Sentencia Contencioso-Administrativo 133/2022 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid nº 1, Rec. 9/2022 de 14 de julio del 2022

PRIMERO.- Por la recurrente se solicita el dictado de una sentencia por la que:

-se anulen los actos impugnados en el particular referido a la eliminación de la recurrente del tercer ejercicio;

-se reconozca a la recurrente que su ejercicio merece una puntuación mínima de 5 puntos, ordenando a la Diputación de Valladolid su nombramiento al haber obtenido la mayor puntuación;

-subsidiariamente, para el caso de que no se acojan las anteriores pretensiones, se anulen los actos impugnados en el particular referido a la puntuación otorgada por el Tribunal al tercer ejercicio de la recurrente, ordenando la retroacción de las actuaciones del proceso selectivo al momento inmediatamente anterior a la referida calificación para que, previo nombramiento de un nuevo Tribunal calificador independiente, lo valore de nuevo corrigiendo los errores y arbitrariedades en que se ha incurrido otorgándole una puntuación mínima de 5 puntos motivando adecuadamente la puntuación;

-más subsidiariamente, para el supuesto de que no se acoja ninguna de las pretensiones anteriores, se anulen los actos administrativos en el particular referido a la puntuación otorgada por el Tribunal al tercer ejercicio de la recurrente, ordenando la retroacción de las actuaciones del proceso selectivo al momento inmediatamente anterior a la referida calificación, para que, previo nombramiento de un nuevo Tribunal Calificador independiente, lo valore de nuevo corrigiendo los errores y arbitrariedades en que se ha incurrido y motivando adecuadamente la puntuación;

-más subsidiariamente, en el caso que ninguna de las pretensiones precedentes sea estimada: Se declare la nulidad o la anulabilidad de los actos impugnados en el particular referido a todo el ejercicio tercero de la fase de oposición, y se proceda a su nueva celebración de manera ajustada a Derecho, y;

-Más subsidiariamente, en el caso que ninguna de las pretensiones precedentes sea estimada: Se declare la nulidad o la anulabilidad de la totalidad del proceso selectivo y se proceda a su nueva celebración íntegra de manera ajustada a Derecho.

-En el acto del juicio la parte recurrente amplió su demanda a la vista del expediente administrativo, impugnando los ejercicios 1º y 2º.

En síntesis, alega la parte recurrente los siguientes motivos de impugnación:

-manifiesta falta de motivación del Acuerdo del Tribunal Calificador de 13 de julio de 2021 al excluir a la actora del proceso de selección sin justificar su puntuación; el informe aportado por el propio Tribunal Calificador con motivo de la desestimación del recurso de alzada no subsana las graves irregularidades formales y sustantivas en que ha incurrido el referido Tribunal.

-falta de transparencia y opacidad de la Diputación cada vez que la recurrente ha solicitado copia de las actas y del expediente administrativo; y singularmente cuando el Tribunal ha aprobado unos criterios de valoración complementarios, denominados "esquema/guión del contenido exigible", con posterioridad a la realización de los aspirantes del tercer ejercicio, sin ningún tipo de publicidad y sin garantia de que no fueran determinados una vez abiertas las plicas. Por otra parte, ese contenido exigible se muestra desproporcionado o inadecuado a las Bases de la convocatoria donde se establece un plazo máximo de 3 horas para el desarrollo de tres temas, mientras que lo exigido por el Tribunal requeriría un plazo superior. Se ha causado indefensión a la recurrente.

-en el tercer ejercicio quedaban solo cinco participantes y ha quedado comprometida la salvaguarda del anonimato.

-arbitrariedad derivada de la falta de motivación: el documento que acompaña al Decreto nº 4528 como Anexo I contiene la valoración pormenorizada de cada uno de los miembros del Tribunal, pero dicho documento no es un acta y no se encuentra fechado y firmado, se desconoce qué miembros suscriben la valoración, y se desconoce por qué ese documento no se facilitó a la recurrente cuando lo reclamó, pues la propia Presidenta le informó de que dicho documento no existía; todo lo cual hace que esta parte no pueda otorgar validez, eficacia o credibilidad a ese documento.

Estas mismas alegaciones se reiteran respecto de las valoraciones genéricas transcritas en el Acta nº 16 de 27 de julio, relativas a la sesión de revisión.

-la actora conoce ahora todas las puntuaciones y valoraciones de su ejercicio, de forma tardía y deficiente, porque incluye fórmulas vacías, expresiones genéricas y estereotipadas, y juicios de valor de carácter subjetivo sin juicio razonado de índole objetiva. Alega como ejemplo la puntuación otorgada por los Miembros nº 2 y 4 al aspirante Pio.

-el tercer ejercicio de la actora merece una puntuación mínima de 5 puntos, aportando informe pericial al efecto.

-respecto de los ejercicios 1º y 2º, alega la recurrente que los sistemas de identificación electrónicos brillan por su ausencia, siendo posible la alteración de documentos; se produjo la abstención de 3 suplentes y la publicación del nombramiento de los otros 3 suplentes se efectuó el 10 de mayo de 2021, cuando ya se había celebrado el primer ejercicio, por lo que la redacción de las preguntas del primer ejercicio se efectuó sin ninguna garantía de custodia del secreto, por lo que esos suplentes conocían los formularios y pudieron filtrarlos.

-se invocan irregularidades en la puntuación del primer ejercicio: en el Acta nº 4 la vocal Dª Crescencia se ausenta y las plicas 14 a 20 quedan por corregir por esta vocal; en el Acta nº 6 se informa de que cada miembro del Tribunal deberá puntuar cada ejercicio. La falta de calificación por dicha vocal a esos aspirantes es un trato desigual y vicio de nulidad absoluta.

-en la valoración del segundo ejercicio pasó algo similar: un vocal se tuvo que ausentar y se llamó a un suplente que realizó la oportuna valoración. En cuanto a los casos prácticos, no consta acuerdo previo alguno que determine quiénes eran los miembros del Tribunal que pusieron ese caso práctico y de qué manera se custodiaban esos supuestos prácticos. No se garantiza la confidencialidad ni qué miembros del Tribunal debían redactar esos casos prácticos.

En el Acta nº 7 se acuerda que la lectura se realizará en determinadas fechas, pero segregándose por sexos; no existe acuerdo anterior que determine esa segregación; el Tribunal podría identificar perfectamente a los dos hombres participantes, y uno de los aspirantes masculinos, D. Pio, tiene parentesco con uno de los Jefes de Area de la Diputación Provincial de Valladolid.

Esta parte no tuvo acceso al Acta nº 10 a pesar de que lo solicitó, por lo que piensa que el contenido originario de ese Acta no es el mismo que se aporta aquí en el expediente. En este Acta se explica el ejercicio, pero el Tribunal no señaló qué temas eran más importantes y qué puntuación correspondía a cada uno. Se considera que el contenido exigible de los temas se redactó en el Acta nº 11, pero a raíz del recurso planteado por la actora, se incluyeron en el Acta nº 10. Reitera que el Tribunal debió publicar los criterios que se aprobaron en el Acta nº 11, lo que supone una infracción del principio de transparencia y publicidad, en definitiva, determina la anulación de todo el ejercicio tercero.

Por LA EXCMA. DIPUTACION PROVINCIAL DE VALLADOLID se formuló oposición al recurso alegando la conformidad a derecho de las resoluciones recurridas. No es cierto que el expediente administrativo haya sido redactado ad hoc, puesto que la documentación ya había sido entregada a la recurrente a causa de las reclamaciones previas.

Sobre el primer y segundo ejercicio, el hecho de que concurriera causa de abstención de tres de los miembros del Tribunal, no significa que no se abstuvieran, se actuó correctamente. La actora confunde el procedo de abstención con el de recusación. Es cierto que en uno de los aspirantes concurría el parentesco indicado, pero no debe llevar a suponer que se le haya favorecido. Esta afirmación se debe acreditar por quien lo alega.

Respecto de la ausencia de uno de los vocales, el artículo 17.2 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, no dice que tengan que estar presentes todos los miembros del Tribunal o suplentes, únicamente el Presidente, el Secretario y suplente y al menos la mitad de los vocales, por lo que el Tribunal está válidamente constituido.

Respecto de la confidencialidad de los ejercicios, no se ha acreditado que se hubiera roto la cadena de custodia; todo son suposiciones.

No se le ha producido indefensión, en relación al ejercicio tercero, porque en vía tanto administrativa como judicial ha dispuesto de toda la información precisa para formular alegaciones. Se le facilitó toda la información que solicitó.

En cuanto a los parámetros de puntuación y la calificación, se ha seguido lo dispuesto en las Bases, que es la Ley de la convocatoria ( STS de 6 de mayo de 2021, recurso 150/2020). No ha habido falta de transparencia.

No acredita que la salvaguarda del anonimato estuviera comprometida y no se ha producido una segregación por sexos, sino que se ha seguido el orden de intervención publicado en el BOE de 18 de marzo de 2019, empezando por la letra Q. ese anonimato se ha garantizado también en la lectura del ejercicio, donde se ha seguido el sistema de plicas cerradas y el Tribunal desconocía el nombre de los aspirantes.

Se cuestiona el momento de la motivación de la puntuación y su contenido, sin embargo se efectuó en el momento adecuado ( STS de 12 de junio de 2020, recurso 376/2018). Existe también una motivación suficiente de la calificación. El temario se ajusta a una plantilla preexistente. En los Anexos 1 y 2 del Acta nº 18 quedan consignados los criterios de valoración cuantitativa, que son los establecidos en las Bases.

Solicita la actora una puntuación mínima de 5 del tercer ejercicio, y se basa en un informe pericial, que solo refleja una discrepancia de criterio, pero no acredita nada.

Por las codemandadas Dª María Inés y Dª María Rosario, se hacen suyas las alegaciones formuladas por la Excma. Diputación Provincial de Valladolid en su contestación a la demanda, a cuyo contenido nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias. Añade que la ampliación de la demanda respecto del primer y segundo ejercicio es extemporánea.

Por la codemandada Dª Africa, en relación al Suplico de la Demanda, pide una sentencia ajustada a derecho en cuanto a su Apartado primero. Respecto del apartado segundo, solicita la desestimación porque este Tribunal no puede fijar la puntuación. Respecto del Apartado tercero, solicita una sentencia ajustada a derecho, excepto en la parte en que solicita una puntuación mínima de 5 punto. Si se designara un nuevo Tribunal, lo sería para valorar todos los ejercicios y no sólo los de la demandante. Respecto del Apartado cuarto del Suplico, pide una sentencia ajustada a derecho pero valorando a todos los participantes en ese tercer ejercicio. Pide la desestimación de las pretensiones contenidas en los Apartados quinto y sexto del Suplico, porque procede la conservación de actos en el sentido de la realización del tercer ejercicio, no teniendo sentido anularlo. Respecto de la ampliación de la demanda, no la considera extemporánea, existiendo una posible nulidad del primer ejercicio, solicitando una sentencia ajustada a derecho.

SEGUNDO.- En primer lugar, respecto de la ampliación de la demanda efectuada en el acto del juicio a la vista del expediente, en relación a los ejercicios primero y segundo, es ajustada a derecho en la medida en que no añade nada al Suplico de la demanda (en cuyo último punto se pide la nulidad o anulabilidad de todo el proceso selectivo); se están, por tanto, vertiendo nuevos argumentos jurídicos para fundamentar la estimación de sus pretensiones, que deben ser objeto de análisis en la presente resolución.

Pasamos a analizar los motivos de impugnación, teniendo en cuenta que la demanda y ampliación contienen múltiples reiteraciones y una ausencia de orden sistemático que dificultan el análisis ordenado de la cuestión litigiosa:

comienza la recurrente invocando la falta de transparencia y opacidad de la Diputación cada vez que ha solicitado copia de las actas y del expediente administrativo:

Frente a ello hay que concluir que, analizado el expediente administrativo, no se observa que la Administración demandada haya omitido o dificultado el acceso de la recurrente a su contenido, facilitándole copias de lo actuado cuando ha sido requerida para ello.

Como ejemplos de esta omisión, invoca la parte actora la petición formulada en fecha 2 de agosto de 2021 (documento 5 de la demanda) y 2 de diciembre de 2021 (documento 7 de la demanda):

-consta en el expediente que el día 27 de julio de 2021 se le dio copia a la recurrente de su ejercicio y de los ejercicios desarrollados por los aspirantes aprobados en el examen, así como copia del Acta nº 11, conforme a su solicitud.

-mediante escrito de 2 de agosto de 2021 solicitó la actora copia del expediente administrativo; y en fecha 12 de agosto de 2021 formuló recurso de alzada contra el Acuerdo de 13 de julio de 2021, sin que alegase imposibilidad de formular recurso o indefensión por no haber podido acceder al expediente administrativo.

-el 2 de diciembre de 2021 presentó nuevo escrito ante la Administración, solicitando copia de lo actuado a la vista de la desestimación de su recurso de alzada y su próxima interposición del recurso contencioso-administrativo. A dicha fecha, sin embargo, ya consta entregada la documentación obrante en el expediente administrativo, a falta de la entrega de los exámenes sin anonimizar de los datos de identificación de cada aspirante: la actora ha podido acceder a esos datos a través del presente recurso contencioso-administrativo, sin que se haya apreciado indefensión que haya impedido a la actora formular las alegaciones que ha tenido por conveniente en defensa de sus intereses legítimos.

Desde un punto de vista formal, se alega también la falta de motivación del Acuerdo del Tribunal calificador de 13 de julio de 2021 al excluir a la actora del proceso de selección sin justificar su puntuación: debemos rechazar este motivo de impugnación a la vista del Acuerdo y del informe aportado por el Tribunal con motivo de la desestimación del recurso de alzada, que contienen motivación suficiente para conocer las razones de la puntuación obtenida.

Cuestión distinta es que no se esté de acuerdo con su contenido, lo que justifica una impugnación en cuanto al fondo, y no desde un punto de vista formal por falta de motivación.

TERCERO.- Atendiendo a los antecedentes de hecho más relevantes, mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Diputación Provincial de Valladolid nº 67/20, de 24 de julio de 2020, se aprobaron las Bases por las que había de regirse la convocatoria para la selección de personal funcionario de carrera de tres plazas de Arquitecto/a Técnico/a- Aparejador/a (BOP de 6 de agosto de 2020).

Estas Bases son la ley de la convocatoria y tienen carácter vinculante para los participantes y para la propia Administración. En este sentido, la sala de lo contencioso del Tribunal Supremo, sección 4ª, en sentencia de 6 de mayo de 2021, nº 635/2021, recurso nº 150/2020, Pte: D. Rafael Toledano Cantero, recuerda:

"El principio de que las bases de la convocatoria de un proceso selectivo son la ley de la convocatoria y vinculan tanto a los participantes como a la Administración no es una simple "metáfora", como dice la Abogacía del Estado. Antes bien, se trata de un principio declarado en constante jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, como manifestación del principio de seguridad jurídica y sometimiento de la Administración al principio de legalidad ( art. 9.3 y 106.1 Constitución española y art. 3.1 Ley 40/2015, de 1 de octubre , de régimen jurídico de las Administraciones Públicas) y garantía del respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad ( art. 23.2 CE y 55.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, EBEP) al que también contribuye el principio de publicidad de las convocatorias y sus bases ( art. 55.2.a del EBEP ). Así lo hemos afirmado en jurisprudencia reiterada, de la que cabe citar la sentencia de 17 de julio de 2006 (rec. cas. núm. 5382/2000 ), que anula la sentencia recurrida y la resolución administrativa objeto de la misma al constatar que se "[...] ha incumplido en este punto las bases de la convocatoria y las normas en las que se apoyan y la doctrina jurisprudencial para la que esas bases constituyen la Ley del concurso y vinculan a la Administración y a los particulares [...]" (FJ 9); nuestra sentencia de 25 de octubre de 2016 (rec. cas. núm. 4034/2014 ), al proclamar que "[...] las bases no impugnadas del proceso selectivo vinculan a los aspirantes y a la Administración, regla establecida con carácter general por el artículo 15 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado" (FJ 6). Y lo hemos reiterado, más recientemente, en la sentencia de 15 de noviembre de 2019 (rec. cas. núm. 2810/2017 ), al afirmar la necesidad de buscar en los elementos de las propias bases, y no en acuerdos o circunstancias posteriores, la solución necesaria "[...]cuando las bases de la convocatoria guarden silencio [...]" sobre determinados aspectos relevantes del proceso (FJ 9). Por consiguiente, no existe duda alguna de que aquello que está expresamente previsto en la convocatoria, como una facultad, más aún, como un derecho, debe ser respetado".

Partiendo de ese carácter vinculante de las Bases de la convocatoria, la Base Quinta que se refiere al "Tribunal", dispone lo siguiente:

"De acuerdo con lo dispuesto en la normativa vigente, el Tribunal calificador será nombrado por resolución del Presidente de la corporación, y estará compuesto del siguiente modo:

PRESIDENTE/A: Un funcionario de carrera de la Diputación Provincial de Valladolid.

VOCALES: Un funcionario de carrera designado a propuesta de la Junta de Castilla y León.

Tres funcionarios de carrera de la Diputación Provincial de Valladolid. De éstos, al menos uno de los ellos podrá ser elegido de entre los componentes de la lista de personal creada al efecto para la composición de las comisiones y/o tribunales de selección.

SECRETARIO/A: Un funcionario de carrera de la Diputación Provincial de Valladolid, que actuará con voz, pero sin voto.

El Tribunal quedará integrado, además, por los suplentes respectivos, que habrán de designarse simultáneamente con los titulares. Deberán poseer todos ellos un nivel de titulación o especialización igual o superior al exigido para el ingreso en el cuerpo o escala de que se trate. En la composición del Tribunal se tenderá, en la medida de lo posible, a la paridad entre hombres y mujeres.

Cada grupo político provincial y la junta de personal de la Diputación podrán proponer el nombramiento de una persona cada uno de ellos, titular y suplente, que podrá asistir, como observadora, a las sesiones del Tribunal.

La modificación del Tribunal, en caso de que fuese necesaria, se efectuará por resolución motivada del Presidente de la Corporación.

El Tribunal no podrá constituirse ni actuar sin la asistencia de más de la mitad de sus miembros, titulares o suplentes indistintamente, y estará facultado para resolver cualquier duda o incidente que pudiera surgir durante el desarrollo de las pruebas y para tomar los acuerdos necesarios para el buen orden de las mismas.

El Tribunal podrá disponer la incorporación a sus trabajos de personas especialistas, para todas o algunas de las pruebas. Dichas personas asesoras se limitarán al ejercicio de sus especialidades técnicas en base, exclusivamente, a las cuales, colaborarán con el órgano de selección y actuarán con voz, pero sin voto.

Los miembros del Tribunal deberán abstenerse de formar parte de los mismos cuando concurra alguno de los motivos previstos en el artículo 23 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, ley 40/15) y podrán ser recusadas por las personas aspirantes de conformidad con lo regulado en el artículo 24 de la Ley 40/15 .

A los efectos de asistencia, los miembros del Tribunal estarán integrados en la categoría correspondiente al grupo y, en su caso, subgrupo de titulación que se señala en el Anexo I".

La parte recurrente alega que se produjo la abstención de tres suplentes y su sustitución por otros tres, cuyo nombramiento fue publicado el 10 de mayo de 2021, después de haberse celebrado el primer ejercicio, por lo que entiende que la redacción de las preguntas de ese ejercicio se ha efectuado sin garantía de custodia de secreto.

Procede desestimar este motivo de impugnación por los siguientes motivos:

El artículo 13 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen jurídico del Sector Público, dispone en sus dos primeros apartados:

"1. En la forma que disponga cada Administración Pública, los titulares de los órganos administrativos podrán ser suplidos temporalmente en los supuestos de vacante, ausencia o enfermedad, así como en los casos en que haya sido declarada su abstención o recusación.

Si no se designa suplente, la competencia del órgano administrativo se ejercerá por quien designe el órgano administrativo inmediato superior de quien dependa.

2. La suplencia no implicará alteración de la competencia y para su validez no será necesaria su publicación."

Como reza este artículo, para la validez de la suplencia por abstención no es necesaria su publicación, lo que implica que el nombramiento de los suplentes tuvo plena validez y eficacia desde el momento en que fueron designados: mediante Decreto nº 1330 de 15 de abril de 2021 se aceptó la renuncia de los tres miembros del Tribunal y se designó a sus sustitutos. El primer ejercicio tuvo lugar el 4 de mayo de 2021, por lo que ya estaba válidamente constituido el Tribunal calificador con los nuevos miembros. La alegación de ausencia de garantía de custodia de secreto debe ser desestimada por falta de fundamento fáctico o legal.

Por otro lado, la parte actora pone de manifiesto que en el Acta nº 4 consta que la vocal Dª Crescencia se ausentó y que las plicas 14 a 20 quedaron sin corregir por ella; en el Acta nº 6 se informa de que cada miembro del Tribunal deberá puntuar cada ejercicio, por lo que la falta de calificación por esta vocal supone un trato desigual y vicio de nulidad absoluto.

Este motivo de impugnación debe ser desestimado: La Base Quinta referida anteriormente, indica que el Tribunal no podrá constituirse ni actuar sin la asistencia de más de la mitad de sus miembros, titulares o suplentes indistintamente; en las Actas indicadas no se hace constar que el Tribunal actuara sin la asistencia de más de la mitad de sus miembros, por lo que su constitución y actuación fue correcta y ajustada a las Bases de la convocatoria, incluso con la ausencia de la vocal indicada.

Continúa la recurrente poniendo en tela de Juicio la imparcialidad de los miembros del Tribunal, alegando que uno de los aspirantes, D. Pio, tiene relación de parentesco con un Jefe de Área de la propia Diputación provincial de Valladolid: dado que en el desarrollo del acto del juicio la parte actora no ha practicado prueba alguna referente a este motivo de impugnación, procede su desestimación al estar fundado en meras afirmaciones gratuitas de la parte recurrente.

Del mismo modo deben correr suerte desestimatoria las afirmaciones relativas a la posible alteración de documentos por falta de sistemas de identificación electrónicos o la falta de garantías de confidencialidad de los casos prácticos por no constar qué miembros del Tribunal debían redactarlos y de qué manera se custodiaban:

-Baste decir que seguimos estando ante afirmaciones gratuitas de la parte recurrente, que no se fundan en pruebas directas o indiciarias de una posible alteración de documentos; no se aporta ni un solo argumento que haga pensar que se haya producido la alteración de los documentos o la filtración de los casos prácticos a los aspirantes.

-por otro lado, las Bases de la convocatoria no exigen indicar qué miembros del Tribunal deben redactar los casos prácticos o que se deba adoptar un acuerdo al respecto; indican únicamente lo siguiente: " SEGUNDO EJERCICIO: Para quienes hayan superado el anterior ejercicio, consistirá en la realización de dos supuestos prácticos, que planteará el Tribunal inmediatamente antes del comienzo del ejercicio, durante un plazo máximo de cuatro horas, en relación con las materias específicas del programa del Anexo II. (...)".

CUARTO.- Continúa la crítica de la actora a la actuación administrativa considerando que el Tribunal calificador ha aprobado unos criterios de valoración complementarios, denominados "esquema/guión del contenido exigible", con posterioridad a la realización de los aspirantes del tercer ejercicio, sin ningún tipo de publicidad y sin garantía de que no fueran determinados una vez abiertas las plicas.

Este motivo de impugnación debe ser desestimado:

-los criterios de valoración aplicables en la presente convocatoria son los recogidos en las Bases, conocidos por los aspirantes antes de la realización de los ejercicios; en concreto, respecto del Ejercicio Tercero, disponen que "se valorarán, fundamentalmente, la amplitud y comprensión de los conocimientos expuestos, la claridad de la exposición y la calidad y capacidad de expresión. Esta prueba se calificará con un máximo de 10 puntos, siendo necesario obtener un mínimo de cinco puntos para superarla".

-no ha quedado acreditado que el esquema del contenido a desarrollar por los aspirantes en cada uno de los temas, fuera determinado con posterioridad a la apertura de las plicas: por el contrario, en el Acta nº 10 se indica que "iniciado el examen y a la vista de los criterios de valoración establecidos en la convocatoria para la corrección del tercer ejercicio (amplitud y comprensión de los conocimientos expuestos, claridad de la exposición y calidad y capacidad de expresión), con el fin de facilitar la evaluación de los conocimientos expuestos por los opositores en sus exámenes, los miembros del Tribunal conforme a su especialidad profesional y conocimientos, proceden a redactar, de acuerdo a los epígrafes del temario y la normativa de aplicación, los contenidos de cada tema sobre los que se elaborará el correspondiente esquema que servirá de base en la corrección".

Y el Acta nº 11 indica expresamente que su determinación se produjo "con carácter previo a la corrección de los ejercicios", y la veracidad de esta afirmación no ha sido contradicha por prueba alguna en contrario.

-el esquema/guión elaborado por el Tribunal Calificador respecto del tercer ejercicio, antes de la apertura de las plicas, no constituye un cambio de criterios de valoración que deba ser conocidos por los aspirantes con carácter previo a la realización del ejercicio; se trata de esquemas utilizados para la posterior corrección, por lo que no se infringe la doctrina jurisprudencial establecida al efecto y resumida en la sentencia de la Sala de lo contencioso del Tribunal Supremo, sección 4ª, de 28 de marzo de 2022, nº 382/2022, recurso 6160/2020, Pte: Dª Celsa Pico Lorenzo.

A pesar de las alegaciones de la parte recurrente, no existe prueba de que el Acta nº 10 no hubiera sido redactada en la fecha indicada o que hubiera sido elaborada ad hoc para ser aportada al presente procedimiento, siendo la carga de dicha prueba de quien lo alega ( artículo 217.1 LEC).

Por otra parte, la actora entiende que ese esquema/guion del contenido exigible se muestra desproporcionado o inadecuado a las Bases de la convocatoria donde se establece un plazo máximo de 3 horas para el desarrollo de tres temas, mientras que lo exigido por el Tribunal requeriría un plazo superior; alega por ello indefensión a la recurrente.

Tampoco esta alegación puede tener favorable acogida:

-el tercer ejercicio debía desarrollarse en un plazo máximo de tres horas, respecto de "tres temas a elegir de entre cuatro extraídos al azar, correspondientes a la parte de materias específicas del temario", conforme a las Bases.

-los aspirantes conocían, desde la publicación de las Bases, los parámetros exigidos para la realización del ejercicio, tanto en cuanto al tiempo concedido para su desarrollo, como en cuanto a la materia objeto de examen, concretada en el Temario/programa incorporado a las Bases.

-las Bases no han sido objeto de impugnación, por lo que son de obligado cumplimiento para todos los aspirantes/participantes; y el contenido establecido en el esquema elaborado por el Tribunal se ajustaba a dicho temario.

-cuestión distinta es que el Tribunal Calificador hubiera exigido un contenido diferente del fijado por las Bases, lo que no ha sucedido en el presente caso.

-dicho esto, la afirmación de que lo exigido por el Tribunal requería de un plazo superior para su desarrollo es puramente subjetiva y carente de prueba dado que, de ser así, ningún aspirante habría podido superar el tercer ejercicio.

QUINTO.- Se afirma por la recurrente que no se ha garantizado la salvaguarda del anonimato de los participantes en el proceso, al haberse producido una segregación por sexos, de tal manera que se hizo el llamamiento para la lectura de los ejercicios en dos días, uno para las mujeres y otro para los dos hombres participantes.

Esta afirmación no se ajusta a la realidad constatada en el expediente administrativo:

La Base Sexta de la convocatoria dispone que "el orden de actuación de las personas aspirantes en los ejercicios que no puedan realizarse conjuntamente, se iniciará alfabéticamente por aquellas personas cuyo primer apellido comience por la letra "Q", según la Resolución de 15 de marzo de 2019 (BOE nº 66, de 18 de marzo de 2019), de la Secretaría General para la Administración Pública por la que se hace público el sorteo a que se refiere el artículo 17 del RD 364/95 de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de Ingreso del Personal al servicio de la Administración del Estado".

de acuerdo con dicha base, consta en el Acta nº 7, de 23 de junio de 2021, que tras la realización del caso práctico por los seis aspirantes, "se procede a la recogida de los sobres que contienen los ejercicios que han ido siendo entregados por los aspirantes, comprobándose que hay tantos sobres como aspirantes presentados y que han sido rubricados en la solapa posterior, quedando recogidos los 6 sobres y custodiados en un espacio bajo llave.

Seguidamente se debate sobre las fechas de lectura de los ejercicios, acordándose mantener las acordadas en la sesión anterior:

-Día 28 de junio, lunes, a las 14:30 horas:

1. María Inés.

2. Africa.

3. María Rosario.

4. Zaira.

-Día 29 de junio, martes, a las 9:00 horas:

1. Borja.

2. Pio".

Es decir, el orden de los aspirantes fue conforme a la Base Sexta, y la custodia de los sobres cerrados se efectuó adecuadamente, sin que se acredite ninguna irregularidad.

SEXTO.- La parte actora discute también las puntuaciones y valoraciones efectuadas por el Tribunal respecto de su ejercicio tercero, considerando que incluye fórmulas vacías, expresiones genéricas y estereotipadas o juicios de valor de carácter subjetivo; entiende que sucede lo mismo con las vertidas en la sesión de revisión, plasmadas en el Acta nº 16 de 27 de julio de 2021.

A este respecto hay que invocar la discrecionalidad técnica del Tribunal Calificador a la hora de efectuar su calificación y valoración, citando para ello, entre otras, la sentencia de la sala de lo contencioso del TSJ de Madrid, sección 6ª, de 31 de marzo de 2022, nº 327/2022, recurso nº 331/2022, Pte: Dª María Teresa Sofía Delgado Velasco:

"según reiterada doctrina jurisprudencial( STC 353/1993, de 29 noviembre , 34/1995, de 6 de febrero , 73/1998, de 31 de marzo o 40/1999, de 22 de marzo , los órganos calificadores de concursos y oposiciones gozan de la denominada discrecionalidad técnica en el desarrollo de su cometido de valoración, de modo que sólo en determinadas circunstancias tales como la existencia de dolo, coacción, infracción de las normas reglamentarias que regulan su actuación, o de las propias bases de la convocatoria, que vinculan por igual a la Administración y a los participantes en el proceso selectivo, es posible la revisión jurisdiccional de las actuaciones de tales órganos. Sin que con ello se esté propiciando la supervivencia de áreas de inmunidad o de excepción al ejercicio de la potestad revisora jurisdiccional reconocida en la Constitución ( artículos 117.3 y 106.1 CE ), sino tratando de fijar los límites que definen el marco institucional de dicha jurisdicción.

Y sin olvidar tampoco que conviene recordar que la actuación administrativa goza de la presunción de certeza o razonabilidad, presunción iuris tantum, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos técnicos establecidos para la calificación y valoración de los candidatos, y que sólo podrá desvirtuarse tal presunción si se acredita la infracción o desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano administrativo, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación acerca del criterio adoptado. Por lo que según refiere el propio Tribunal Constitucional, el único control que pueden ejercer los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa es el jurídico, "salvo que el recurrente acredite desviación de poder, carencia de cualquier justificación, arbitrariedad o error patente" por parte de los órganos técnicos administrativos ( Sentencias 353/1993, de 29 de noviembre , o 40/1999, de 22 de marzo , ya citadas). Y es que, como ya había manifestado el Tribunal Supremo, los órganos jurisdiccionales no pueden convertirse en segundos tribunales calificadores que sustituyan por sus propios criterios los que en virtud de la discrecionalidad técnica corresponden a los órganos administrativos, "lo que impide la revisión jurisdiccional en los supuestos en que concurran defectos formales sustanciales o se haya producido indefensión, arbitrariedad o desviación de poder" (entre otras, las sentencias de 18 de enero de 1981 ], y 27 de abril de 1990 ], de 13 de marzo de 1991 , de 20 y de 25 de octubre de 1992 ".

En el presente caso no se ha acreditado por la parte recurrente que el Tribunal Calificador haya incurrido en desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda justificación acerca del criterio adoptado, por lo que su actuación queda dentro de la denominada discrecionalidad técnica, y fuera de la revisión jurisdiccional de su actuación.

Enlazada con esta cuestión, está la pretensión de la actora de que le sea atribuida una puntuación mínima de 5 puntos en el tercer ejercicio, para lo que aporta como prueba un informe pericial elaborado por D. Eliseo, Doctor Arquitecto, Profesor asociado de la Universidad Rey Juan Carlos.

Este informe realiza un análisis comparativo sobre la valoración de las pruebas presentadas al Tercer ejercicio de proceso selectivo, con la finalidad de determinar que la puntuación obtenida por la recurrente era merecedora de una calificación más alta, conforme a los méritos demostrados en sus ejercicios; todo ello basándose en el análisis de los ejercicios presentados por los distintos candidatos y en los comentarios a las calificaciones de las pruebas que obtuvieron la consideración de aprobado por el Tribunal Calificador.

Explica además el informe, en su apartado 3º, que su objetivo no es realizar una nueva calificación de las respuestas planteadas en el tercer ejercicio por la solicitante, sino estimar si existe ecuanimidad en la valoración realizada por el Tribunal a cada uno de los ejercicios presentados.

Concluye este informe lo siguiente:

"Teniendo en cuenta lo expuesto en el informe, se entiende que en varios casos existen diferencias notables y de difícil explicación entre los comentarios que exponen los miembros del tribunal y las calificaciones que obtienen los candidatos. Se aprecia que ante comentarios similares, en los que la valoración de dos o más ejercicio son equivalentes, la calificación numérica que cada uno de ellos obtiene es diferente. Y se aprecia que por lo general la calificación más baja es la correspondiente a Zaira. Es decir, que ante valoraciones equiparables la nota recibida por la solicitante es general inferior a la de los otros candidatos, lo que se entiende como un error en las calificaciones del Tribunal.

En el caso del miembro 1 del Tribunal, se puede apreciar que califica numéricamente las pruebas ajustando hasta la centésima de punto, siempre por debajo de una nota que se podría entender como redonda. No se entiende justificada esta precisión centesimal cuando no establece cómo se obtiene ni qué circunstancias hacen que así sea.

Se puede observar además que la valoración del tema 50 de la candidata María Inés por parte del miembro 5 del Tribunal es muy superior a la que el resto de los miembros del Tribunal realizan sobre dicho ejercicio, elevando la calificación de esta prueba a una nota cercana al sobresaliente, cuando en el resto de los casos no llega al notable. Y que iguala la máxima nota, correspondiente a la prueba del candidato Pio, cuando en el resto de las valoraciones suele estar por debajo de esta.

Al analizar las calificaciones y desglosar los comentarios de los distintos miembros del Tribunal, conforme al desglose de las valoraciones realizado en este informe, se entiende que la nota alcanzada sería 5,00, la exigida para superar el Tercer Ejercicio, se entiende que la candidata Zaira debería haber sido aprobada en esta prueba, y por tanto haber podido ser consideradas las calificaciones de sus tres ejercicios a la hora de seleccionar a los candidatos a optar a las tres plazas ofertadas."

Trayendo de nuevo al presente caso la doctrina jurisprudencial sobre la discrecionalidad técnica de los Tribunales calificadores ( SSTC 40/1999, 34/1995 O 353/1993), teniendo en cuenta que la valoración efectuada por el Tribunal se ha llevado a cabo conforme a los criterios marcados por las Bases de la convocatoria, y a la presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, tenemos que el informe pericial de parte no pone de manifiesto errores patentes en la calificación del ejercicio por parte del Tribunal, ni la existencia de desviación de poder, carencia de justificación o arbitrariedad; dicho informe pericial trata de anteponer sus propios criterios valorativos a los que ha aplicado el Tribunal calificador, lo que nos debe llevar por aplicación de la doctrina expuesta a la desestimación de la pretensión ejercitada y, por ende, del presente recurso contencioso-administrativo.

SEPTIMO.- Conforme al artículo 139.1 de la LJCA "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

Procede la expresa imposición de costas a la parte recurrente, respecto de las generadas por la Administración demandada, con el límite de 500 euros por todos los conceptos incluido el IVA.

OCTAVO.- En base a lo dispuesto en el artículo 81.1 de la LJCA, en atención a la cuantía del recurso, indeterminada, la presente sentencia es susceptible de recurso de Apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,