Sentencia Contencioso-Administrativo 61/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid nº 4, Rec. 5/2023 de 19 de julio del 2023

PRIMERO. - Objeto del procedimiento: resolución impugnada y posición jurídica de las partes.

En este procedimiento se impugna la desestimación por silencio administrativo de la reclamación previa por responsabilidad patrimonial presentada el 2 de diciembre de 2.021 a las 13:00 horas, desestimación que la actora considera contraria a derecho dado que considera que la Junta de Castilla y León es responsable de los gastos soportados por la actora al tener que acudir a la sanidad privada debido al funcionamiento normal o anormal de la administración consistente en haberle prestado una atención inadecuada, un diagnóstico erróneo y unos tratamientos ineficaces, lo cual provocó el que la actora acudiera a la sanidad privada que generó esos costes. Más concretamente la actora expone los siguientes hechos:

"PRIMERO. - Que en el mes de junio de 2.021 el recurrente comenzó a sufrir intensos dolores y pérdida de movilidad del hombro derecho. Ante tal situación el Sr. Marco Antonio acudió al servicio médico de la empresa (Renault-Palencia) donde le fue diagnosticada una contractura en el hombro derecho, consecuencia de la cual se le pusieron diversas inyecciones para bajar la inflamación y paliar de alguna manera los

dolores que estaba padeciendo, a la vez que le aconsejaron que acudiese a su médico de cabecera para que le efectuase una exploración más exhaustiva que permitiese dirimir cual era el motivo del dolor que sufría y terminar con él de forma definitiva.

SEGUNDO. - Ante tal situación, con fecha de 11 de junio de 2.021 el recurrente acudió al servicio de urgencias de ARTURO EYRIES debido a los fuertes dolores que padecía, y que como es evidente no se subsanaron con las inyecciones que le habían puesto en el servicio médico de la empresa en la que el Sr. Marco Antonio trabaja, siendo tales dolores tan fuertes que apenas dejaban dormir y descansar adecuadamente al recurrente, impidiéndole incluso ponerse en posición horizontal.

Una vez en el servicio de urgencias de ARTURO EYRIES, procedieron a realizar al recurrente diversas radiografías, poniéndole una inyección de nuevo en los glúteos para paliar el dolor, y le volvieron a derivar de nuevo a su médico de cabecera.

Así las cosas, y ante las recomendaciones efectuadas en el servicio de urgencias, el recurrente realizó diversas visitas al médico de cabecera ante la persistencia de fuertes dolores, indicándole dicho médico que acudiese al traumatólogo, al considerar

que era esa la especialidad que mejor iba a atender sus necesidades en ese momento.

Sin embargo, la situación de pandemia que vivimos en aquellos momentos derivada del COVID 19, hizo que las listas de espera para poder acudir a un traumatólogo del Sistema Sanitario público fuesen demasiado largas, razón por la cual el médico de cabecera del recurrente le aconsejó que en caso de que los fuertes dolores persistiesen, acudiera directamente al servicio de urgencias del Hospital Río Hortega.

TERCERO. - Que con fecha de 17 de junio de 2.021, ante la imposibilidad del recurrente de soportar el dolor que padecía durante más tiempo, a pesar de la medicación que su médico de cabecera le había recetado, y atendiendo a la recomendación que el mismo le hizo, el Sr. Marco Antonio acudió al servicio de urgencias del Hospital RIO HORTEGA.

En dicho Hospital le volvieron a hacer radiografías y fue en ese momento cuando recibió un primer diagnostico, siendo el mismo el de hombro doloroso derecho (a la postre y como veremos más adelante, diagnóstico del todo insatisfactorio), volviendo a inyectarle medicación en los glúteos para paliar los dolores y bajar la inflamación existente, y le recetaron una serie de fármacos, en concreto PAZITAL 37.5/325 MG un comprimido cada 8 horas y ENANTYUM 25 MG un comprimido cada 8 horas con las comidas principales alternando con PAZITAL.

Aporto como documento número 1, informe clínico de urgencias emitido por el Hospital Rio Hortega con fecha de 17 de junio de 2.021, en el que figura como diagnóstico principal "hombro doloroso derecho" y como tratamiento, los fármacos anteriormente mencionados, siendo la recomendación que se recoge en el mismo única y exclusivamente la de tener el hombro en cabestrillo y el seguimiento y control del recurrente por parte de su médico de atención primaria, que recordemos fue el que le había derivado en primer lugar a un traumatólogo, y ante la imposibilidad de obtener cita con ninguno, al servicio de urgencias del Hospital Río Hortega, pasándose de esa forma la pelota de unos a otros, sin dar al recurrente una respuesta satisfactoria a los dolores y lesión padecida.

CUARTO. - Que los tratamientos médicos que le fueron recomendados tanto en el servicio de atención primaria, como en los servicios de urgencias (Arturo Eyries y Hospital Rio Hortega), fueron absolutamente ineficaces.

Las pruebas diagnósticas que realizaron al recurrente eran del todo insuficientes para ver la causa real de sus dolores, y como consecuencia de ello el diagnóstico que le dieron, y como posteriormente se verá, era del todo ineficaz y de ninguna manera le

habría permitido acabar con los dolores tan agudos que padecía, razón por la cual se vio obligado a buscar un traumatólogo privado que hiciese las pruebas que correspondiesen para subsanar el dolor padecido hasta el momento.

Como consecuencia de ello el recurrente acudio a la clínica traumatológica de Demetrio y Dimas, clínica en la que le hicieron una serie de pruebas específicas necesarias para ofrecer al recurrente un diagnóstico correcto de los dolores padecidos.

...

Una vez efectuado dicho diagnóstico, el doctor manifestó al recurrente que el tratamiento médico que consta en el documento número 3 era insuficiente para acabar con la lesión producida, y por ello aconsejó al recurrente que la mejor solución para acabar con el problema en su hombro derecho era que se operase del mismo de forma urgente."

La parte demandada, en lo esencial, recuerda que la actora no ha acreditado ningún tipo de violación de la lex artis, elemento esencial para que pueda estimarse su pretensión.

SEGUNDO. - Principios generales de la responsabilidad sanitaria.

Con carácter general conviene recordar los fundamentos generales de la responsabilidad sanitaria que se deducen de la legislación y la jurisprudencia que la interpreta y desarrolla. Así cabe recordar que:

"El ejercicio por la parte actora permite recordar, brevemente, que la jurisprudencia - SSTS de 26 marzo y 3 julio 2012 - determina que la viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la administración requiere conforme a lo establecido en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, requiera: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Ya, en el ámbito sanitario, se evidencia por la doctrina y la jurisprudencia que la intervención de la administración constituye una obligación de medios actuando conforme a la "lex artis". Así en la STS de 9 octubre 2012 (rec. 40/2012 ) se recoge que, «Así lo hemos reiterado en nuestra sentencia de 2 de noviembre de 2.011 (recurso 6.236/2.007), en la que, con referencia a las de 14 de octubre de 2.002 y 22 de diciembre de 2.001, expusimos que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1.999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto".»

Y así, a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como señala la jurisprudencia - SSTS de 25 mayo 2010 y 7 marzo 2011 -, han de ponerse «los medios precisos para la mejor atención». Más recientemente en la STS de 30 abril 2013 se insiste en que, «la jurisprudencia de esta Sala utiliza el criterio de la lex artis como delimitador de la normalidad de la asistencia sanitaria; así la sentencia de fecha 30 de Septiembre de 2011 (Rec. 3536/2007) cuando habla, citando otras sentencias anteriores, de que la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente.»

Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de Valladolid, en su sentencia de 25 de enero de 2022, sentencia 85/2022 expone estos principios en su fundamento de derecho segundo y tercero cuando explica:

"SEGUNDO. - Con carácter previo al examen de la demanda, debemos recordar los principios generales sobre los que se construye la responsabilidad patrimonial de la Administración.

El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho aparece hoy regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público .

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Tratándose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación".

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 ), dicen que "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que "a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

TERCERO.- Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas,

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización)."

En relación con los supuestos en los que se ha acreditado la existencia de mala praxis pero no la relación de causalidad cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo 665/2018, recurso 447/2016 de 24 de abril de 2018:

"El motivo segundo del recurso, por la misma vía casacional que el anterior, denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en los artículos 24 y 106 de la Constitución, así como el artículo 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y la jurisprudencia que lo interpreta. En la fundamentación del motivo se sostiene que la Sala de instancia concluye de la prueba que ha habido mala praxis médica, en cuanto no se procedió conforme aconsejaba la " lex artis", en concreto, haber sometido al paciente en la primera asistencia a observación médica y haberle practicado un TAC, de cuyo tratamiento aconsejable se habría evitado la demora en el tratamiento de la hemorragia cerebral y los efectos que ello le supuso para su salud. Se argumenta que así resulta de los informes médicos aportados a las actuaciones que incluso la misma Sala sentenciadora da por probado en la sentencia. Así pues, si hubo vulneración de la " lex artis" no procedía acudir a la teoría de la pérdida de oportunidad que es incompatible con la mala praxis ad hoc.

No podemos compartir los argumentos expuestos que ya en su planteamiento parten de una errónea valoración de los razonamientos de la sentencia de instancia. En efecto, bien es verdad que la sentencia recurrida hace referencia a la existencia de mala praxis, en cuanto no se propuso el mencionado tratamiento en el momento inicial de la asistencia médica de las lesiones consecuencia de la "brutal agresión" de la que fue objeto el paciente. Como se argumenta en el fundamento octavo, al que ya antes se ha hecho referencia, es tras la valoración de los informes médicos, que "De la relación de hechos consignada en los informes expuestos, se desprende que se está en el caso de que la determinación de la existencia de las diversas infracciones de la < lex artis> de las que dimanaría la responsabilidad patrimonial que se solicita."

Sin embargo, considera la Sala de instancia que esa premisa no es concluyente a la vista de dichos informes, en especial, el emitido por el médico forense, porque se declara en el fundamento décimo que, pese a esas omisiones, la propia patología del paciente previa a la agresión --" este tipo de enfermos pueden experimentar este tipo de hemorragias ante traumatismos craneales de escasa entidad "--, las peculiaridades de esa primera asistencia, centrada en las lesiones apreciadas en el costado y cara, unido a que la práctica del TAC previsiblemente no habría detectado en un primer momento la hemorragia --" pueden transcurrir unos días hasta producirse el sangrado del vaso "--, como proponen los peritos, a juicio de la Sala, le llevan a concluir que en realidad, si bien el tratamiento inicial no fue del todo correcto, es lo cierto que a la vista de las condiciones del paciente y de las lesiones que resultaban de la agresión de la que fue objeto, como se concluye de los mencionados informes, no podía aconsejarse otro y lo que es más relevante a los efectos del debate, que no incidió en el resultado de las lesiones y secuelas del paciente. De ahí que la Sala de instancia reconduzca el debate a la teoría de la pérdida de oportunidad porque, según se razona, se estima, acorde a lo propuesto por los peritos que se valoran conforme a las reglas de sana crítica, que " de haberse realizado la citada prueba diagnóstica, lo más probable es que no se hubiera podido detectar el proceso de hematoma subdural agudo luego sufrido por donAntonio , dado que el mismo resultó ser de aparición súbita."

Es decir, se centra el motivo del recurso en el razonamiento de la Sala sobre la existencia de un tratamiento contrario a la " lex artis", pero ello se contempla a los solos efectos de una valoración genérica y abstracta de dicho tratamiento, porque en el caso de autos, atendidas las condiciones del paciente y de la sintomatología que presentaba en el primer tratamiento, unido a la incertidumbre de las pruebas aconsejadas, la Sala considera que las secuelas no traen causa de esas omisiones, por lo que se reconduce la pretensión a la doctrina de la pérdida de oportunidad, precisamente por esa desvinculación entre tratamiento y resultado o, si se quiere, en una ruptura del nexo causal entre la asistencia sanitaria que le había sido prestada al paciente y el resultado producido. Por ello no cabe apreciar vulneración de la jurisprudencia que se cita en relación con la incompatibilidad entre pérdida de oportunidad y actuación contraria a la " lex artis", porque la Sala considera que, en el caso de autos, existió esa actuación contraria pero no fue la determinante de las lesiones.

Y aun sería de añadir que, en efecto, la doctrina de la pérdida de oportunidad, según constante jurisprudencia, centra su atención en el nexo causal, en la estructura general de la responsabilidad de las Administraciones, porque si bien el resultado lesivo del tratamiento no tiene como causa el tratamiento a que ha sido sometido el perjudicado, se genera la duda de que si se hubiese prestado una asistencia, un tratamiento diferente, pudiera haberse reducido los efectos de la enfermedad o las lesiones, pero sin desconocer que la asistencia que le fue prestada era la aconsejable y procedente a las vista de las circunstancias concurrente, que es lo que concluye la Sala de instancia.

Y es que no puede olvidarse, de una parte, que la asistencia médica no tiene por objeto y finalidad la recuperación, en todo caso, de la salud del paciente o su curación; de otro, que actuando la asistencia médica sobre el presupuesto de un diagnóstico, éste no es, como tenemos declarado, sino una opinión que hace el profesional médico a la vista de las circunstancias que presenta el paciente en un determinado momento, pero que apreciado con perspectiva temporal a posteriori permite aconsejar una alternativa cuya efectividad genera esa oportunidad que ha de valorarse atendiendo a probabilidad de sus efectos sobre la salud del paciente.

Y en el caso de auto la Sala concluye que de esas circunstancia cabe concluir, de una parte, que el tratamiento prestado al lesionado fue el adecuado a sus condiciones, si bien se genera la duda de las consecuencias que habría podido tener ese tratamiento alternativo por lo que se reconduce el debate a la pérdida de oportunidad ( sentencias 169/2018, de 6 de febrero, recurso de casación 2302/2016 ; 13 de enero de 2015, recurso de casación 612/2013 ; 1177/2016, de 25 de mayo, recurso de casación 2396/2014 )".

Por último, y por lo que se refiere a supuestos como el presente, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de Valladolid, de 10 de octubre de 2014, recurso 1104/2011 recuerda lo siguiente:

"CUARTO.- El segundo pronunciamiento de esta sentencia debe ir orientado a determinar si se ha producido la mala praxis médica alegada por la parte demandante, que entiende, en lo esencial, que el servicio sanitario dependiente de la Administración demandada no ha sido capaz, durante el tiempo que ha estado tratando a Carolina , de diagnosticar la patología que presentaba en el píe derecho ni tampoco de tratarla adecuadamente. Ese diagnóstico se ha tenido que realizar en una clínica privada, que es la que ha puesto el remedio al problema presentado. A su juicio ha existido una grave disfunción asistencial sanitaria en el tratamiento prestado a Carolina en cuanto que se han limitado a tratar los tres esguinces continuados que se presentaron y a hacer una Gammagrafia sin realizar ningún esfuerzo para determinar el origen y la causa del problema. Una simple Resonancia Magnética, que es la prueba practicada el día 31 de mayo de 2006 en la Clínica CEMTRO de Madrid, un TAC o una RX en otra proyección (oblicua o tarsal) hubieran servido para diagnosticar la "coalición tarsal" en píe derecho y poner el tratamiento adecuado. Insiste en que se ha producido un error de diagnóstico por falta de pruebas complementarias, que ha conducido a aplicar un tratamiento no adecuado y a dificultar, sin ninguna justificación, la curación o, en su caso, estabilización de las lesiones. Además entiende que el servicio público de salud ha incumplido el deber de información exigido por la ley dado que no se ha comunicado a los padres la posibilidad de que la enfermedad de Carolina fuera congénita ni tampoco de los posibles diagnósticos que pudieran dar origen a la situación planteada, lo que les hubiera posibilitado elegir entre las distintas alternativas terapéuticas.

El daño cuya indemnización se reclama, que se cuantifica, sin perjuicio de lo que resulte de los gastos futuros, en 159.713,79 euros, se considera antijurídico, en cuanto que no tiene obligación de soportarlo, siendo, además, real y efectivo determinándose conforme a los siguientes criterios:

1º 1.464 días de curación no impeditivos: 42.280,32 euros.

2º Secuelas (artrodesis (8 puntos), gonalgia (4 puntos), deformidad del píe (6 puntos) y perjuicio estético (10 puntos)): 29.399,92 euros.

3º Daños a nivel personal, familiar, social y otros, detallados en el informe emitido por Doña Elisabeth , que se cuantifican en 87.123,85 euros (perjuicios morales de los familiares, 15.000 euros; perjuicios morales a Carolina , 24.381,15 euros; asistencia de una tercera persona, 17.277,05 euros; adecuación de vivienda, 10.851,80 euros; pérdida de días de escolarización, 2.660 euros; gastos por consultas externas y otros, 11.160,93 euros; viajes y dietas; seguros médicos, 4.380,92 euros; y ayudas técnicas).

En esta sentencia no se va a hacer una referencia expresa a la normativa que regula la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en el ámbito sanitario ni tampoco a los criterios generales que mantiene la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como de esta Sala, en aplicación de la misma al no considerarlo necesario dado que las partes intervinientes en este procedimiento, tal y como se deduce del escrito de demanda y de los escritos de contestación a la misma, lo conocen suficientemente. Baste decir, de manera resumida y por la trascendencia que tiene para decidir sobre lo alegado por la parte demandante, lo siguiente:

1º Que la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas por actuaciones médicas o sanitarias, tal y como se recoge, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2010 , no puede decidirse atendiendo exclusivamente a la existencia de una lesión, que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites razonables, en cuanto que ha de tenerse en cuenta el criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta debiendo hacerlo al margen o con independencia del resultado obtenido en la salud o en la vida del enfermo dado que no es posible, ni a la ciencia ni a la Administración, garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente resultando que la actividad médica y la obligación profesional es de medios y no de resultados.

2º En el ámbito de la responsabilidad sanitaria se viene aplicando el criterio de la "pérdida de oportunidad terapéutica", que es definida por el Tribunal Supremo (sentencia, entre otras, de 23 de enero de 2012, Rec. Casa. 43/2010 ) como la privación de expectativas relacionada con una determinada actuación o con una determinada omisión atribuibles a la Administración bastando con cierta probabilidad de que se hubiera evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización. En la sentencia del Tribunal Supremo fechada el día 22 de mayo de 2012, Recurso de Casación 2755/2010, se indica, en lo esencial, que la "perdida de oportunidad" hace entrar en juego, a la hora de valorar el daño, dos elementos de difícil concreción "como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso y el grado, entidad o alcance de este mismo". Por último hay que indicar que la aplicación de la doctrina indicada invierte la carga de la prueba correspondiendo, en consecuencia, a la Administración acreditar que una actuación distinta de la llevada a cabo, más concretamente que una actuación conforme a lo exigible, no hubiera evitado el hecho que produce el daño cuya indemnización se reclama ( Sentencia del Tribunal Supremo, entre otras, de 12 de marzo de 2007 y sentencia de esta Sala y Sección fechada el día 13 de junio de 2014. Recurso 273/2011).

3º Por último hay que indicar, y así lo hace la sentencia, entre otras, de esta Sala fechada el día 26 de julio de 2013, que, con carácter general, en materia de responsabilidad sanitaria no procede hacer reproches asistenciales que se funden en el análisis retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado luego conocido sin que, por lo tanto, sea factible cuestionarse el diagnóstico inicial de un paciente si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior y por ende infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico.

Teniendo en cuenta lo que se acaba de señalar así como también el resultado de la prueba practicada, valorada conjuntamente según los criterios establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede rechazar lo alegado por la parte demandante en defensa de lo pretendido por medio del presente recurso considerando, en consecuencia, que no existe un daño antijurídico que deba ser indemnizado por lo que el recurso interpuesto debe desestimarse íntegramente. Esta conclusión se apoya en las consideraciones que se van a realizar seguidamente.

En primer lugar hay que poner de manifiesto que la Administración demandada ha acreditado suficientemente que la asistencia sanitaria prestada a Doña Carolina durante el periodo comprendido entre marzo de 2004 y febrero-marzo de 2006 ha sido adecuada en cuanto a medios empleados y en cuanto al diagnóstico alcanzado. En los folios 108 a 137 del expediente administrativo consta el informe del Servicio de Traumatología del Hospital Clínico Universitario de Valladolid suscrito por el Doctor Don Hugo , al que se refiere el informe de la Inspección Médica fechado el día 3 de diciembre de 2010 (folios 160 a 165 del expediente administrativo).

En dichos informes, especialmente en el suscrito por el Doctor Don Hugo , consta que la paciente, Doña Carolina , fue atendida en el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Clínico Universitario de Valladolid entre los días 25 de marzo de 2004 y 16 de marzo de 2006 realizando 11 (sic) consultas, cuyo detalle, de manera resumida, se hace seguidamente.

La primera consulta se realizó el día 25 de marzo de 2004 y estuvo referida a torcedura de tobillo y pie derechos producida el día 30 de enero de 2004 y tratada, inicialmente, en el Servicio de Urgencias del Hospital de Medina del Campo en el que, tras la exploración radiológica, se diagnóstico esguince de tobillo derecho. En esta consulta, es decir en la de 25 de marzo, se aprecia dolor a la presión en la cara externa del píe derecho, en el tarso posterior, en región calcárea presentando una ligera rigidez del tobillo derecho, faltando 15º de flexión plantar y 5º de dorsal. Por la importancia del episodio inicial, confirmada por la existencia de un hematoma, se valoró la posibilidad de realizar una Gammagrafia ósea, que se solicitó en la siguiente consulta, tres semanas después.

La Gammagrafia realizada, según ha quedado acreditado mediante la prueba pericial practicada, es una prueba de segundo nivel, es decir más completa que la radiografía, que se realiza en niños y cuyo objetivo es descartar problemas ocultos aunque no sirve para realizar un diagnóstico. El resultado de la Gammagrafía fue negativo por lo que se descartaron problemas ocultos considerando procedente continuar con el tratamiento conservador, que estaba produciendo mejoría. Esta prueba, atendiendo a la situación planteada en el periodo indicado, se considera suficiente y adecuada sin que, por lo tanto, sea exigible la realización de otras pruebas (TAC, RNM o Radiografías en otra posición). Hay que tener en cuenta el resultado negativo de la prueba indicada, que permite, como se ha dicho, descartar problemas ocultos; la edad de la paciente, 5 años, en la que, según se ha acreditado mediante la prueba pericial, no está formado el píe en el aspecto óseo; la preferencia del tratamiento conservador respecto a la intervención quirúrgica, que no está recomendada hasta que se llega al convencimiento de que el citado tratamiento conservador no produce resultados y se cuenta con una edad adecuada, lo que permite disponer de tiempo suficiente para realizar otras pruebas según vaya se vayan viendo los resultados del tratamiento prescrito; y las dificultades que plantea la realización de pruebas de mayor espectro en niños de corta edad (anestesia, colocación específica del píe para radiografías específicas...etc), que aconseja su utilización en casos estrictamente necesarios. La flecha que consta en el folio 7 de la Historia Clínica no puede tener el significado que le atribuye la parte demandante, concretado en la existencia de hallazgos en la Gammagrafía realizada, al no haber quedado suficientemente acreditado. El Doctor Hugo ha declarado ante esta Sala que la Gammagrafía fue negativa y así se interpretó por ser lo que se deducía del informe emitido por el Servicio correspondiente. Este informe consta en el folio 8 de la Historia Clínica indicándose, con toda claridad, que no hay alteraciones valorables.

La segunda consulta se realizó el día 15 de abril de 2004 localizando dolor, aunque con mejoría en todos los movimientos, y solicitando Gammagrafía observando que la niña tenía sobrecarga ponderal, que también podía aportar una explicación a la torsión agresiva que padeció en el tobillo derecho.

La tercera consulta se realiza el día 27 de mayo de 2004 y en ella se conoce el informe de la Gammagrafía realizada, que es, como ya se ha dicho, completamente normal. La exploración clínica había evolucionado favorablemente.

La cuarta consulta se realiza el día 20 de julio de 2004 en la que los padres de Carolina informan que el día 10 de junio se ha producido un esguince en el tobillo izquierdo, que ha sido tratado en un centro no especificado. Era esperable que el píe derecho se resintiera en la fase de curación de este segundo esguince debido a la sobrecarga ponderal y a la sobrecarga funcional. Se solicitó estudio radiográfico de ambos píes.

La quinta consulta se efectuó el día 19 de septiembre de 2004 y en ella se hizo una valoración clínica y de las radiografías detectando píe plano valgo derecho, leve. Se prescribieron plantillas ortopédicas, que se aplicaron.

El día 8 de febrero de 2005, en otra consulta sucesiva, se refiere una mala pisada el día 17 de diciembre de 2004 con un nuevo esguince en píe derecho estando realizando rehabilitación. En podoscopia se observa píes planos valgos, bilaterales y leves, con valgo de 10º en los talones. Píe derecho con rotación externa al caminar. Se solicitan radiografías.

El día 21 de abril de 2005 se realiza consulta apreciando píe izquierdo, plano-valgo leve, que era móvil e indoloro. El píe derecho era doloroso a los movimientos pasivos con hipertonía del extensor común de los dedos.

En la consulta del día 6 de septiembre de 2005 se observa que la movilidad de ambos tobillos era completa, con valgo de 20º, simétrico y bilateral. La imagen podoscópica había mejorado aunque seguía teniendo una importante carga ponderal, 48 Kg.

En la consulta del día 2 de febrero de 2006, la madre refiere que la niña cojea y tiene dolor en rodilla derecha. Estaba en tratamiento de adelgazamiento y no hace rehabilitación desde hace dos meses. En la podoscopia el píe derecho muestra un valgo leve en talón. Se solicitan nuevas radiografías dado que las anteriores se pidieron un año antes.

La última consulta se produce el día 16 de marzo de 2006. La niña está adelgazando y lleva plantillas ortopédicas con apoyo subescafoideo y cuña supinadora posterior. En podoscopia se muestra un píe plano derecho leve. Había hipertensión en el extensor común y dolor en los últimos grados de la flexión plantar. Radiográficamente, el astrágalo derecho aparecía levemente verticalizado y en situación horizontal el calcáneo.

Lo que se acaba de señalar, puesto en relación con el resultado de la prueba pericial practicada, permite entender, se insiste en ello, que la asistencia sanitaria prestada durante el periodo indicado ha sido adecuada. Ello es así atendiendo a la periodicidad de las consultas realizadas, que nadie a cuestionado, al diagnóstico alcanzado, píe plano-valgo derecho, y a las pruebas realizadas. En este último apartado hay que referir que periódicamente se hicieron radiografías insistiendo en el resultado negativo de la Gammagrafía obtenido en mayo del año 2004, es decir dos meses después de la primera consulta. La realización de otras pruebas no venía motivada por la aparición de datos objetivos teniendo en cuenta la evolución favorable de los esguinces tratados y que la producción de estos, atendiendo al tiempo trascurrido, no pueden considerarse un signo claro de alarma asociado a "esguinces repetitivos". Por último hay que indicar que el tratamiento prescrito, concretado en plantillas, rehabilitación y adelgazamiento, se corresponde con el que resulta aplicable en estos casos atendiendo a la edad de la paciente y, sobre todo, a la necesidad terapéutica de agotar las posibilidades de los tratamientos conservadores antes de iniciar otros asociados a intervenciones quirúrgicas, tanto de partes blandas como de huesos. Resta por indicar que la valoración de la praxis médica aplicada ha de hacerse atendiendo a la situación que se presentaba en el momento en el que se presta la asistencia sanitaria y no a los resultados obtenidos en un momento posterior evitando, de esta manera, la infracción de la "prohibición de regreso" impuesta por las leyes del razonamiento práctico en los términos ya indicados por referencia a la sentencia de esta Sala fechada el día 26 de julio de 2013.

En segundo lugar hay que señalar que la parte demandante no ha conseguido acreditar que, en el periodo indicado, existían otros tratamientos médicos más adecuados a la sintomatología que padecía la paciente. El informe pericial aportado por esta parte, en lo que ahora importa, considera que era necesaria la realización de pruebas más específicas (TAC, RNM y/o radiografías en otra posición). La consideración indicada no se corresponde, según resulta de lo informado por Don Hugo y por los Doctores que firman el informe pericial elaborado por la Compañía que asegura la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, especialmente por el Doctor Leoncio , que es el que ha comparecido ante esta Sala, con lo aconsejable atendiendo a la edad de la paciente, a la sintomatología que presentaba y a la evolución que estaba teniendo. A lo anterior hay que añadir, siendo ello de especial trascendencia, que la RNM realizada en la Clínica CEMTRO el día 31 de mayo de 2006 no consiguió detectar la "coalición tarsal" en píe derecho confirmando el diagnóstico de píe plano valgo. Así se deduce, de manera clara, de los informes que constan en los folios 49 y siguientes del expediente administrativo. El diagnóstico indicado solamente se obtiene, según se indica en el folio 55 del expediente administrativo, a partir del día 27 de junio de 2008 debiendo tenerse en cuenta que en esa fecha la situación de la paciente tenía que ser muy diferente a la que presentaba entre marzo de 2004 y marzo de 2006 por lo que es razonable entender que en dicho periodo las pruebas propuestas por la parte demandante, especialmente la RNM, no hubieran reflejado el diagnóstico de "coalición trasal".

En tercer lugar hay que señalar que la parte demandante tampoco ha conseguido acreditar que el tratamiento prescrito en el periodo comprendido entre el mes de marzo de 2004 y el mismo mes del año 2006, haya dificultado el diagnóstico de la "coalición tarsal" ni tampoco de las soluciones médicas aplicables para su corrección. El tratamiento aplicado, como se ha dicho, ha sido conservador correspondiéndose con el criterio de prudencia que resulta aplicable y que hace que la intervención quirúrgica solamente se utilice cuando ese tratamiento conservador no ha obtenido los resultados deseables. A lo anterior hay que añadir que ese tratamiento no ha diferido sustancialmente del aplicado por la Clínica CEMTRO, que solamente ha acudido a la intervención quirúrgica en el año 2008, cuando el tratamiento de plantillas no ha producido resultados. Por último hay que señalar que la "coalición tarsal" es una enfermedad congénita, que nada tiene que ver con el esguince aunque pueda manifestarse, ocasionalmente, mediante la aparición de esta patología. La "coalición tarsal" es la causa de la patología detectada y su diagnóstico posibilita atajarla. Hasta tanto se produce ese diagnóstico, hay que tratar el píe plano-valgo y ello se ha hecho de manera adecuada mediante la prescripción de plantillas ortopédicas debiendo tenerse en cuenta que la intervención quirúrgica solamente puede realizarse a una edad en la que el píe esté formado óseamente teniendo, atendiendo a los resultados que produce, pocas opciones y ello sin perjuicio de que haya que agotar las existentes aunque debe hacerse en el momento adecuado atendiendo a la edad y al resultado negativo del tratamiento previo conservador.

Por último hay que indicar que no se observa que se haya producido una vulneración de la Lex Artis aplicable en lo que se refiere a la información a suministrar a la paciente y a sus familiares. Desde luego, solamente se puede suministrar la información que se tiene siendo evidente que en el periodo comprendido entre el mes de marzo del año 2004 y el mismo mes del año 2006 el sistema público de salud no podía informar de la existencia de una enfermedad congénita, concretamente de la "coalición tarsal", dado que la misma no había sido diagnosticada. Durante el periodo indicado se informó, sin que se haya acreditado lo contrario, del tratamiento que se estaba aplicando a las patologías detectadas. Esta información, atendiendo a la edad de la paciente, se facilita a sus padres en la misma consulta considerando que la misma es suficiente y adecuada."

TERCERO. - Examen de las cuestiones controvertidas

Entrando ya en el examen de la cuestión y tratando de subsumir los anteriores criterios, que no son otros que los de la responsabilidad patrimonial sanitaria por expresa decisión de la parte actora, al supuesto de hecho, parece claro que el primer requisito que debe cumplir la recurrente es la acreditación de la existencia de una violación de la lex artis dado que ella misma ha fundado su acción en la existencia de ese error o defecto, dejando a un lado la existencia de un retraso por parte de la administración demandada que hubiera a la actora a acudir a la sanidad privada. No obstante, se realizan algunas consideraciones al respecto para agotar la cuestión lo más posible. Resulta claro que para acreditar la existencia de una violación de la lex artis es, sino esencial, sí al menos extremadamente importante acudir a la pericial médica dado que es el medio de aportar al proceso los conocimientos médicos necesarios para acreditar esa violación y, en suma, finalmente, probar la violación de la lex artis, cosa que no ha sucedido en este caso. Sobre su importancia puede verse la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de Burgos, de fecha 22 de enero de 2022, resolución 8/2020. Pues bien, sí acudimos a la historia clínica del actor pueden destacarse los siguientes ítems en lo que respecta a esta dolencia:

1.- El 11 de junio de 2021 D. Marco Antonio al realizar un movimiento brusco sufre dolor en el hombro derecho. Acude a urgencias de Arturo Eyries, se le tramita la baja laboral y se le pauta antiinflamatorios y tratamiento sintomático para el dolor.

2.- El día 15 de junio de 2021 D. Marco Antonio acude a su médico de familia, refiere sentirse algo mejor, se le mantiene el diazepam y el nolotil y se manifiesta por el médico que le llamará en 48 horas.

3.- El día 17 de junio de 2021, a las 02:29 horas el actor acude al servicio de urgencias del Hospital Universitario Rio Hortega; el diagnóstico que se le realiza es de hombro doloroso y el tratamiento es congruente con el mismo.

4.- Ese mismo día 17 de junio de 2021, el recurrente acude al centro de medicina privada Clínica Traumatológica y se le realiza ecografía. Al día siguiente, se emite informe de radiología en la empresa ORIGEN, Diagnósticos y Radiología. El día 29 de junio se le realiza intervención quirúrgica.

Habida cuenta de esta relación de hechos destaca poderosamente el hecho de que el recurrente ha acudido dos veces a urgencias y a una consulta del médico de familia, todo ello en el plazo de seis días, sin que el servicio público haya tenido tiempo a realizar pruebas o consulta de especialista antes de que el actor acudiera al servicio privado, el mismo día de la segunda consulta en urgencias. Dicho plazo, máxime en la etapa de la pandemia por Covid-19, no puede considerarse, ni mucho menos, excesivo, ni la dolencia del actor en ese momento era tal que pudiera pretenderse una urgencia mayor al tratamiento sintomático. Por otro lado el diagnóstico, vistos los posteriores informes del centro privado no se puede considerar erróneo, y, aunque lógicamente es muy genérico, esto es algo normal y lógico cuando se acude al servicio de urgencias, que es un servicio que tiene como finalidad prestar una atención sanitaria inmediata en aquellos casos en que la situación clínica del paciente exigen esa actuación ( artículo 22 de la Ley 8/2010, de 30 de agosto, de ordenación del sistema de salud de Castilla y León) de forma que, una vez realizado el triaje, que no tiene como finalidad diagnosticar a fondo la enfermedad o dolencia sino clasificar la misma según la urgencia, y determinado que el presente caso no es, ni mucho menos, de urgencia vital, atacar los síntomas del mismo, que en este caso es el dolor, sin que se pueda esperar que, por el mero hecho de acudir al servicio de urgencias, pueda obtenerse un diagnóstico detallado de la dolencia. No puede dejar de destacarse que ese mismo día, el 17/6/2021, el recurrente acude al centro de medicina privada Clínica Traumatológica y se le realiza ecografía y, al día siguiente, 18/6/2021, se emite informe de radiología en la empresa ORIGEN, Diagnósticos y Radiología, sin que se haya intentado acudir a la consulta del médico de medicina general ni mucho menos al especialista. El diagnostico de la empresa, severa bursitis subacromio-subdeltoidea, tendinopatía de supraespinoso e infraespinoso derecho, revela, desde luego, una mayor precisión que el diagnóstico de urgencias, pero no que existan ninguna violación de la lex artis ni siquiera error alguno, sino que resulta adecuada a las circunstancias (atención en urgencias en plena pandemia del Covid-19).

Y no puede, solamente, afirmarse que no se ha demostrado la existencia de una violación de la lex artis. Es que tampoco es cierto que exista una relación de causalidad entre ese diagnóstico, que como digo es correcto, aunque poco preciso conforme con las circunstancias, y el daño, porque no puede afirmarse que haya sido ese supuesto error en el diagnóstico el que haya sido la causa de que se hayan producido los gastos sanitarios sino que lo ha sido la exclusiva voluntad del recurrente que, estimando que la atención del servicio público no le satisfacía adecuadamente, acudió con gran inmediatez a la sanidad privada, donde obtuvo, no solamente el diagnóstico aportado, sino que decidió operarse sin haberse intentado que esa operación se hiciera en la sanidad pública. En este sentido no existe un derecho a que las consultas, pruebas e intervenciones se produzcan en el plazo que el paciente estime razonable, sino solamente a la asistencia sanitaria sin retraso indebido. Y, lógicamente, tampoco existe un derecho a que se le reintegren los gastos causados por una intervención en un centro privado cuando ha sido el recurrente el que ha decidido acudir al mismo para acelerar su intervención. Cabe citar, en este sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 23 de marzo de 2023, resolución 304/2023, recurso 1158/2021. De conformidad con ello, la demanda debe ser desestimada.

CUARTO. - Costas.

De conformidad con el artículo 139 de la LJCA/1998 procede imponer las costas a la parte demandante habida cuenta de la falta de dudas de hecho o derecho que justifiquen otra decisión incluso habiéndose producido la desestimación por silencio administrativo, dada la claridad del caso.