúrgicamente, lo cual supone una falta de oportunidad terapéutica e) No se le ha realizado la retirada de los tornillo transpediculares con riesgo probable de lesión de la vena iliaca primitiva izquierda en contacto con el tornillo transpedicular L5 izquierdo mal posicionado y no se ha retirado el tornillo S1 que ocupa el espacio pélvico y parte del platillo superior S1, que con toda probabilidad produce compresión de L5 izquierda ,como causa de su radiculopatía severa f) Ha derivado en secuelas de carácter neurológico, con dolor neuropático y paresia del nervio tibial anterior con dificultad de la dorsiflexión, marcha en estepaje y dolor lumbociatico crónico g) Ha derivado en un trastorno depresivo mayor crónico de carácter leve y además sufre un perjuicio estético moderado por laparotomía anterior, como intervención de cirugía digestiva, necesaria para reparar el daño de la vena iliaca primitiva izquierda".

Finalmente analiza las secuelas y daños sufridos.

2.12º.- En fecha de 9 de Septiembre de 2022 se aportó un informe ampliatorio del anterior de la doctora Sabina al que añade algunas consideraciones a raíz del informe pericial aportado por la demandante. En concreto informa sobre la malposición alegada de los tornillos en cuestión. Igualmente afirma que sí que se utilizó seguimiento radiológico durante la operación, tal y como consta en los protocolos quirúrgicos. Igualmente afirma " También cuestiona que no se realizara neuronavegación con TAC. Hemos de aclarar que esta técnica, además de no estar disponible en la mayoría de los hospitales, no está indicada en una intervención como la que se realizó a la paciente en la que no había deformidad a corregir. El TC que se realizó para valorar el origen del sangrado es un TC con contraste intravenoso que sólo puede realizarse fuera de quirófano. Es práctica habitual, ante la sospecha de sangrado de un vaso importante y estabilidad hemodinámica del paciente, realizar un TC con contraste en la Unidad de Radiología".

En relación con la falta de retirada del tornillo, señaló que " Como se ha explicado, los TC realizados descartaron que los tornillos pediculares fuesen la causa de la radiculopatía. Tampoco se puede afirmar que el hecho de que un tornillo atraviese el platillo superior de una vértebra sea causa de compresión nerviosa, pues la única estructura que se encuentra en esa ubicación es el disco intervertebral. De hecho, se ha descrito una técnica que consiste precisamente en eso, la fijación transvertebral con tornillos, empleada en algunos casos de espondilolistesis".

En cualquier caso mantiene, en este nuevo informe, las conclusiones generales que ya habían sido analizadas.

III.- Prueba practicada en los actos de vista celebrados.

2.13º.- Miguel. Explica en qué consistía la operación. Se introdujo un espaciador. Para eso hay que quitar el disco. Cuando se quitaba dio la impresión de que salía sangre, pero en vista del sangrado persistente decidieron parar. La cerraron bien. Cerraron el sangrado al finalizar la operación. Se tarda más de veinte minutos porque la paciente está estable. Era una sospecha y hay que cerrar todo. Tras ello fue al quirófano. Recuerda que se la llevó directamente a hacer un TAC. Recuerda que hablando con el anestesista deciden hacer el tac: Desde que termina la operación, la sospecha era que había. La enfermedad era una discopatía severa con estenosis. Es un desgaste en la columna que provoca un pinzamiento de los nervios. El hueso de la columna supone que puede haber un movimiento en el hueso. La intervención que se practica es fijar los tornillos. En la artrodesis a veces se afecta a nervios y vasos. No es frecuente pero sí posible. No hay ningún tipo de limitación en las pruebas. Los desplazamientos los presenta la paciente. No influye para nada esa cuestión. Los síntomas son semejantes y no es necesario hacer una nueva resonancia. Si cambian los síntomas sí. Pero no habían cambiado. Las pruebas preoperatorias dependen para qué especialista y durarán más o menos. Para él si la enfermedad no evoluciona, no es necesario. Si los síntomas son semejantes, no son necesario. Las indicaciones no tienen que ver con que haya enfermedades degenerativas. No operan por ser degenerativas. La indicación es el dolor. No es el proceso degenerativo. El dolor es la indicación. Es lo mismo. Tienen radiografías de control y eso lo ven en el quirófano. El desplazamiento no es grosero, sino de milímetros. No influye. Tienen una radiografía. Para ver un desplazamiento no es necesario hacer la resonancia. Puede ser de milímetros. No actúan por milímetros. Actúan por tacto. El milímetro no influye en la técnica quirúrgica. A veces ocurre que hay pacientes que puede sobrepasar el nivel de la vértebra. Ocurre y así se hace saber en el consentimiento informado. Las radiografías de quirófano no aprecian los tejidos blandos. Los tejidos blandos se saben dónde están. Cuando hay ese problema no se impide la operación. Todos los pacientes tienen lo mismo. Esas estructuras están ahí. No cuentan en el quirófano con neuro navegador. El meso sigma es del cirujano. No es cirujano general y prefiere que lo explique el cirujano. En el quirófano están tres cirujanos, traumatólogos, anestesista, enfermero y auxiliar. No se ha modificado ningún protocolo. Estaba monitorizada. Es cuestión del anestesista. Las lesiones que se acaban produciendo al paciente son de una vena. Tiene una lesión en la vena del abdomen y otra lesión. Son las lesiones más importantes. No se acuerda de todas. Se acuerda de lo obvio. Si el cirujano advierte otras lesiones, las verá él. Él le hace el seguimiento de los problemas raquídeos. La implicación abdominal se resolvió bien. No recuerda ningún problema. La estuvo viendo el cirujano. La paciente estaba asintomática. El problema más grave era el problema vascular. Si hay un tornillo lacerando es suyo. La está siguiendo. Se le han hecho radiografías para el tema de la columna raquídeo. El abdomen nunca ha sido objeto de queja. Nunca se ha quejado del abdomen. Si está resuelto. Si hay alguna molestia al cirujano. Le corresponde al mismo si está mal posicionado. También se deja.

Desde la radiografía hasta la intervención no se han hecho otras pruebas. No apreciar patología sagital significa que no se inclina hacia adelante. Es una prueba que ayuda antes de la cirugía. Ayuda para decidir el tipo de cirugía que hay que hacer. La cirugía es la única opción para dicho paciente. Fue informada de los riesgos. Se informa y se le da el papel. También la informó. No es lo habitual que haya en los quirófanos hoy lo que dice el perito. El TAC está fuera.

No tuvo ninguna carencia para hacer la operación. No hacía falta más personal. Suficiente.

2.14º.- Nicanor. No hace guardia física. Cuando los casos que se tienen que resolver por los cirujanos encargados de la guardia no son capaces de atender o pueden ser mejor atendidos, se les avisa. Se acudió a quirófano para resolver el problema que le relatan. Los cirujanos le relataron un caso de probable lesión vascular. Este tipo de lesiones se detecta de distintas formas por sospecha clínica. Si hay una sospecha de sangrado es muy difícil afirmar si se actúa o se deja. Existen en ocasiones lesiones en grandes vasos que lo correcto es una actitud conservadora. Da un ejemplo en que está contraindicado la operación. No siempre hay que actuar. Si hay una sospecha la actitud conservadora es la monitorización y la observación más las exploraciones hemodinámicas. Las pruebas preoperatorias dependen del estado del paciente. Si no está estable no se puede hacer. Depende también de los medios del centro. El escáner es una exploración complementaria. Es una cirugía programada por el traumatólogo. Sólo puede contestar por la patología que señala. Se hizo el escáner. Cuando se hacen estas pruebas preoperatorias en cirugía programada de un escáner no sabe cuánto es. En el contexto programado durarán en función de lo que se explora. Depende de lo que se busque. Si se busca una neoplasia pueden durar meses u otra variación. La validez de las exploraciones complementarias hay que contextualizarlas en la evolución del caso clínico. Es especular u opiniones. El meso sigma es la zona de grasa que recibe la vascularización del colon por la sigma. Una persona que tiene una laceración ahí no necesita control. Es una laceración en una zona de grasa que no tiene razón clínica. Él no puede contestar por no ser traumatólogo. La laceración es muy difícil detectar preoperatoriamente. No tiene trascendencia. Es una lesión en la grasa y no tiene trascendencia clínica ni en el momento ni en la evolución. Operaciones de artrodesis no realiza. Él es cirujano. En su experiencia no hay escáner ni TAC. Suelen estar en radiología. No hay TAC cerca de quirófano. Son servicios de planes radiológicos. Depende de la construcción del hospital, pero no suele ser contiguo. No sabe si hay que atravesar salas. El área quirúrgica está en la planta de arriba del área radiológica. Se intervino la lesión vascular y se resolvió la lesión vascular y sin secuelas. Se suturó y quedó limpia. Quedó con filamentos reabsorbibles. Se hizo muy bien.

2.15º.- Obdulio. Tiene amistad con la demandante. El día 26 de Noviembre de 2014 se encontraba en las instalaciones del hospital. Fue al hospital y justo al llegar al pasillo. Vio sacar a Fátima sacada. Se asustó. Con confusión. Se voceaban los médicos para ir a una sala o quirófano. Mucho lío. No sabían dónde iban. Unos tiraban para un lado o para otro.

Su presencia es porque trabaja en un hotel en Alcázar. Él salía y fue a ver que se operaba la demandante. No sabe dónde iban. Él estaba en la sala de espera y por allí salía. No sabe de dónde iba ni de dónde procedía.

2.16º.- Onesimo. Es el esposo. Le ha acompañado en todas las visitas al médico. No le planteó posibilidad de complicaciones. Les dijo que era de espaldas. Sencilla y que duraría entre dos y tres horas. No le informó que podrían surgir complicaciones. No se le ofreció alguna alternativa a la operación. No se le dijo nada. No recuerda las pruebas. Cree que le hicieron las pruebas un año o año y medio antes. Posterior a eso nada antes de la operación. Alguna sencilla en consulta o algo de eso. No le hicieron nada. Estaba en la sala de espera. Entra dentro de la operación, le habían dicho que era una operación sencillita. Estaba con los familiares. Pasaron más de dos o tres horas y pasan familiares. Cuando han pasado unas cuantas horas le llaman unos médicos a un cuarto muy pequeñito y le dicen que hay una incidencia y en menos de unos minutos aparece una camilla con su mujer empujada por dos personas y cuando llevan x metros recurridos empiezan a chillarse ellos y estaba su hija por allí. Le da un ataque de nervios y se fue a socorrer a su hija, pasando a su mujer. No le explicaron nada. Por la noche el doctor Nicanor le dijo que estaba arreglada porque ha acabado con el desaguisado del quirófano.

No fue valorada por anestesistas. Que él sepa no. Le hicieron una telerradiografía en Julio.

2.17º.- Rosa. Es sobrina de la demandante. El día 26 de Noviembre de 2014 se encontraba en las instalaciones del hospital. Estaban en la sala de espera. Vieron salir una camilla y vieron a los enfermeros tirar de una camilla para los lados. Dice que cuando vio se pararon. Unos decían que era para rayos y otro para el quirófano.

2.18º.- Plácido. Se ratifica en el informe pericial aportado en Mayo de 2022. Afirma que no se han utilizado todos los medios de mayor precisión en la instrumentación de la costilla. Tiene una patología degenerativa. No se resuelve de forma conservadora y tiene una cuestión de instrumentalización de la costilla. Se hacen unos controles que ya existían en la mencionada intervención. La navegación fluoroscópica pasa. Ha ocurrido la navegación de tornillos. Teniendo los medios que se tienen y no se han utilizado, se considera que hay una falta de medios para la colocación de los tornillos. Además, según el TAC realizado se dice que el tornillo de la l5 es el causante de una hemorragia de la vena ilíaca. Presenta un trayecto que protruye el abdomen y asimismo se evidencia que el tornillo presenta un curso vertical alcanzando la cavidad pélvica. Son la causa de dos lesiones muy graves. La lesión de la vena cava izquierda que se solucionó y una lesión del meso que va del intestino al peritoneo. No sólo protruye al disco intervertebral, sino también al espacio pélvico. Está en un espacio que no le corresponde con un carácter muy moderado y tiene que ser revisada por traumatólogos. La lesión de la vena iliaca es muy poco frecuente. En este caso sí se produce. Un daño escasamente frecuente se produce en esta ocasión. Cree que hay algún elemento erróneo en la elaboración del tornillo, la falta de técnica o la navegación fluoroscópica que impide ver por dónde va el tornillo. Es una lesión muy grave que pudo producir la muerte de la paciente que se solucionó con una intervención. En el postoperatorio aparece una paresia y un dolor neuropático que no cede y se pone en duda si se debe hacer una remodelación de los tornillos. Se hace un nuevo TAC que significativamente no explica la posición del tornillo en el espacio s1, aunque sí la de la l5. La vena queda cerca de ese tornillo, pero no se dice nada de ese Tac en cuestión sobre la posición que ocupaba el tornillo que se vio que ocupaba antes el espacio pélvico. Ocupaba mucho espacio más allá. Eso explica que es ese tornillo y no otra causa del dolor y la paresia de l5. La paciente tuvo que tratar la paresia con rehabilitación. Tiene una enervación. De haberse conseguido una renovación del tornillo habría sido otra. Considera que no se han utilizado los medios de la navegación fluoroscópica para ver por dónde van los tornillos. Habiéndose visto los tornillos y no diciendo nada, queda la paciente con una paresia del nervio tibial y un dolor neuropático que tiene que ser controlado que le ha producido una discapacidad del 40 %. La fluoroscopia se usa desde hace mucho tiempo. Desde los años 2000 en adelante cuanto menos. En el informe de la operación aparece que sí se ha realizado control radiológico, eso es haciendo una imagen radiológica de los tornillos. Es una radiografía, pero no es un medio de precisión a tiempo real. No hay otro método que la navegación y la neuroscopia. Son los dos que se utilizan. La fluoroscopia es un método que se encuentra en los hospitales españoles. La patología que sufría la demandante es una patología que conlleva una degeneración y deformación. Si atienen al informe pericial sí que estaría indicada para ese tipo de enfermedades u operaciones. Está indicada en la patología degenerativa. Necesita una gran precisión para no cometerse los errores, especialmente la mala colocación de los tornillos. Durante la operación no se utiliza nada. No se utiliza la fluoroscopia. En el informe de quirófano no se expone. Sólo se ha hecho una imagen radiológica. Se le realiza un tac el día de la operación y aparecen dos tornillos mal posicionados. En los tacs posteriores al alta hospitalaria siguen apareciendo los dos tornillos. Siguen diciendo que hay una protrusión importante de ambos. Si sólo se hace referencia a un tornillo por su mala operación, por qué en el TAC no se hace ninguna mención al del espacio pélvico. No se entiende la ausencia de resultado aplicativo. De entenderse que está mal posicionado y que protruye el nervio, debería haberse realizado la reposición. No es verosímil que se vea sólo un tornillo y no el otro. No hay una explicación clara por qué se hace referencia a un solo tornillo. Le parece significativo. Que se obvia explicar por qué está mal posicionado. La paciente lo que sufre es un dolor y una parálisis del nervio. En su informe hace referencia a la zona de seguridad de los tornillos. Se explica que se hace una colonoscopia que no debe permitir que ningún tornillo mal posicionado se exceda de la zona anatómica de la vértebra. No puede sobresalir más de dos milímetros. De no utilizarse la técnica está mal posicionado. Son los que con mayor probabilidad pueden producir lesiones. Con referencia a esto, considera que es la causa de la paresia y del dolor neuropático de la paciente. No hay otra causa. La única acreditación es la mala posición. Sobre las secuelas no le consta que tuviese algún tipo de patología previa a la operación. Lo único previo es lo que constaba. La paciente cree que necesitaba ayuda técnica. En relación a la lesión radicular, la paciente presentaba una lesión y junto con el dolor neuropático precisaba una muleta para caminar. Los mismos doctores que señala, hacen referencia a que sí. El dolor en la zona izquierda está relacionado. Todos los controles radiológicos los explican claramente. Los hechos sucedidos en la operación sí que traen este tipo de lesiones. Las lesiones no se ajustan a una normalidad porque no se actúa con la lex artis debida. No se cumplió con la lex artis. No se utilizaron los medios. No se han retirado los tornillos que estaban dañando el nervio. Hay una pérdida de oportunidad. Era viable la retirada del segundo tornillo y es entre algo más de un 6 %.

No es cirujano. Es especialista en medicina legal y forense. No es traumatólogo. TAC de navegación no hay en todos los quirófanos. Es una técnica que existía en el Gregorio Marañón, pero puede no existir. La fluoroscopia sí debería existir. El control radiográfico es un control radiológico. Es para ver la técnica utilizada. El uso de esas técnicas se hace en tiempo real. Él no es cirujano. Conoce que se puede realizar esa técnica y existen los medios adecuados en los quirófanos. Se va observando por dónde va. Ha hecho prácticas en hospitales y lo ha visto hacer. No es cirujano.

La malposición es muy frecuente. Puede alcanzar un 30 %. La mala praxis no está en la mala posición, sino en la malposición exagerada. Incluso en los que se salen de la anatomía vertebral están dentro del área de seguridad. La malposición es tan grande que causa daños. Llega a producir daños por ser exageradamente grave. El riesgo está descrito en el consentimiento informado. No se explican daños psicológicos en los consentimientos informados. Sólo las lesiones. Se utilizó un control radiológico. Una imagen radiológica y fija de cuál es la situación de los tornillos una vez que se realiza la técnica. Utiliza el escopio de una manera intraoperatorio. Eso se puede poner sin escopia y no se ha dicho que se utilizara. La técnica clásica es una prueba previa de un tac y toma una serie de mediciones para después seleccionar le material. Eso es lo que utilizó, la técnica clásica. Cree que no es adecuada a razón de los resultados. De haberse utilizado la fluoroscopia el resultado es de mayor precisión. Lo dice en función de la enfermedad y que se habría debido utilizar la fluoroscopia.

Esto está en todos los hospitales en que deben utilizar esta técnica. La fluoroscopia en muchos casos no se ha utilizado porque es una radiación mayor hacia los cirujanos y evidencia también un tiempo mayor de la cirugía y entendiéndose que pudiera realizar la misma sin esta, no se utilizó. Interpretaron que no era necesario, pero de haberse utilizado, la precisión hubiera sido mejor. Conforme se está haciendo la intervención, el cirujano ve el recorrido. Si hay una salida de la vértebra, no se hubiera sino retirado el tornillo. Se hubiera visto. Se hubiera colocado el atornillado. La radiografía de control es posterior. Se hizo un tac a la vista de la hemorragia.

2.19º.- Sabina. Es traumatóloga y es especialista en cirugía y ortopedia. Tiene experiencia y ha tenido intervención directa en este tipo de procesos. Participa en este tipo de cirugías. El Gregorio Marañón es un hospital de referencia. No tienen TAC de navegación. Ellos sólo tienen un aparato de escopia. Rayos x simple. Se utiliza la escopia. En una cirugía como la que se utilizó, se utiliza la escopia para ello. Consta en la historia clínica de la paciente. Dentro de las comprobaciones preoperatorias que se realizan ya constan que está disponible el control radiológico. Es necesario ese mecanismo para colocar la caja Inter somática. Es necesario porque la zona tiene limitaciones de visualización al tenerla que introducir por un lateral para ver que se introduce hasta el sitio adecuado. No es una radiografía posterior. Es a modo de guía. Se utiliza con el aparato de escopia. Es para localizar el nivel de incisión. Es para confirmar que la caja se coloca en el nivel adecuado. Sin esas imágenes no sería posible llevar a cabo esa mención. Se refiere a eso. No es un control a posteriori. Ese formulario se rellena en el quirófano. Se hace así. Es un documento que se rellena en el quirófano y que se guarda. La fluoroscopia y la escopia es lo mismo. Es el aparato de rayos x intraoperatorio. Van viendo las imágenes. Es lo mismo la fluoroscopia y la escopia. Había pruebas válidas. El preoperatorio fue correcto. La paciente tenía una enfermedad y fue tratada correctamente. La prueba necesaria es una resonancia y se hizo. Se tiene ahí el resultado. La técnica utilizada y todo lo demás fue correcto. Se colocó un cajetín, se liberaron las raíces y se colocó injerto. No hubo ninguna insuficiencia de medios. No faltó nada. No se utiliza jamás. La neuro navegación puede ser útil en tumores, pero para una cirugía como esta no era necesario. Los riesgos de estas operaciones son la malposición de tornillos. La enfermedad que tenía hace que sea muy difícil. La orientación la consiguen con la fluoroscopia y metiendo tras localizar el pedículo y utilización del instrumental. Hay que ir tocando el pedículo. Se utiliza un palpador y a través de sensación táctil se toca y se nota. Introducido el tornillo, se pone. El riesgo figura en el consentimiento informado. También la posibilidad de las lesiones vasculares. Se resolvió adecuadamente la complicación. No necesitó ningún tipo de reintervenciones. No hubo ningún tipo de secuela. Tiene una lesión radicular. Eso no guarda relación con la complicación de la zona ilíaca. No tiene nada que ver. Muchas veces no saben por qué se ha producido. La cirugía tiene varios pasos, pero lo más importante es liberar las raíces nerviosas. Es ir liberando los tejidos y las raíces alrededor. Coger la raíz con la pinza provoca que dejen de funcionar. A veces se recupera y otras veces no. Se le hicieron TAC tras la complicación. Se descarta que fueran la causa de la radiculopatía. Se hicieron TACS de control y no se vio que hubiera contacto. Cobra más fuerza que fuera la manipulación de las raíces. Tienen que manipular el campo quirúrgico. Las raíces son más finas que un spaguetti y si no, no se va a solucionar el problema. Ella ratifica el informe. El doctor salas dice que no se ha realizado la retirada, cree que no es la causa de la radiculopatía. Por ahí no pasan las raíces en relación al que causa la hemorragia. El otro porque lo único que atraviesa es el disco. Por ahí tampoco hay ninguna estructura nerviosa. No tiene ningún tipo de trascendencia. No hay por qué retirar los tornillos.

La fluoroscopia está en todos los hospitales donde se hace cirugía de columna y traumatológica. Para muchas otras cirugías también se utiliza. Es estrictamente necesaria. Durante la operación se utilizó un método que es escopia. La escopia puede ser fija o a modo dinámico. Se aprieta el botón y se ve en tiempo real como se introduce. En la cirugía traumatológica se ve en modo fijo o bien puede dar a un botón para que lo de forma continua para grabarlo en directo. No suelen utilizarlo los traumatólogos. Suelen utilizarlo los cirujanos basculares. Una vez hechos los pasos, se utiliza la introducción. La escopia es una imagen fija. La fluoroscopia es lo mismo. No se ve la imagen en tiempo real. No puede utilizarse por salud de los propios profesionales. Se utiliza en los momentos de comprobaciones. Es una imagen fija. Sin imágenes fijas. Sale una imagen en la pantalla. En el momento de realizar la intervención no se puede ver hasta que se hace la imagen. Se usa durante la intervención. Se ve si va por el pedículo para ver a dónde ve a tiempo real. Lo tiene por la palpación. Se mete a través del pedículo, se ve por una sensación táctil. Es por palpación. Mal posicionado sólo había uno. El resto eran malposiciones aceptables. El hecho de que sobresalga un poco no es grave. A veces estas técnicas se utilizan en huesos de mala calidad. La lesión bascular del otro tornillo tampoco se sabe si la produjo el tornillo en si o en la colocación. A la vista de las imágenes, fig. 3, sobresalen poquísimo. Si fue el tornillo el que lesionó la vena, fue muy mala suerte. Hay muchas cuestiones tras ello. La lesión se produjo durante la colocación del tornillo. Puede ser al meter el instrumental. Eso puede progresar más. El hecho de que atraviese hasta la zona pélvica no pasa nada. De hecho hay una técnica quirúrgica que consiste en hacer eso. No fue voluntario que atravesara esa zona y al verlo en la escopia que no puede causar ningún daño. El cirujano tuvo claro. Ese tornillo no puede producir ningún tipo de lesión. No puede decir si supera la zona de seguridad. En esa zona no puede haber nada importante. La zona de seguridad dependerá del nivel de dónde se encuentra. La raíz no se encuentra en esa zona. Las secuelas se deben por la lesión nerviosa y la lesión nerviosa tenía una lumbociatalgia anterior de las raíces inferiores, que ya estaban lesionadas. Tenían cierto grado de lesión. Para mejorar su situación se liberaron. Durante el proceso de liberación se puede producir una lesión. El tejido nervioso es muy sensible y muy complicado de liberar. Puede haber lesiones de las raíces al manipularla. Ella cree que fue por la manipulación al liberarla. La lesión. En esa zona no está el tornillo. El tornillo no está donde se liberan las raíces. Se localizan las raíces, los discos y confirmar que quedan libres, pero ello es independiente del tornillo. Las secuelas tienen que ver que durante la operación se produce una lesión, pero no con los tornillos. Es por la liberación. Esa lesión nerviosa puede ser de la operación. La neurológica explicaría la cojera. Si se alteran las fibras motoras, por lo que produce cojera.

TERCERO.- Los criterios de resolución de la presente cuestión litigiosa.

Debemos analizar la actuación de la administración sanitaria en relación con el caso concreto, pero partiendo evidentemente de las premisas generales que sobre esta materia se vienen estableciendo.

3.1º.- La responsabilidad patrimonial en la prestación sanitaria. La STS, secc. 5ª, de 15 de Marzo de 2018 resume la doctrina jurisprudencial y legal aplicable cuando señala que " La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que «la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico". Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla."»

Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que «no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente» - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que «la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible» -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba:

«(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/0 . 00 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)».

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 , nos recuerda que <

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".

Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido>>.

3.2º.- Carga de la prueba en las reclamaciones por deficiencias en la prestación de asistencia sanitaria. Atendiendo al art. 217 LEC hay que señalar que le corresponde, por norma general, a la administración conforme al art. 217.7 LEC la acreditación de la corrección de la prestación sanitaria, siendo que es el demandante quien debe destruir la acreditación que haga la administración y, a su vez, acreditar el nexo de causalidad entre el evento dañoso y el daño, ambos también objeto de prueba.

En este sentido la STS de 19 de Mayo de 2015 ha señalado en lo que a la carga de la prueba y documentación de las actuaciones se refiere que "... Constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no aportó a las actuaciones. En estos casos, hemos señalado ( sentencias de 2 de enero de 2012, recaída en el recurso de casación núm. 3156/2010 , y de 27 de abril de 2015, recurso de casación núm. 2114/2013 ) que, en la medida en que la ausencia de aquellos datos o soportes documentales " puede tener una influencia clara y relevante en la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo ocurrido ", cabe entender conculcada la lex artis, pues al no proporcionarle a los recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido acreditar la existencia del nexo causal..."

Igualmente la STS de 3 de Octubre de 2014 señala que "... Téngase en cuenta que a tenor de nuestra jurisprudencia dictada en la aplicación e interpretación del artículo 217 de la LEC , en concreto en su apartado 7, que ha de estarse, en el reparto de la carga de la prueba, a la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el proceso. De modo que es la Administración quién tiene en este caso atribuida la carga probatoria, y es, por tanto, a ella a quien perjudica dicha ausencia de prueba."

En el mismo sentido hay que señalar que es absolutamente necesario para apreciar este tipo de responsabilidad la infracción de la lex artis, tal y como se reconoce en la STS de 10 de Julio de 2012 cuando se afirma que "...Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos", la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada "lex artis". O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario. La aproximación, en fin, a uno de responsabilidad por funcionamiento anormal, sobre todo en la denominada "medicina curativa".

3.3º.- La "prohibición de regreso" como regla esencial en este tipo de procedimientos. Es necesario recordar, como hace la STS de 11 de Julio de 2017 que las condiciones del diagnóstico han de ser valoradas conforme a las circunstancias del momento en que se había de hacer ese diagnóstico y no conforme a la información que en el momento de la sentencia y tras el curso causal, generalmente fatídico o perjudicial se ha desarrollado, pues ello sería crear o valorar condiciones y circunstancias inexistentes o una realidad que nos sería tal.

Así dice la mencionada sentencia que " (...) la doctrina jurisprudencial de la "prohibición de regreso" ( SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15/febrero/2006 , 7/mayo y 19/octubre/2007 , 29/enero , 3/marzo o 10/diciembre/2010 , 20/mayo y 1/junio/2011 , por todas), que impide sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente, ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias concurrentes en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban."

3.4º.- El retraso diagnóstico y la pérdida de la oportunidad. La esencia de la reclamación es la pérdida de la oportunidad de tratamiento que le hubiera podido curar o evitar el fatal desenlace, debido al retraso en la activación de los recursos médicos que dicen los reclamantes que el causante sufrió.

Analiza estas cuestiones la STS, secc. 5ª, de 20 de Marzo de 2018 cuando dice " la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada " pérdida de oportunidad " se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 : < sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 -, entre otras, se dijo: < Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores":

Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008: "La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)>>.

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma". En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ("un régimen especial de imputación probabilística", atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 )".

CUARTO.- Consideraciones de hecho y la atribución de responsabilidad.

Hemos de comenzar señalando algunas cuestiones sobre la imputación de resultados que aquí se hacen:

I.- En primer lugar hay que tener por acreditado que la opción por el tratamiento quirúrgico de las lesiones, una vez que el tratamiento conservador había fracasado, es conforme a la lex artis. En ello no hay duda técnica o pericial siendo perfectamente expuesto por todos los médicos que atendieron a la demandante y los peritos que han informado sobre esta cuestión.

II.- En segundo lugar no es cierto que no existieran actuaciones previas a la operación. Así se dice en el informe pericial de la dra. Sabina cuando afirma " En 2010 se hace radiografía que muestra lisis de arco posterior de L5 con espondilolistesis grado II L5-S1 sin inestabilidad, con discopatía L5-S1, y RM que informa de lumbarización de S1, anterolistesis grado I S1-S2 cambios degenerativos, probable espondilólisis y disminución de calibre de ambos forámenes de conjunción. Se completa estudio con telerradiografía y se actualiza RM. Al no mejorar con tratamiento farmacológico y rehabilitador se ofrece tratamiento quirúrgico para realizar artrodesis lumbosacra".

III.- Sobre la cuestión anterior, cabe decir que no nos consta cuál es el "periodo de vigencia" de estas pruebas previas. Desconocemos por qué o en base a qué criterio científico o protocolo se requeriría de renovación de las mismas o con qué antelación. La realidad es que los testigos nos han explicado que las modificaciones son mínimas y de escasos milímetros en el caso de que las mismas existan y que en esta operación las pruebas preoperatorias eran suficientes.

IV.- En relación con la necesidad de una RMN cabe decir que no se acredita tampoco. Así los dos informantes de la demandante no son especialistas ni nos consta su experiencia en este tipo de casos, mientras que todos los médicos (del servicio de traumatología y del servicio de cirugía) nos han dicho que no es necesaria para la determinación de la posición de las estructuras blandas. Desconocemos en base a qué se puede establecer esta exigencia.

V.- Sobre la insuficiencia de medios personales en el quirófano no se aprecia. Desconocemos en base a qué se argumenta en dicha forma en la demanda, pero parece más adecuado las consideraciones de los demandados de ponerlo en relación con las características del paciente y de la operación, así como con la gravedad del caso que obtenerla de una manera clara e indubitada.

VI.- No constan defectos en el equipamiento médico. Se ha dicho, por personal experto (a diferencia del perito de la demandante) que el equipo de neuronavegación fue utilizado. Se apoyan en los protocolos quirúrgicos que constan en autos. Lo han dicho igualmente los testigos. Por otra parte la ausencia de utilización de los sistemas de neuronavegación que, al parecer sólo están en grandes hospitales, y que no impidió un control de la introducción de los tornillos a través de las técnicas de las que se disponía y que no consta que fuera determinante tampoco de la misma.

VII.- Por otra parte no consta que el hecho que excediera el tornillo de la cavidad tuviera ningún tipo de relación con cualquiera de las complicaciones que señala la parte demandante. Tampoco que tenga ningún tipo de efecto, tal y como se ha declarado también en la vista porque no se encuentra en la región donde puede provocar esa protrusión. Por tanto su retirada tampoco parece que sea una falta de la lex artis.

VIII.- En cuanto a la existencia del TAC dentro de quirófano, cabe decir, que más allá de la colocación de este tipo de máquinas, no puede hablarse de su falta cuando se da por hecho que el TAC se hizo ante la sospecha de daño al vaso sanguíneo y, precisamente, la rapidez en la detección e intervención de la complicación permitió la recuperación de una situación potencialmente mortal. No hay acreditación de relación de ningún tipo, pues el TAC determinó la existencia del sangrado y su curación fue sin secuelas (en relación al sangrado), según consta en los informes que antes hemos podido determinar.

IX.- Sobre la situación que describen los testigos de nervios o tensión en los aledaños del quirófano y la sala del TAC no tiene relación alguna con los hechos. Fue llevada a cabo y produjo los efectos. No se señala ningún tipo de relación con la situación en la medida en que la complicación del vaso sanguíneo fue correctamente controlada.

X.- Las complicaciones se encontraban descritas en el consentimiento informado que consta en los autos y firmado que analizaremos en extenso posteriormente.

En conclusión no podemos entender que exista ningún tipo de quiebra de la lex artis ad hoc en el presente caso.

QUINTO.- Sobre el consentimiento informado y sus exigencias.

5.1º.- Legislación aplicable. Así recordemos que el derecho a la información es básico y presupuesto de la corrección del consentimiento a la intervención médica. En este sentido el art. 4 de la L. 41/2002 señala que 1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias. 2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad. 3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle.

El art. 8 de la L. 41/2002 señala que 1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. 2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. 3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud. 5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento.

El contenido de este consentimiento informado también viene determinado en la ley, concretamente el art. 10 de la misma señala que 1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad. b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente. c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención. d) Las contraindicaciones. 2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente.

3.1.II.- La normativa autonómica de desarrollo que es la LDDSCM esencialmente, reproduce en términos muy similares la normativa básica, pudiendo a estos efectos señalar el art. 9.2 de esa ley que señala que La información debe formar parte de todas las actuaciones asistenciales, permitiendo comprender la finalidad y la naturaleza de cada intervención, así como sus riesgos y consecuencias.

El art. 16 LDDSCM nos dice " 1. La información que se facilite al paciente antes de recabar su consentimiento será comprensible, veraz y suficiente, objetiva y adecuada al procedimiento. El encargado de facilitar la información será el profesional sanitario responsable de la asistencia, el que practique la intervención o aplique el procedimiento. 2. La información se facilitará, por regla general, de forma verbal. Será comunicada por escrito en los casos previstos en el apartado 3 del artículo 18. 3. La información se facilitará con la antelación suficiente para que el paciente pueda reflexionar y decidir libremente. 4. La información que se proporcione al paciente deberá incluir, al menos: a) Identificación y descripción del procedimiento. b) Objetivos del procedimiento. c) Beneficios que se esperan alcanzar. d) Alternativas razonables al procedimiento. e) Consecuencias previsibles de su realización. f) Consecuencias previsibles de la no realización. g) Riesgos frecuentes. h) Riesgos poco frecuentes, cuando sean de especial gravedad y estén asociados al procedimiento por criterios científicos. i) Riesgos y consecuencias en función de la situación clínica del paciente y de sus circunstancias personales o profesionales. j) Contraindicaciones".

El art. 18 LDDSCM señala que 1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento del mismo, manifestado libre y voluntariamente una vez que, recibida la información adecuada, haya valorado las opciones propias del caso. 2. La prestación del consentimiento informado es un derecho del paciente y su obtención un deber del profesional sanitario responsable de la asistencia al mismo. 3. El consentimiento será verbal, por regla general. Se prestará por escrito en los casos de intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y en los procedimientos que impliquen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. 4. Siempre que el paciente haya expresado por escrito su consentimiento informado, tendrá derecho a obtener una copia de dicho documento.5. En la historia clínica de los pacientes deberá constar la información facilitada a los mismos durante su proceso asistencial y el carácter de su consentimiento. 6. El paciente tiene derecho a revocar libremente su consentimiento en cualquier momento sin necesidad de expresar la causa, debiendo constar dicha revocación por escrito en la historia clínica.

5.2º.- Sobre el contenido del consentimiento informado. Dice la STS de 22 de junio de 2012 que "...Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos." (...) Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , Sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) manifiesta en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario. No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar. Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento" (FJ 8º y 9º)"

Por tanto la omisión parcial del contenido exigible se consideraría una infracción autónoma de la lex artis, siendo que la información de ese consentimiento debe ser ponderada conforme a las circunstancia de cada una de las intervenciones a realizar y atender a los riesgos riesgos habituales, pues como dice la STS de 21 de Diciembre de 2012 "..."que la información previa a la actividad médica no puede ser excesiva, ilimitada, ya que de lo contrario puede contrarrestar la finalidad de la misma. Pretender que en la información previa se constaten todos y cada uno de los riesgos y posibilidades existentes supone -por exceso- contravenir los principios de la norma, ya que el mismo no se adapta a la claridad, concreción y exigencia de adaptación a los conocimientos de aquellos que lo reciben".

Se impone a la hora de determinar su alcance atender a lo que resulta legalmente exigido y así lo ha señalado la STS de 27 de Mayo de 2013 cuando afirma que "... El contenido del consentimiento informado comprende transmitir al paciente, es decir a la persona que requiere asistencia sanitaria todos los riesgos a los que se expone en una intervención quirúrgica precisando de forma detallada las posibilidades, conocidas, de resultados con complicaciones. De esa manera se refuerza el derecho a la autonomía del paciente..."

SEXTO.- Consideraciones del caso sobre el consentimiento informado.

No compartimos tampoco la existencia de vicios o defectos en el consentimiento informado del que disponemos y que informaba de las dos complicaciones que aquí se dieron. Por una parte la complicación vascular y, por otra parte, la complicación neurológica o radicular.

6.1º.- La demandante señala en su demanda que no se ofreció información sobre las alternativas, a lo que primero hay que señalar que razonablemente no las había (tal y como han informado en el expediente los médicos y consta también en la pericial de la demandada). La operación se hizo, esencialmente, como una respuesta al fracaso del tratamiento conservador previamente utilizado. Tras ese fracaso no existían alternativas viables y razonables acreditadas en autos en el presente caso. No se ha acreditado nada en contrario y unos documentos estandarizados no suponen prueba de la existencia de alternativas en el caso concreto.

Pero es que, además, el art. 10 de la ley 41/2002 es diferente del antiguo art. 10.5 de la Ley General de Sanidad que interpretan las sentencias que cita la demandante y con algún tiempo ya. El nuevo precepto, que deroga el antiguo, no exige de manera expresa y concreta esa información sobre alternativas, sino que la integra en el conjunto de información suficiente o relevante para decidir. Sí lo exige la legislación castellano manchega, lo que supone que es un requisito ad maiorem, pero nunca el núcleo de ese derecho a la autodeterminación que sólo corresponde establecer al Estado ( art. 149.1.16 CE).

Como hemos dicho, por tanto, ni consta que hubiera otras alternativas, ni que esta infracción per se lleve a considerar una infracción del deber de obtener el consentimiento debido.

6.2º.-En relación a los riesgos de alteraciones psiquiátricas cabe decir que no puede informarse de algo que no deriva de la operación, sino de la situación posterior. Es decir no se puede exigir que se informe de daños de naturaleza psicológica cuando estos daños son eminentemente subjetivos y derivados no de la operación o sus complicaciones, sino del estado en que pueda derivar de aquellas, que es lo que según los informes psiquiátricos, es la causa del estado de la misma. Desde esta perspectiva todo acto médico con potenciales consecuencias puede provocar daños psicológicos o psiquiátricos, lo que hace un riesgo implícito y no concreto de ningún acto médico. No hay relación de causalidad y no puede exigirse que en todo consentimiento informado se informe de los riesgos derivados no del propio acto médico, sino de las consecuencias de dicho acto médico. Para empezar dichas consecuencias son impredecibles y desconocidas (objetiva y subjetivamente) en el momento del consentimiento y supondría una información que nada añadiría en ningún caso, al ser común y general sin especificación alguna la posibilidad de trastornos psíquicos o psiquiátricos derivados del estado en que pueda quedar una persona como consecuencia de la operación. No se ajusta a los pronunciamientos sobre el contenido del consentimiento informado que hemos expuesto anteriormente (apartado 5.2 de la presente).

6.3º.- En conclusión no se aprecian defectos de tipo alguno.

SÉPTIMO.- Pronunciamientos, costas y recursos.

7.1º.- Desestimo el recurso contencioso administrativo presentado y que dio lugar a los presentes autos ( art. 70.1 LJCA).

7.2º.- No procede la imposición de costas al existir en este tipo de procedimientos dudas de hecho derivado de la pluralidad de pruebas técnicas y pareceres periciales.

7.3º.- La presente resolución es susceptible de apelación ( art. 81.1 LJCA).

Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que me confiere la Constitución Española,