Sentencia Contencioso-Administrativo 217/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Toledo nº 1, Rec. 307/2021 de 07 de agosto del 2023

PRIMERO.- De las alegaciones de las partes.

1.1º.- La demanda. La demanda expone varias líneas de desacuerdo argumental y articula sus pretensiones en base a ellas, que en síntesis, se refieren:

a.- A que no puede hablarse en concepto alguno de una pérdida de la oportunidad, sino de una quiebra de la lex artis en todo caso, siendo improcedente la disminución de la indemnización que se practica en la resolución aquí impugnada.

b.- Que resulta improcedente la inadmisión de la reclamación de los hijos porque, a su juicio, no había prescripción del derecho en el momento en que se hace atendiendo a las peticiones documentales y a la paralización de los datos del COVID.

c.- Afirma en sede de fundamentación jurídica que el nexo causal con la muerte del paciente es claro y que no se trata de ningún tipo de pérdida de la oportunidad, sino de un caso de mala praxis ordinaria.

En base a ello establece las indemnizaciones que se reclaman razonadamente tanto en el cuerpo de la demanda como en el suplico de la misma.

1.2º.- La contestación de la administración. La administración da por reproducida la resolución y entiende que la misma es conforme a derecho, pues para ella resulta palmaria la existencia de una pérdida de la oportunidad y, con ello, la disminución de la responsabilidad patrimonial derivada. En relación con los hijos entienden que no hay interrupción de la prescripción más allá de los plazos de COVID y que, por ello, aún computándolos, la misma estaría caducada en el primer momento en que se presenta.

1.3º.- La contestación de la mercantil aseguradora. Afirma que la resolución es conforme a derecho y pone el acento en que en el momento del ingreso y en base al triaje la situación hemodinámica de la paciente era estable, por lo que no puede hablarse de error de diagnóstico, sino de un mero retraso en la actuación que también se debió a la situación basal de la paciente y que cuando la misma se produjo fue plenamente correcta y acertada. Afirma igualmente que la reclamación de los hijos es extemporánea y que, por ello, carecen de legitimación activa para actuar en el presente procedimiento.

SEGUNDO.- Los hechos y el expediente administrativo. La prueba practicada.

I.- Expediente administrativo.

2.1º.- Se inician las actuaciones con la presentación en fecha de 20 de Noviembre de 2019 (f. 14) de la reclamación por parte únicamente de Ceferino " en su propio nombre y derecho" (f. 16). En la misma se hace un relato de hechos muy similar al que se recoge en la demanda.

Aportaba el certificado de fallecimiento (f. 19) y varios informes, alguno de los cuales es anterior a los hechos y sobre los hechos, incluyendo el de éxitus (f. 25 a 27).

2.2º.- Tras ello comienza la instrucción del procedimiento para lo cual se solicita tanto la historia clínica como diferentes informes de los servicios que la atendieron (f. 31):

I.- en relación con la historia clínica se puede ver como a las 19:29 horas del día 30 de Abril de 2019 la causante se acercó a urgencias del Complejo Hospitalario de Toledo quejándose de dolor torácico inespecífico (f. 32) estableciendo un triage III, siendo que a las 21:06 horas hay otro que la clasifica en el II y que habla de disconfort torácico, quemazón en el pecho y presión en el pecho. Dice igualmente (f. 33) que arrastraba disnea de 4 días y que comenzó por la mañana con dolor torácico que irradiaba, se puede ver como se le hace un EKG y la misma no aparece (así consta como se habría "fugado", f. 39 a 47 no apareciendo tampoco ningún familiar en la sala de familiares y se la llama en diferentes ocasiones).

Posteriormente, al parecer cuando ya se la localiza, se la traslada a la unidad coronaria por parte de medicina interna (f. 52), procediéndose a certificar el éxitus a las 1:55 horas del 1 de Mayo de 2019 (f. 53 y 54) tras intentos de tratamiento y reanimación que no tuvieron éxito.

Se recoge un resumen de ello en las páginas 102 y 103 del expediente, realizado por la inspección médica.

II.- El informe de medicina intensiva nos dice que se iniciaron las actuaciones por inicio de dolor agudo centrotorácico asociado a disnea y cortejo vegetativo (f. 58) y que cuando ingresó en intensivos lo era por shock cardiogénico secundario a un síndrome coronario agudo. Tras ello ofrece la descripción de las operaciones y actuaciones que se llevaron a cabo para intentar, sin éxito, revertir la situación de la paciente.

III.- El informe del servicio de laboratorio hemodinámico se hace eco también del lapso temporal entre las 19:26 horas y las 21:06 horas en el que no se pudo encontrar a la mencionada paciente y que allí se les avisó del caso a las 21:20 horas, entrando a las 22:30 horas. Informa de oclusión crónica de la coronaria derecha y oclusión subtotal de la izquierda (f. 70). Se realizaron diversas operaciones de choques eléctricos, suministro de adrelina y actuaciones de reascularización obteniendo cierto éxito, aunque habla de una enfermedad basal grave. Cuando se traslada a la UCI hay un bloqueo completo en el corazón y se produce el fallecimiento pese a las maniobras de reanimación.

IV.- En el informe de coronariagrafía se señala que no se valora adecuadamente a la paciente hasta las 21:06 desde su entrada a las 19:26 horas (f. 71), entrando a las 22:30 horas en hemodinámica, y concluyendo la existencia del shock cardiogénico, la oclusión de cd proximal, suboclusión de tronco con calcificación severa (f. 72).

V.- La inspección médica emite informe sobre la cuestión relativa a la falta de localización de la causante (f. 76) y en el mismo se puede ver que se ubicó tras su triage en un box de medicina interna, no anotándose por el personal sanitario esta cuestión, por lo que pasó desapercibida su presencia allí, pese a los intentos de localización, por lo que se consideró su alta por fuga. Cuando se detecta la presencia de la paciente en los boxes a las 21:06, se inicia la actuación y la atención respecto de la misma.

2.3º.- El procedimiento se vio afectado por la paralización de los plazos derivada del Estado de Alarma (ff. 98 y 104) entre el 14 de Marzo de y el 4 de Junio de 2020 conforme a los Reales Decretos de declaración y prórroga del mismos de los que se aporta copia en el expediente.

2.4º.- Junto con las alegaciones propias del trámite de audiencia en las que no se hace referencia a los hijos en el mismo (ff. 111 a 113), se hacen alegaciones por parte de la aseguradora y se aporta un informe pericial por esta y que obra en los folios 129 y ss. El mismo señala, tras repasar la historia clínica y los informes que:

a.- Que la patología que tenía la causante era un síndrome coronario agudo que tiene diversas posibilidades en cuanto a su gravedad y consecuencias, pero que se manifiestan en un mismo sentido, que es con dolor torácico (f. 133). Igualmente explica que el shock cardiogénico es una situación que se produce cuando el corazón no puede bombear suficiente sangre y colapsa el sistema circulatorio, asociando una alta mortalidad a esta situación (30/40 % de los pacientes con la misma).

b.- Que la paciente presentaba diabetes, que es uno de los mayores factores de riesgo de este tipo de enfermedades (f. 134), pero no tenía antecedentes cardiacos. Había sido atendida por esta situación el día 25 de Abril de 2019 remitiéndose a su domicilio y a un estudio más profundo a través de un holter.

c.- Explica la atención recibida y, más allá del retraso de aproximadamente una hora que aprecia (f. 134), describe y entiende correcta la atención que recibió.

d.- En sus conclusiones se afirma la corrección de la atención prestada, si bien, se pone de relieve el retraso de una hora en la prestación de la atención médica y el empeoramiento que se produjo en este periodo (f. 136).

2.5º.- Con posterioridad y tras diversos trámites se puede ver como se aporta un informe pericial de valoración de daños por parte de la aseguradora (f. 166 y ss.). En la misma, y tras analizar la historia clínica y el resumen de aquella que hace el informe pericial sobre la praxis médica, señala que el retraso en la atención aumenta la mortalidad en un 45 % por pasar de ser un síndrome estable a uno inestable (f. 172). Señala, igualmente, que su situación de oclusión de las arterias coronarias empeorarían su situación, por lo que entiende que la mortalidad sería del 65 %.

2.6º.- En fecha de 25 de Febrero de 2021 se presenta la reclamación por parte de los hijos de la causante (ff. 174 y 175), que no habían reclamado hasta esa fecha y aportando diversa documentación sobre estas cuestiones.

2.7º.- Tras ello se realiza la propuesta de resolución por parte de la instrucción en la que propone la estimación parcial en base a dichos informes. Sí es relevante que la instrucción comparte el hecho que pone de relieve la peritación de la aseguradora cuando afirma que en el momento del triaje la situación no requería atención inmediata para la misma (f. 218).

2.8º.- El informe jurídico sobre la reclamación es donde se pronuncia sobre la reclamación ulterior de los hijos, señalando que la misma es individual (f. 229) y que, por tanto, no se había realizado en tiempo, aceptando en el resto la meritada propuesta de estimación parcial.

2.9º.- El informe del Consejo Consultivo no aporta novedad alguna, más allá de entender prescrita la reclamación de los hijos (f. 245 y 246) y entender que no puede reclamarse más cuantía después del trámite de audiencia por parte del promotor (f. 245). En el folio 254 se acepta que la demora se debió a los fallos del personal auxiliar del hospital y que tuvieron incidencia en el resultado final.

2.10º.- La resolución acepta tanto la propuesta como el dictamen del consejo consultivo que, a su vez, incorporan las razones de los informes y documentos anteriormente analizados.

II.- Prueba practicada en el proceso judicial.

2.11º.- El demandante aportó informe pericial elaborado por el Dr. Joaquín. En el mismo, una vez más, se procede al resumen de los hechos y señala, como cuestiones más relevantes:

I.- Que según se deduce de los informes clínicos y administrativos aportados, la paciente llega a urgencias sobre las 19.30 realizándose un primer triage tipo 'III por dolor torácico inespecífico, se le realizaron constantes habituales pero no se realizó un electrocardiograma, a pesar de lo cual la paciente fue enviada a boxes, donde permanece sin asistencia durante un periodo superior a los 90 minutos, por falta de precisión en la localización de la paciente por parte del personal auxiliar como consta en informe del Coordinador médico del Servicio de Urgencias, donde se produjo el evento.

II.- Del retraso en la atención en una patológica "tiempo- dependiente", se deriva un resultado dañoso no asumible por la paciente por cuanto, la tipología intervención aumenta el riesgo en función de la demora en su asistencia, en mayor proporción que las enfermedades o padecimientos previos del paciente.

III.- En sus conclusiones señala especialmente que " a nuestro entender queda ACREDITADO el NEXO CAUSAL DIRECTO entre la inacción llevada a cabo en urgencias con falta de coordinación o descuido y el DESPROPRORCIONADO RESULTADO de la misma: óbito de la paciente" y también que " Que teniendo en cuenta que la mortalidad -tras cateterismo cardiaco- depende sensiblemente del estado en que se encuentre el paciente en el momento de realizarle la prueba, debemos entender que la paciente se encontraba en estadio Killip I en el primer triage, por tanto el riesgo de mortalidad es inferior al 5% (6% en mayores' de 75 años) y solo puede detraerse en nuestro criterio esta porcentaje del montante indemnizatorio que resulte de aplicar a este supuesto -la normativa contenida en el Capitulo 'II de -la Ley 35/2015 actualizado a la fecha del evento".

III.- La prueba practicada en el acto de vista.

2.12º.- Joaquín. Tiene todo el informe y la historia clínica. Entra en urgencias el 30 de Abril y no se le realiza el ecocardiograma. El triaje depende de cada comunidad autónoma. El triaje es la clasificación o priorización de la gravedad. Se hace a través de modelos previamente analizados. Aquí se hace el sistema de triaje español con modulación andorrana. Normalmente están categorizados en cinco categorías para etiquetar a un paciente que entra por la puerta de urgencias. A Amalia se le categorizó la categoría tres, que es aquella que puede demorarse hasta 30 minutos, según el sistema español de triaje. Dice en su informe que la patología es médico dependiente. Tiempodependencia es una valoración de determinadas enfermedades que, de alguna manera, empeoran claramente si se deja pasar el tiempo. Depende de la gradación. Para eso en España se hacen los códigos. Son las patologías tiempo dependientes. Se realizan los códigos. Aquí es el código corecam. Lo que hacen es disminuir el nivel de asistencia y hacer una asistencia multidisciplinar. La enfermera aprieta el botón y se pone en funcionamiento. Se tenía que haber calificado de otra manera. Claramente, de inicio, un dolor torácico con antecedentes de diabetes, exige un electro. Eso determina un nivel 2. Eso significa un electro y no más de 5 ó 7 minutos por el médico. Él es médico que trata las tipologías tiempo dependientes. La urgencia no es una especialidad aún. El trabajo en la primera faceta es ser intensivista en una UVI móvil que se dedica a eso. Lleva ejerciendo la actividad durante 30 años. Está casi jubilándose. Se dedica fundamentalmente a la patología tiempo dependiente. Esencialmente ictus, infartos, corecam, traumatismos variados, accidentes de tráfico, accidentes laborales, arritmias, aorta grave... Son medios acordes con la actividad. El tiempo y el retraso de 90 minutos, a su juicio, es desencadenante de la agravación que supuso que no se tomaran las medidas necesarias para salvarle la vida. Se tenía que haber realizado la acción antes. A partir de las 21:30 o las 22:00 horas se adoptan decisiones adecuadas, pero el estado se ha agravado. La situación está muy debilitada y muy dañada. A su juicio el no realizar el electrocardiograma es muy complejo. Es el desencadenante. El protocolo del mismo hospital exige la realización de un electrocardiograma con un dolor en urgencias. No se puede valorar de otra forma el dolor torácico. También la omisión o la pérdida del paciente. El no tener conocimiento en la institución hospitalaria. Si a la entrada en urgencia no se hace un triaje correcto y no se hace un electrocardiograma. En el fondo el desencadenante de la muerte es la falta de prueba y la incorrección del triaje. También es demorar una hora y media la atención en un paciente con infarto. Cuando entró son las constantes que tomaban las enfermeras, que no estaba en shock. Podía haberse adoptado. Podía haberse realizado la prueba. En ese momento, cuando entra en urgencia, con ese síntoma, el porcentaje de fallecimiento es inferior al 5 %. Está por debajo del 5% el fallecimiento en el estado en que entró a las 19:30 horas. El hecho que la paciente tuviera padecimientos anteriores no es determinante. Nadie hay sano que se le haga un cateterismo. Las estadísticas se hacen en pacientes con problemas. Es el 5 % máximo en 30 días. Los condicionantes no son determinantes. No altera mucho la mortalidad la diabetes. La causa del fallecimiento fue el paso del tiempo y un shock cardiogénico. Tuvo un reinfarto sobre la zona tratada. La atención médica se hizo correctamente. Se puede comprobar la dificultad. El internista, cardiólogo, intensivista y hemodinamista son intervinientes en el proceso. Si se hubiera cogido antes, se hubiera podido hacer algo más y se estaría en las estadísticas generales. No se valora adecuadamente el triaje. Después se pierde el paciente en el pasillo. En el informe de coronografía, se dice que no se valora adecuadamente. No se ha valorado adecuadamente.

La actora no tenía obstrucción coronaria. Eso no es suficiente para decir que tenga una afectación en la vascularización. Esa patología dos horas después se pudo generar. Si se llega al cateterismo. No hay sesgo por enfermedad. Es muy poco frecuente que entren pacientes sanos en el cateterismo. La placa de ateroma puede llevar años y generar el daño en un minuto. Lo otro puede ser el daño. El riesgo de mortalidad que tenía cuando se le interviene a las 21:30 es del 50 %. Debe ser analizada y tratada con los estándares del hospital donde se la trata. Él cree que estaba en el nivel uno del triaje.

El estado real de la paciente era más grave que el que se trió. El porcentaje del quili 1. Cree que tenía el 5 %. Tiene una mortalidad muy pequeña. En el momento en que se hace el retriaje, se ha aumentado un 50 % de la patología. Cuando le realizan un nuevo triaje tiene un quili 4. Ha cambiado toda la esencia.

2.13º.- María Esther. Ha examinado el expediente junto con el doctor compañero. La entrada en urgencias. Todo está en antecedentes. Entra por dolor torácico. En urgencias ocupa casi el 50 % de lo que entra en urgencias. Se intenta hacer un diagnóstico diferencial. Primero se ha de pensar en la naturaleza isquémica. En la primera intervención, cuando la paciente acude a urgencias, ellos tienen un manual (5ª edición) donde se actualizan los protocolos. El manual torácico es uno de los protocolos más incidentes. Hay que realiza en los cinco o diez primeros minutos historiarle y hacerle la anamnesis y lo que es el tercer escalón o pauta, realizar un electrocardiograma. Es lo que todos conocen con las doce derivaciones y nos va a decir qué es lo que está pasando en nuestro corazón. Es para detectar el infarto agudo de miocardio. No consta que se le hiciera ese simple electrocardiograma básico inicial y que el hospital tiene en su protocolo hacerlo. No se le hace el electro y secundariamente a esa carencia es llevada a una clasificación de poca urgencia. En un triaje de prioridad supone mucho tiempo y no se llama a especialistas. Se lleva a un box y se olvida durante más de 90 minutos. No saben o no contestan. Obviamente no ha sido en ese primer triaje valorada de una forma adecuada y no recibe los cuidados que una patología tiempodependiente como son las cardiacas requieren. Así lo dicen todos los protocolos. La gran demora en la activación del código tiempodependiente lleva a una situación nefasta cuando se localiza a la paciente, se vuelve a valorar y se considera que está fuera de un control de sala de urgencias, pone en marcha el protocolo de infartos, llama a coronarias y está informando sobre la insuficiencia cardiaca. Ha pasado a un shock cardiogénico. El propio hemodinamista ya no sabe qué hacer con la paciente de un kilic uno a uno 4. No funciona el ventrículo izquierdo, se hace todo lo posible, pero no se puede revertir. Es una situación nefasta porque no se hace lo que básicamente se hace en toda sala de urgencias cuando dice que le duele el pecho. Se tiene que hacer la batería de pruebas básicas que el propio protocolo del hospital recoge. No se hace lo mínimo que es el dolor torácico. Lo exige cualquier protocolo. Está vigente en el hospital de Toledo el manual. Es el protocolo del hospital de Toledo para el dolor torácico. El retraso de 90 minutos es determinante para lo que sucedió. Se está en una clasificación tiempodependiente. Todo lo que haga va a ser vital. Es como el código ictus o de parada. Cada minuto que pasa es un robo u obstrucción que le lleva a la coronaria. Si es antiagregada, simplemente con una aspirina. Se podía evitar que se pusiera peor el trombo. No se puede hacer nada después. Es tiempodependiente. Se tiene que hacer ya. Lo hacen antes. No se puede demorar. La demora de 90 minutos es imperdonable. Cuando Amalia entra en urgencias con ese diagnóstico no se valoran los síntomas. Es dolor torácico inespecífico. Ni siquiera se le hace la prueba básica que es el electro. Se le hace la prueba y se le pasa. Había un médico. Toda esa cuestión, no tipificar en el momento dado como presunto infarto al ponerle el adjetivo de inspecífico. Como médico perito, cree que existe una relación de causalidad entre la cuestión y el fallecimiento. Si hubiera sido tipificada correctamente y de riesgo, se hubiera realizado correctamente. El propio protocolo tiene articulado. Se le tenía que pasar para valoración. Ese dolor inespecífico sin electro es imperdonable. No tiene duda sobre ello. Cualquiera que haya hecho urgencias, debe llevar asociado el electro por esa sencilla razón. Muchas veces no puede ser isquémica, pero debe realizar la prueba. Más en un ambiente hospitalario como el de Toledo. Aunque el protocolo no lo dijese se debería hacer. Es una cuestión simple y básico, más en el hospital.

En el momento en que ya se le atiende tiene una clasificación de fallo cardiaco. La situación en la que estaba tenía hasta un ochenta por ciento.

2.14º.- Clara. Se ratifica el informe. No es cardióloga. Ha utilizado sobre ello. Cualquier médico puede consultarlo y ella es experta estadística para profesionales de la salud. No hay tanta diferencia entre el informe suyo y el adverso. El porcentaje de fallecimiento tendría hasta el 5 %. Ello no tiene duda porque es un dato internacional. Lo dice todo el mundo. Si se hace inestable, puede ser un 50 %. La diferencia entre uno y otro, es que ellos sólo tienen en cuenta el 5 % y no tienen en cuenta que puede ser el 50 %.

La mortalidad es de un 5 % y cuando fue vista por el médico es de un 50 %. Se trató y se le realizó una coronografía urgente. Se vio que tenía un vaso cerrado. Se vio que tenía uno afectado no se podía rebascularizar. Es un fallo del 50 %. Cree que ha tenido una pérdida del 45 % que es la diferencia entre el porcentaje de supervivencia que tendría al entrar y la que ha tenido cuando se le atiende. Le falló la electricidad del corazón. Tuvo un problema eléctrico. Tuvo otro fallo cardiaco eléctrico y le llegaron a establecer un marcapasos en la femoral. El último fallo eléctrico no fue recuperable. Dos de las tres arterias están totalmente obstruidas. LA arteroesclerosis se necesitan décadas. Se intentó rebascularizar y fue con un estén. Ello influye en el porcentaje de supervivencia. Se valoran criterios clínicos. Si tiene fiebre, frecuencia cardiaca... Hasta que uno no ve la arteria, no lo sabe. Se ve que se tenían dos no revascularizables. El estén tuvo éxito. Las diabéticas tienen problemas de circulación. Hay partidas con las que no está conformes.

La cuantificación. Ella no valora la praxis. Valora el daño de asuntos muy complejos que acuden con una patología y calcula las probabilidades. Eso luego lo cuantifica. No le consta que se hiciera electrocardiograma. Se tomaron las constantes vitales.

Cuando entra a las siete y media el porcentaje es del 5 %. La minoración la hace en el segundo estadio es cuando fue atendida. A las 21:06 ya fue atendida. Ahí se le diagnostica de infarto de miocardio. Se ingresa en la unidad coronaria. A partir de las 21:30 y a las 22:30 horas es cuando se determina. La estabilidad o inestabilidad son conceptos clínicos. Ella estaba estable y pasa a ser inestable. Podía haber seguido sin ser vista. Se le hace el tratamiento adecuado. Se le coloca el estén y tiene una parada y por motivos eléctricos. Se le coloca. Se vuelve a parar también. También había un problema eléctrico. Se produce la inestabilidad porque es propio de estas enfermedades. Sufrió una insuficiencia cardiaca aguda. Es inestable. No tenía hipotensión. No tenía la frecuencia alta. No tenía síntomas o signos. Con gastroenteritis hay síntomas o signos clínicos. La escala que se manejan es correcta, pero es clínica. Puede ser por otras cuestiones la estabilización. El que se haga una prueba no determina que se haga estable o inestable. A las 21 horas, se hace disconfor torácico y triaje nuevo. Hay cardiopatía. La mortalidad es mayor a lo que está contando. Sería un 35 %. El realizar un electrocardiograma o no, no hace que se inestabilice la paciente. Tuvo varios fallos cardiacos no por temas coronarias, sino por temas eléctricos. Las pruebas ni la empeoran o la mejoran. La mandaron cinco días antes a urgencias. La primera valoración es la de las 21 horas. La clasificaron como estable y la llaman y no la localizan. Era una diabética de larga duración, ya se había rebascularizado la pierna y los diabéticos tienen afectadas las microcirculación. Tienen así mismo unas arterias que los nutren. Tienen afectados las arterias y venitas. Por eso tienen tantos problemas de úlceras y extremidades. No es sólo un problema de que las arterias coronarias estuvieran atascados por dentro. La circulación estaba afectada en su conjunto. Amalia era una enferma de patología coronaria. Tiene ocluidas las tres arterias coronarias. Es severa. Cuestión distinta es que no haya dado manifestaciones. Entró en urgencias con un síndrome coronario agudo. Es a posteriori cuando se analice. Hay un empeoramiento.

TERCERO.- Sobre la reclamación de los hijos y su inadmisión en vía administrativa.

3.1º.- Vamos a analizar en primer lugar la inadmisión de la reclamación formulada con posterioridad por los hijos que se explica en el fundamento quinto de la demanda. Afirma que se puede acumular la pretensión y que el juez debe pronunciarse sobre el fondo porque sólo nace cuando hay daño y se comprueba su ilegitimidad, lo que entiende que unido a los plazos ampliados por el COVID se encuentre la misma en plazo, entendiendo que es un daño continuado.

No se acepta ninguna de las alegaciones que se hacen por el demandante.

3.2º.- Pues bien, el plazo se regula en el art. 67.1 LPAC que dice " Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".

3.3º.- Una primera aproximación a la cuestión nos lleva a determinar que el daño debe reunir los requisitos del art. 32.2 LRJSP que dice " En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

3.4º.- En primer lugar vamos a determinar claramente las fechas ab initio:

I.- El daño se produce con el fallecimiento, esto es, el día 1 de Mayo de 2019.

II.- La reclamación se interpone por los hijos en fecha de 25 de Febrero de 2021. Con anterioridad sólo se habría reclamado por el padre y en relación a su propio derecho a ser indemnizado.

Los plazos administrativos estuvieron paralizados entre el 14 de Marzo y el 1 de Junio de 2020. Esto es algo menos de tres meses, por lo que la aplicación simple de esta suspensión no determina que se encuentre en plazo la reclamación de Febrero de 2021.

3.5º.- En un primer momento hemos de decir que no estamos ante daños continuados. Sirva la forma en que se han calculado. Son determinables ab initio porque la aplicación del baremo con la que se justifica puede hacerse el primer día desde que se produjo el luctuoso desenlace. No hay incertidumbre alguna de cuál va a ser ni el daño, ni el montante del mismo, por lo que no cabe mantener indeterminado algo que puede determinarse.

En este sentido la STS de 30 de Octubre de 2012 que dice que " En la Sentencia de 11 de mayo de 2004, recurso de casación 2191/2000 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso , Sección: 6ª, 11/05/2004 (rec. 2191/2000 ) Responsabilidad patrimonial. Daños permanentes. se recordaba una línea jurisprudencial con mención de las Sentencias de 17 de febrero de 1997 , 26 de marzo de 1999 , 29 de junio del 2002 y 10 de octubre del 2002 en el sentido de que "por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo. Ejemplo de un daño de este tipo, cuyo resultado lesivo queda determinado por la producción del hecho o acto causante, sería el de la pérdida de un brazo, o de una pierna. Se trata de daños que pueden ser evaluados económicamente desde el momento de su producción, y por eso el día inicial del cómputo es el siguiente a aquél en que el daño se produjo. Daños continuados , en cambio, son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un periodo de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos. O, como dice el artículo 145.2 de la Ley 30/1992 Legislación citada que se aplicaLey 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. art. 145 (14/04/1999) , para los daños físicos o psíquicos inferidos a las personas físicas, "desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas". Línea seguida posteriormente, en las Sentencias de 14 de julio de 2010, recurso de casación 5990/2008 , 22 de febrero de 2012, recurso de casación 2008/2011 ."

La doctrina, por tanto, en este punto, se encuentra perfectamente consolidada. Pero aún así, lo cierto es que la rica casuística puede mostrar supuestos en los que parezca difícil a primera vista encajarlos en las dos categorías antedichas. Nos encontramos en uno de ellos, sin duda alguna. La propia entidad de la patología motivada por la imprevisibilidad que proporciona la interacción de la naturaleza humana con componentes químicos, supone una enorme dificultad a la hora de fijar las secuelas y efectos del quebranto y, por tanto, conocer el alcance de la lesión.

Como con reiteración ha manifestado la Sala, por todas la Sentencia de la Sección Sexta de 18 de enero de 2.008, recurso de casación 4224/2002Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso , Sección: 6ª, 18/01/2008 (rec. 4224/2002 )Responsabilidad patrimonial. Daños permanentes. , existen determinadas enfermedades en las que no es posible una curación propiamente dicha, pues la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la " actio nata" , a la que nos hemos referido, desde la determinación del alcance de las secuelas, aún cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.

La doctrina de la "actio nata" permite mitigar estos efectos de imprevisibilidad en la determinación exacta del alcance de las secuelas, entendiendo que una vez establecidas de forma general aquellas secuelas derivadas del daño, debe entenderse que es posible el ejercicio de la acción, sin perjuicio que con posterioridad puedan ampliarse la reclamación o en su caso solicitar una reconsideración de las secuelas derivadas en relación de causa-efecto de la actividad administrativa.

De una manera más concreta señala la STS de 9 de Octubre de 2012 que "...síndrome post-polio, admitiendo que se está ante un nuevo diagnóstico que conlleva un nuevo agravamiento de la enfermedad. En este sentido, Sentencias de 27 de septiembre de 2006 ( rec. 584/2004 ), de 30 de septiembre de 2009 ( rec. 262/2007 ) y 29 de septiembre de 2010 ( rec. 172/2009 ). En ellas se recuerda que es doctrina jurisprudencial reiterada que en los casos de daño continuado, de altibajos, recaídas, de enfermedades crónicas o excepcionales de imprevisible evolución, el plazo de ejercicio de la acción queda abierto hasta que se concreten definitivamente las secuelas. Se habla de "secuelas posibles", "indeterminadas" que son aquellas cuya incidencia futura se desconoce. En estos casos el dies a quo o día de inicio del plazo de un año para reclamar se fija en el momento en que se conozca de forma definitiva el alcance o efectos del quebranto (cf. STS de 31 de octubre de 2000 ), es decir, «aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas» ( STS de 23 de julio de 1997 ), o desde que el alcance de las secuelas quedó definitivamente determinado ( SsTS de 23 de enero y 13 de marzo de 2003 y 21 de diciembre de 2005 , de 18 enero 2008Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso , Sección: 6 ª, 18/01/2008 (rec. 4224/2002 )Responsabilidad patrimonial sanitaria. ).

3.6º.- Es, por otra parte, evidente que estamos ante daños de naturaleza personal y que, por tanto, sólo pueden ser reclamados por aquellos que los sufren y sus herederos ( STS 249/2015, Sala 1ª, de 20 de Mayo; rec. 1134/2013), pues este juzgado discrepa en esto de la posición de las partes demandadas como ya hemos tenido ocasión de exponer en algún otro procedimiento al considerar que la lesión consolidada (este es concepto clave y supone la patrimonialización del valor resarcitorio) antes del fallecimiento se integra como un crédito frente al responsable (en este caso la administración) en la herencia conforme al art. 659 Cc.

El daño es individualizado respecto de cada uno de los perjudicados, más en los casos en que se plantea la utilización del baremo de tráfico. Para ello basta ver el suplico de la demanda antes transcrito y la individualización se basa en las propias características del daño causado que se individualiza en función de las circunstancias personales de cada uno de los perjudicados y su relación con el familiar fallecido. Por tanto aunque de un mismo hecho puedan surgir una pluralidad de afectados el daño a cada uno de ellos es individualizado y sólo al titular del mismo corresponde su reclamación.

Lo anterior tiene una perspectiva procesal. Si lo analizamos desde la óptica de la causa de pedir, la misma no es equivalente respecto de cada uno de los reclamantes. Coinciden, ello es cierto, los hechos base de la misma (el siniestro del que deriva). Sin embargo, la causa de pedir en un caso de responsabilidad patrimonial (o extracontractual en general) integra también los daños antijurídicos irrogados a cada uno de ellos. No coincide la causa de pedir entre el que reclamó primero y los que lo hicieron después porque la relación de cada uno de los perjudicados con el sujeto responsable de la indemnización, en este caso la administración, es diferente en función de las circunstancias que individualizan el daño que a ellos se les irroga (están reclamando un daño propio) y en función de la posibilidad de que efectivamente se haya perjudicado o no a estas personas. Por tanto no son los mismos daños y no tienen una misma causa de pedir, igual que no habría cosa juzgada en su vertiente negativa en caso de que se plantearan en diferentes procedimientos, aunque evidentemente están íntimamente entrelazados en cuanto a su origen y a los hechos que los determinan.

Por último no estamos ante una comunidad de propietarios sobre un mismo derecho acreedor ( art. 392 Cc), sino ante una pluralidad de titulares de un derecho diferente a ser indemnizados por los distintos daños irrogados a cada uno de ellos por un mismo hecho y que no están vinculados por ningún tipo de relación solidaria que permita entender que la reclamación de uno implica la interrupción respecto de los otros ( art. 1974 Cc). De ser algo en su conjunto sería una posición acreedora asimétrica (por tener un contenido diferente) y mancomunada en el que la reclamación de uno no suspende la de los otros.

3.7º.- En relación con la necesidad de pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones, hay que recordar que esa necesidad surge siempre y cuando la decisión administrativa que suponía un obstáculo al pronunciamiento sobre el fondo fuera incorrecta. Los daños y perjuicios sólo son considerables si la resolución que negaba los mismos por motivos de prescripción fuera incorrecta ( art. 31.1 LJCA), puesto que si la pretensión revisora no es procedente por ser conforme a derecho la prescripción declarada, el derecho se extingue por el lapso de tiempo y no cabe hablar del mismo en términos materiales.

3.8º.- En conclusión no hay interrupción de la prescripción para los hijos de la reclamación del padre "en su propio nombre y derecho", pues su derecho es individual y autónomo respecto del de sus hijos que tienen personalidad y capacidad jurídica diferente y los daños que aquí se reclaman tienen una causa de pedir, en cuanto al daño y su cálculo, jurídicamente también diferente.

CUARTO.- Los criterios de resolución de la presente cuestión litigiosa.

Debemos analizar la actuación de la administración sanitaria en relación con el caso concreto, pero partiendo evidentemente de las premisas generales que sobre esta materia se vienen estableciendo.

4.1º.- La responsabilidad patrimonial en la prestación sanitaria. La STS, secc. 5ª, de 15 de Marzo de 2018 resume la doctrina jurisprudencial y legal aplicable cuando señala que " La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que «la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico". Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla."»

Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que «no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente» - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que «la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible» -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba:

«(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/0 . 00 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)».

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 , nos recuerda que <

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".

Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido>>.

4.2º.- Carga de la prueba en las reclamaciones por deficiencias en la prestación de asistencia sanitaria. Atendiendo al art. 217 LEC hay que señalar que le corresponde, por norma general, a la administración conforme al art. 217.7 LEC la acreditación de la corrección de la prestación sanitaria, siendo que es el demandante quien debe destruir la acreditación que haga la administración y, a su vez, acreditar el nexo de causalidad entre el evento dañoso y el daño, ambos también objeto de prueba.

En este sentido la STS de 19 de Mayo de 2015 ha señalado en lo que a la carga de la prueba y documentación de las actuaciones se refiere que "... Constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no aportó a las actuaciones. En estos casos, hemos señalado ( sentencias de 2 de enero de 2012, recaída en el recurso de casación núm. 3156/2010 , y de 27 de abril de 2015, recurso de casación núm. 2114/2013 ) que, en la medida en que la ausencia de aquellos datos o soportes documentales " puede tener una influencia clara y relevante en la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo ocurrido ", cabe entender conculcada la lex artis, pues al no proporcionarle a los recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido acreditar la existencia del nexo causal..."

Igualmente la STS de 3 de Octubre de 2014 señala que "... Téngase en cuenta que a tenor de nuestra jurisprudencia dictada en la aplicación e interpretación del artículo 217 de la LEC , en concreto en su apartado 7, que ha de estarse, en el reparto de la carga de la prueba, a la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el proceso. De modo que es la Administración quién tiene en este caso atribuida la carga probatoria, y es, por tanto, a ella a quien perjudica dicha ausencia de prueba."

En el mismo sentido hay que señalar que es absolutamente necesario para apreciar este tipo de responsabilidad la infracción de la lex artis, tal y como se reconoce en la STS de 10 de Julio de 2012 cuando se afirma que "...Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos", la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada "lex artis". O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario. La aproximación, en fin, a uno de responsabilidad por funcionamiento anormal, sobre todo en la denominada "medicina curativa".

4.3º.- La "prohibición de regreso" como regla esencial en este tipo de procedimientos. Es necesario recordar, como hace la STS de 11 de Julio de 2017 que las condiciones del diagnóstico han de ser valoradas conforme a las circunstancias del momento en que se había de hacer ese diagnóstico y no conforme a la información que en el momento de la sentencia y tras el curso causal, generalmente fatídico o perjudicial se ha desarrollado, pues ello sería crear o valorar condiciones y circunstancias inexistentes o una realidad que nos sería tal.

Así dice la mencionada sentencia que " (...) la doctrina jurisprudencial de la "prohibición de regreso" ( SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15/febrero/2006 , 7/mayo y 19/octubre/2007 , 29/enero , 3/marzo o 10/diciembre/2010 , 20/mayo y 1/junio/2011 , por todas), que impide sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente, ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias concurrentes en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban."

4.4º.- El retraso diagnóstico y la pérdida de la oportunidad. La esencia de la reclamación es la pérdida de la oportunidad de tratamiento que le hubiera podido curar o evitar el fatal desenlace, debido al retraso en la activación de los recursos médicos que dicen los reclamantes que el causante sufrió.

Analiza estas cuestiones la STS, secc. 5ª, de 20 de Marzo de 2018 cuando dice " la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada " pérdida de oportunidad " se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 : < sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 -, entre otras, se dijo: < Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores":

Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008: "La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)>>.

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma". En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ("un régimen especial de imputación probabilística", atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 )".

QUINTO.- Consideraciones sobre los hechos y la responsabilidad derivada de los mismos: la quiebra de la lex artis ad hoc.

5.1º.- Pues bien aquí básicamente, y partiendo de la estimación parcial en vía administrativa, hay dos cuestiones que resolver:

a.- Que la parte demandante dice que no se trata de una pérdida de la oportunidad, sino de un supuesto de quiebra de la lex artis.

b.- En su caso, el porcentaje que se debe indemnizar.

5.2º.- El funcionamiento anómalo del servicio ha sido la no inscripción debidamente de la demandante en los registros oportunos que impidió que la misma fuera localizada durante una hora y cuarenta minutos aproximadamente (entre las 19:26 horas y las 21:06 horas). Es decir un retraso de 100 minutos en los que la misma estuvo ilocalizada en los boxes de urgencia del hospital de Toledo y se la dio por "fugada" indebidamente y que provocó ese retraso.

5.3º.- Hemos de partir también de que se discrepa por parte de los demandantes en cuanto a la falta de realización de un electrocardiograma al inicio. La realidad es que consta que se le hizo, pero a las 21:55 horas (f. 34 dice " A su llegada a urgencias presenta trabajo respiratorio y dolor torácico, por lo que se le hace un EKG, donde se objetivan alteraciones agudas en la repolarización...). La realidad es que no se le hizo este electrocardiograma a las 19:26, donde se hubieran objetivado esos signos de alarma. Se retrasó durante una hora y media. En esto consiste, en definitiva, el retraso y también la quiebra. En la falta de atención durante hora y media y en la realización tardía de las pruebas sin justificación más que en un error en el manejo de la paciente.

5.4º.- Existe, por ello, una quiebra de lex artis clara que, si bien, no la provoca la actuación médica, sí que la provoca la actuación del personal sanitario con el extravío de la paciente en los boxes de urgencias. Ese error supone una quiebra sustancial del protocolo para estos casos tiempo- dependientes, pues una cosa es que haya un retraso porque la ambulancia está distante, por la presión asistencial o por cualquier otra cuestión razonablemente explicable dentro de las cargas de un servicio y que no pueda ser razonablemente manejada por ese servicio conforme al art. 34.1. LRJSP y, otra diferente, es que el retraso se deba a un error en la consignación de datos que implique un retraso de más de hora y media en la atención a la paciente en una patología tiempo- dependiente que supone además un cambio en su situación basal de estable a inestable (cosa que aceptan todos los peritos). Quiebra de la lex artis hay. No de los médicos, pero sí del conjunto del personal sanitario del sistema que provocó el fracaso del protocolo asistencial.

5.5º.- En definitiva no se comparte que estemos ante un mero retraso, pues no fue una demora en la asistencia lo que se produjo. Fue una quiebra de los protocolos que exigen que se tome nota de dónde se deja a una paciente para que la misma sea localizada y atendida. Este retraso es evidente a todas luces que provocó el desenlace que finalmente sucedió. Los peritos están conformes en que cuando entró la mortalidad es de un 5 %. Es decir, no se le privó de un 65 % de probabilidades de supervivencia. Se le privó de un 95 % por ciento de probabilidades de supervivencia con un motivo sólo fundado en una quiebra de la forma de actuar debida, pues cuando se la atendió su situación había empeorado, pero no como consecuencia de un mero retraso asistencia, sino como consecuencia de un error en la atención sanitaria que se le debió prestar y que no sólo es la de los facultativos, sino también el conjunto de prestaciones del art. 7 de la ley 21/2003 y del art. 6 del RD 1030/2006 y sus anexos que incluyen la necesaria prestación de diagnóstico y las actuaciones necesarias e inherentes a ello, como es la localización de quien no puede moverse dentro de un hospital, para llevarlas a efecto en el entorno hospitalario en el que se la dejó ingresada en los boxes. En un ámbito tiempo dependiente como es este tipo de patologías cardiacas, la existencia de un error en el manejo del paciente que hace perder tiempo por parte de los profesionales, supone la quiebra de los protocolos por la directa consecuencia que sobre la vida de estos tiene. Poca duda cabe de esto después de los informes y las declaraciones periciales.

5.6º.- La parte demandada insiste en una situación basal de oclusión de las venas de la causante, pero la realidad es que dicha cuestión sólo se determinó a posteriori y, no parece que la situación se diera al inicio cuando eran otros los síntomas. La realidad es que cuando se la trató estaba estable y la inestabilidad viene determinada por una quiebra evidente (y que no se discute) de la lex artis. Lo que no puede la parte es beneficiarse de su propia quiebra para intentar hacer pasar como una evolución natural lo que se debió a la falta antijurídica ( art. 34.1 LRJSP) y previsible de tratamiento. No estaba inestable. No se sabe tampoco si la situación de oclusión de vasos sanguíneos es anterior y ello no puede recaer en perjuicio del demandante. Por tanto valorar como inestable para el cálculo de probabilidad es obviar que la inestabilidad es posterior a la quiebra de la lex artis y beneficiarse de la quiebra de la misma para minorar la indemnización, lo que no resulta aceptable en modo alguno. Se insiste, el retraso no vino de la nada ni de la paciente. Vino del error del servicio por no tomar las medidas oportunas y mínimas, como es apuntar donde se queda una paciente con dificultades.

5.7º.- Como dice la STS 418/2018, de 15 de Marzo (Rec. 1016/2016) "La Sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2009, indica que " La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio" y que "Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación" .

Resulta evidente que si las instituciones jurídicas se plantean en términos alternativos la quiebra de la lex artis impide apreciar la pérdida de oportunidad.

5.8º.- En conclusión tiene razón el demandante en que no es aplicable la doctrina de la pérdida de la oportunidad.

SEXTO.- Sobre la indemnización solicitada.

6.1º.- El demandado se opone en las páginas 28 a 30 de su contestación a la indemnización reclamada por el cónyuge viudo por los siguientes motivos:

a.- Porque a su entender no es procedente ampliar la inicialmente solicitada.

b.- Se opone al perjuicio patrimonial por lucro cesante, por entender que no se acredita en modo alguno dicha partida.

c.- Porque procede la disminución derivada de la pérdida de oportunidad.

6.2º.- En relación a lo primero, cabe decir que la posición del Consejo Consultivo está ampliamente superada por la jurisprudencia donde se acepta sin reparos y de forma expresa que se pueda ampliar la cuantía reclamada en vía judicial respecto de la que se reclamó en vía administrativa.

Así, la STS, secc. 5ª, de 28 de Enero de 2021 (rec. 5982/2019) establece como doctrina jurisprudencial que " ha de entenderse que: reclamada una indemnización en vía administrativa en evaluación de responsabilidad patrimonial, puede esta modificarse en su cuantía en vía judicial en cuanto responda a los mismos hechos y causa de pedir, sin incurrir por ello en desviación procesal".

6.3º.- Sobre la pérdida de oportunidad y su inaplicación a los presentes autos, nos remitimos al fundamento anterior donde se trata in extenso esta cuestión.

6.4º.- En relación al lucro cesante que reclama, cabe hacer mención a que se está reclamando conforme a la tabla 1.c.1.

Pues bien, en relación con dicha previsión el art. 80 RDLeg 8/2004 nos dice " En los supuestos de muerte el lucro cesante consiste en las pérdidas netas que sufren aquellos que dependían económicamente de los ingresos de la víctima y que por ello tienen la condición de perjudicados".

En relación a esta cuestión, el concepto básico es dependencia económica que es un concepto normativo que describe una relación de necesidad de una persona respecto de otra en el sentido de dependencia, lo que remite a una realidad de hecho que aquí no nos consta acreditada y, ni tan siquiera, alegada.

6.5º.- En conclusión debe procederse a descontar la partida del lucro cesante de la indemnización solicitada, lo que da un total de 121.489,91 € (s.e.u.o.).

Esta cuantía se actualizará al momento del pago conforme al art. 34.3 LRJSP, aplicándose igualmente los intereses que legalmente procedan.

SÉPTIMO.- Pronunciamientos, costas y recursos.

7.1º.- Procede estimar, en parte, el recurso contencioso administrativo presentado ( art. 70.2 LJCA) y anulando la indemnización fijada para D. Ceferino en la resolución ( art. 71.1.a LJCA), señalar que procede la determinada en el apartado 6.5. (art. 71.1.b y 71.1.d LJCA).

7.2º.- No se imponen las costas a ninguna de las partes.

7.3º.- La presente es susceptible de apelación ( art. 81.1 LJCA).

Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que me confiere la Constitución Española,