Sentencia Contencioso-Administrativo 182/2022 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid nº 3, Rec. 126/2022 de 04 de octubre del 2022

PRIMERO. - Objeto del procedimiento: resolución impugnada y posición jurídica de las partes.

En este procedimiento se impugna la resolución de fecha 6 de junio de 2022 de la Secretaría General de la Consejería de Economía y Hacienda por la que se desestima la solicitud de reducción de jornada con carácter retribuido para el cuidado de hijo menor afectado por enfermedad grave. Vista la resolución, la misma se basa en la letra e) del artículo 49 del RDL de 30 de octubre al entender que no se acredita el cumplimiento del segundo requisito de esa norma, a saber, la existencia de una hospitalización de larga duración, dado que del informe sólo se deduce que ha pasado 12 días en el hospital. Además, en relación con la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente se afirma que el menor está escolarizado y que el colegio tiene una enfermera que atiende a otro alumno. Se dice que la asistencia de los padres es sólo puntual.

La parte demandante afirma cumplir todos los requisitos legalmente establecidos y expone en su demanda el porqué de esta consideración. La demandada mantiene el criterio de la resolución impugnada.

SEGUNDO. - Resolución del fondo de la controversia. Estimación del derecho al permiso por cuidado de hijo menor afectado de enfermedad grave.

Como ha podido verse, la administración demandada, ya en vía administrativa ya en la judicial, esgrime varios argumentos para denegar el permiso por cuidado de hijo menor afectado por enfermedad grave, cual es la falta de acreditación de la necesidad de que en el caso de enfermedad grave distinta de cáncer sea necesario ingreso hospitalario de larga duración y necesidad de cuidado directo, continuo y permanente. Siendo así, lo primero que debe resolverse, interpretando la normativa al efecto, es sí ambos requisitos pueden exigirse acumulativamente. Esta cuestión ya ha sido objeto de análisis por la jurisprudencia, pudiendo citarse la sentencia del Ilmo. Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sala de Burgos, número 226/2014 dictada en caso de DIRECCION000. Asimismo han sido varias las sentencias de los juzgados que han tratado esta cuestión. La sentencia del más alto tribunal de esta comunidad afirmó:

"PRIMERO- Constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional la Resolución del Director del Departamento de Recursos Humanos de la Agencia Tributaria de 17 de diciembre de 2013, desestimando el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución del Director Adjunto de Recursos Humanos de 20 de septiembre de 2013 acordando denegar la concesión de la prórroga de la reducción de jornada por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave.

Las resoluciones impugnadas deniegan la concesión de la prórroga, por considerar que no ha quedado fehacientemente acreditada la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente de la menor en el informe médico aportado, tal y como establece el art. 49 e) de la Ley 7/2007 , habiéndose requerido la presentación de un nuevo certificado en el que se recogiera expresamente tal extremo, especialmente en lo que atañe al período de la jornada laboral y para que aportara certificado escolar en el que se pusiera de manifiesto la posible existencia de especialidades en la escolarización de la menor, lo que no se efectuó, concluyendo que la documentación presentada no es suficiente para determinar que la menor necesita un cuidado directo, continuo y permanente ya que, entre otros motivos, no se acredita que permanezca en el domicilio familiar y no asista diariamente a clase, no habiéndose justificado la necesidad de emplear el tiempo correspondiente a la jornada laboral de la funcionaria solicitante del permiso, que consiste en la reducción de la jornada para atender a un hijo menor de edad.

Discrepa la recurrente de tal decisión alegando que el precepto invocado no hace referencia alguna a la jornada laboral y que la expresión "cuidado permanente y continuo" engloba toda la jornada, argumentando que el certificado médico aportado es suficiente, en la medida que recoge que la menor continúa con la misma enfermedad y precisa del mismo tratamiento que motivó la concesión de la reducción de jornada por idéntica circunstancia mediante Resolución de 14-9-11 , así como la concesión de la primera prórroga mediante Resolución de 11-9-12, invocando una sentencia del JCA Nº 1 de Burgos de 8-4-14 , que entiende decisiva para la resolución del fondo del recurso.

Tales pretensiones son rebatidas puntual y detalladamente de contrario, interesándose la desestimación del recurso por entender que las resoluciones impugnadas son conformes a derecho, estimando improcedente la admisión de la sentencia invocada y aportada a los autos al amparo del artículo 271.2 de la LEC , por cuanto la situación de hecho que concurre en el presente procedimiento es distinta de la examinada en el recurso resuelto en la sentencia referida, por lo que la solución no puede ser la misma en ambos casos.

SEGUNDO. - Centrándonos en el análisis de la cuestión de fondo suscitada, es preciso concretar los presupuestos básicos de la actuación que se revisa, tal y como constan acreditados en las actuaciones, pues será desde su constatación desde la que habremos de resolver la problemática suscitada.

A estos efectos deben de destacarse los siguientes hechos que resultan del propio expediente remitido:

1.- Con fecha 3-9-1013 la recurrente presentó una solicitud al Director Adjunto de Recursos Humanos de la Agencia Estatal de Administración Tributaria solicitando la prolongación del permiso por cuidado del hijo menor afectado de cáncer u otra enfermedad grave ( art. 49 e) del EBEP ) aportando un certificado médico del Equipo de Pediatría del Complejo Asistencial del HOSPITAL000 de Burgos en el que se certifica que " Marisa , paciente de DIRECCION000, continúa con la misma enfermedad y precisa del mismo tratamiento, incrementando el control glucémico por la descompensación hormonal aparejada al proceso de desarrollo".

2.- Con fecha 11-9-2013 se requiere a la recurrente para que complete el expediente aportando informe médico donde conste expresamente el carácter de enfermedad grave, debiendo reflejar igualmente que la menor precisa de un cuidado directo, continuo y permanente de un progenitor durante la jornada laboral, requiriendo asimismo oportuna certificación de que su cónyuge trabaja.

3.- Con fecha 13-9-13 la actora presentó un escrito exponiendo que ya había aportado certificado médico en el que se describía la enfermedad y el tratamiento que debía seguirse, argumentando que la enfermedad está tipificada como grave según el real Decreto 1148/2011, de 29 de julio.

En cuanto al cuidado directo, continuo y permanente de un progenitor, describe el proceso seguido día a día, aportando declaración jurada sobre la actividad laboral de su cónyuge como trabajador autónomo, así como certificado médico de 8- 9-2011 en el que se consigna que " la niña Marisa padece una enfermedad grave desde marzo de 2006 llamada DIRECCION000 consistente en la falta de insulina, hormona necesaria para la alimentación celular y consecuentemente imprescindible para la vida.

En el debut de dicha enfermedad fue necesaria la hospitalización de la niña para la estabilización de la glucosa en sangre.

Una vez dada de alta hospitalaria los padres deben seguir con tratamiento, permanente y continuado indefinidamente, en el domicilio que consiste en controles de glucemia de 7 a 10 diarios, 2 de los cuales son nocturnos, y las correspondientes inyecciones de insulina necesarias para mantener la glucemia entre los valores que se consideran normales. Además, la alimentación debe ser estrictamente controlada, pues las inyecciones de insulina dependen en gran medida de la ingesta de los hidratos de carbono."

Este certificado médico de 8 de septiembre de 2011 es el que sirvió de base para la concesión del permiso por cuidado de hijo menor afectado de cáncer u otra enfermedad grave, mediante Resolución de 14-9-2011.

4.- Con fecha 20-9-13 por el Director Adjunto de Recursos Humanos de la Agencia Tributaria se dictó resolución acordando denegar la concesión de la prórroga de la reducción de jornada solicitada, al considerar que no quedaba suficientemente acreditada la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente de la menor en el informe médico, habiéndose requerido la presentación de un nuevo certificado en el que se recogiera expresamente este punto, especialmente en lo que atañe al periodo de la jornada laboral, no habiendo aportado la interesada ningún certificado acreditativo de tal circunstancia .

5.- A la vista de denegación, la recurrente se vio obligada a solicitar reducción de jornada del 25% por interés particular, lo que le fue concedido por Resolución de 26-9-13.

6.- Disconforme asimismo con el Acuerdo denegatorio de 20 de septiembre, con fecha 1 de octubre de 2013 interpuso recurso de reposición, aportando certificado médico de 8-9-11 que en su día sirvió de base para la concesión de la reducción de jornada, resolución otorgando tal reducción, certificado médico aportado con ocasión de la solicitud de prorroga en septiembre de 2012 y resolución acordando la misma, así como resolución de reducción de jornada por interés particular de 26-9-13.

7.- El Departamento de RRHH a través de la Subdirección General de Gestión Administrativa de Personal, requirió a la recurrente para que aportase Certificado emitido por el Centro Escolar al que acude la menor, acreditativo de si está escolarizada con normalidad y si asiste de manera habitual a un centro escolar, en horario lectivo normal, sin que exista la necesidad de atención o cuidado por parte de la funcionaria mientras la menor permanezca en el Centro.

Dicho requerimiento no fue cumplimentado por la recurrente.

8.- Finalmente por Resolución del Director del Departamento de Recursos Humanos de la Agencia Tributaria de 17 de diciembre de 2013 se desestimó el recurso de reposición interpuesto, por entender que la documentación presentada no es suficiente para determinar que la menor necesita un cuidado directo, continuo y permanente ya que, entre otros motivos, no se acredita que permanezca en el domicilio familiar y no asista diariamente a clase, no habiéndose justificado la necesidad de emplear el tiempo correspondiente a la jornada laboral de la funcionaria solicitante del permiso, que consiste en la reducción de la jornada para atender a un hijo menor de edad.

A tales resoluciones se contrae el objeto del presente recurso.

TERCERO. - Conforme a lo preceptuado en el art. 49 e) de la Ley 7/2007, de 12 abril, del Estatuto básico del Empleado Público:

" En todo caso se concederán los siguientes permisos con las correspondientes condiciones mínimas:

e) Permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave: el funcionario tendrá derecho, siempre que ambos progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente trabajen, a una reducción de la jornada de trabajo de al menos la mitad de la duración de aquélla, percibiendo las retribuciones íntegras con cargo a los presupuestos del órgano o entidad donde venga prestando sus servicios, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del hijo menor de edad afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas o carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente acreditado por el informe del servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma o, en su caso, de la entidad sanitaria concertada correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años.

Cuando concurran en ambos progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente, por el mismo sujeto y hecho causante, las circunstancias necesarias para tener derecho a este permiso o, en su caso, puedan tener la condición de beneficiarios de la prestación establecida para este fin en el Régimen de la Seguridad Social que les sea de aplicación, el funcionario tendrá derecho a la percepción de las retribuciones íntegras durante el tiempo que dure la reducción de su jornada de trabajo, siempre que el otro progenitor, adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o permanente, sin perjuicio del derecho a la reducción de jornada que le corresponda, no cobre sus retribuciones íntegras en virtud de este permiso o como beneficiario de la prestación establecida para este fin en el Régimen de la Seguridad Social que le sea de aplicación. En caso contrario, sólo se tendrá derecho a la reducción de jornada, con la consiguiente reducción de retribuciones.

Asimismo, en el supuesto de que ambos presten servicios en el mismo órgano o entidad, ésta podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas en el correcto funcionamiento del servicio.

Reglamentariamente se establecerán las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas."

Consecuentemente para la concesión de tal permiso y sus correspondientes prórrogas es necesario, en primer término, que estemos ante un menor de edad, lo que no es cuestionado en el presente caso, por cuanto la hija de la recurrente nacida en el año 1999, no ha alcanzado la mayoría de edad. En segundo término, la existencia de una enfermedad grave , lo que tampoco es cuestionado por cuanto el certificado médico aportado refleja que la menor padece la enfermedad llamada DIRECCION000; enfermedad considerada como grave de conformidad con el RD 1148/2011 de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave , según el Anexo de dicho Real Decreto, en el que se considera como grave, entre otras, la siguiente enfermedad: XVI. Endocrinología: 109. DIRECCION000.

Asimismo es necesario que ambos progenitores trabajen, habiendo quedado acreditada tal circunstancia en autos, al presentarse declaración jurada de su cónyuge y también progenitor de la menor, de la que se desprende que trabajaba por cuenta propia como Administrador de Fincas, a través de la empresa " DIRECCION001." estando dado de alta en el Régimen de Autónomos, lo que tampoco es cuestionado por la Administración.

En último término, es preciso Informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma o, en su caso, de la Entidad Sanitaria concertada correspondiente, acreditativo de que la menor está afectada por una enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente acreditado por el correspondiente Informe.

Y es en este punto donde surge la controversia, al entender la Administración que la recurrente no ha probado suficientemente que su hija menor requiera un cuidado directo, continuo y permanente.

CUARTO- La Dirección General de la Función Pública en contestación a una Consulta sobre la aplicación del permiso previsto en el art. 49.e) del EBEP , señala que será preciso acreditar el carácter de " enfermedad grave " mediante el informe que a tal efecto será emitido por el Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Si el menor estuviese incluido como beneficiario en el Régimen Especial del Mutualismo Administrativo, en este caso, la acreditación de la " enfermedad grave " se efectuará mediante informe del médico de la Entidad o del Servicio Público de Salud de la Comunidad Autónoma correspondiente al que se encuentre adscrito el menor a efectos de asistencia sanitaria.

En todo caso, en el informe facultativo que se emita deberá constar de manera expresa el carácter de " enfermedad grave ".

Los requisitos exigidos para la concesión del permiso, en ambos supuestos, se podrán acreditar por cualquier medio válido admitido en Derecho.

No obstante, en todo caso, deberá constarse a través del informe médico correspondiente: o la existencia de cáncer, o el carácter de " enfermedad grave ", o el hecho de que el menor precisa un cuidado directo, continuo y permanente de su progenitor.

Por otro lado, la exigencia de que en el Certificado médico se haga constar que el cuidado requerido por la menor es continuado, directo y permanente, se refleja en la Guía de Permisos y Licencias, de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, sobre Reducción de jornada por cuidado de hijo menor afectado por determinadas enfermedades graves, durante su hospitalización y tratamiento de larga duración, y así en el apartado denominado Precisiones, se consigna expresamente que, entre otros aspectos: "Deben acreditarse: que el menor precisa un cuidado directo, continuo y permanente de su progenitor. Ello debe reflejarse también en el informe médico antes reseñado".

En el presente caso, es cierto que el tenor "literal" del Certificado Médico aportado de fecha 27 de agosto de 2013 (folio 2 del expediente) no recoge que la menor necesite un cuidado directo, continuo y permanente, más tal circunstancia no puede acarrear las consecuencias que la Administración demandada pretende, y ello porque tal Certificado ha de ponerse necesariamente en relación con el emitido el 8 de septiembre de 2011 y que sirvió de base para la concesión del permiso por cuidado de hijo menor afectado de cáncer u otra enfermedad grave , mediante Resolución de 14-9-2011.

En efecto, en el Certificado emitido el 8-9-11 se consigna que " la niña Marisa padece una enfermedad grave desde marzo de 2006 llamada DIRECCION000 consistente en la falta de insulina, hormona necesaria para la alimentación celular y consecuentemente imprescindible para la vida.

En el debut de dicha enfermedad fue necesaria la hospitalización de la niña para la estabilización de la glucosa en sangre.

Una vez dada de alta hospitalaria los padres deben seguir con tratamiento, permanente y continuado indefinidamente, en el domicilio que consiste en controles de glucemia de 7 a 10 diarios, 2 de los cuales son nocturnos, y las correspondientes inyecciones de insulina necesarias para mantener la glucemia entre los valores que se consideran normales. Además, la alimentación debe ser estrictamente controlada, pues las inyecciones de insulina dependen en gran medida de la ingesta de los hidratos de carbono."

Pues bien, el Certificado del Equipo de Pediatría del Complejo Asistencial Universitario de Burgos de 27 de agosto 2013, consigna que " Marisa , paciente de DIRECCION000, continúa con la misma enfermedad y precisa del mismo tratamiento, incrementando el control glucémico por la descompensación hormonal aparejada al proceso de desarrollo" y si bien el tenor literal no recoge que la menor necesite un cuidado directo, continuo y permanente, es lo cierto que tal necesidad se infiere necesariamente del contenido del mismo, por cuanto se dice que continúa con la misma enfermedad y precisa del mismo tratamiento , esto es, padece una enfermedad grave denominada DIRECCION000 y continúa precisando el mismo tratamiento, es decir, el tratamiento especificado en el Certificado de 8 de septiembre de 2011. Tratamiento permanente y continuado indefinidamente en el domicilio y que consiste en controles de glucemia de 7 a 10 diarios, 2 de los cuales son nocturnos, y las correspondientes inyecciones de insulina necesarias para mantener la glucemia entre los valores que se consideran normales, además del control alimentario.

Es más, ese tratamiento permanente y continuado indefinidamente al que se refiere el Certificado de 8-9-11, no es sólo que lo continúe precisando, sino que además es necesario incrementar el control glucémicopor la descompensación hormonal aparejada al proceso de desarrollo, habida cuenta de la edad de la menor (14 años).

Desde esta perspectiva, entendemos que el Certificado aportado el 27 de agosto de 2013 para solicitar la concesión de la prórroga de la reducción de jornada por cuidado de hija menor afectada por enfermedad grave , ha de reputarse suficiente, a los efectos que aquí nos ocupa, esto es, a los efectos de acreditar que la menor sigue requiriendo un cuidado directo, continuo y permanente, debiendo significarse que el certificado que aquí la Administración considera insuficiente, no es sino reproducción del emitido el 30 de agosto de 2012 con ocasión de la solicitud de la primera prórroga, y el mismo fue considerado entonces suficiente por la misma Administración, que mediante Resolución de 11 de septiembre de 2012 acordó conceder la prórroga solicitada, por lo que carece de justificación alguna la información adicional que aquí se solicitó a la actora.

En efecto, téngase en cuenta que el art. 49 e) del EBEP no hace referencia alguna a la jornada laboral, y que la exigencia de "cuidado directo, continuo y permanente" necesariamente engloba toda la jornada. Y por lo que se refiere a la escolarización, sin perjuicio de que no consta que tal exigencia fuese requerida con ocasión de la concesión del citado permiso en 2011, ni tampoco con ocasión de la primera prórroga en 2012, en cualquier caso, las circunstancias concretas de la escolarización de la menor, no desvirtúan el hecho de que la menor debe seguir con un tratamiento permanente y continuado indefinidamente en el domicilio, que consiste en los controles de glucemia indicados y una alimentación estrictamente controlada, incrementando el control glucémico por la descompensación hormonal aparejada al proceso de desarrollo, lo que necesariamente conlleva un plus de control, y por ende, requiere de un cuidado más directo, continuo y permanente si cabe, pues los cambios fisiológicos y hormonales de la menor, atendida la edad que presenta (14 años) precisan de ese mayor control glucémico que refiere el Certificado aportado.

Y tan es así, que la recurrente nada más denegarle la concesión de la prórroga de la reducción de jornada solicitada, hubo de solicitar y le fue concedida, reducción de jornada en un 25% por interés particular con la correspondiente minoración de retribuciones, para poder atender así adecuadamente las necesidades de su hija menor afectada por dicha enfermedad, lo que evidencia que concurre la necesidad del "cuidado directo, continuo y permanente" aquí controvertido.

Consecuentemente, no concurriendo causa extinción del derecho al disfrute del permiso, por cuanto no ha cesado la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente de la menor afectada, procedente será estimar el recurso y anular las resoluciones impugnadas por no ser conformes al ordenamiento jurídico, reconociendo el derecho de la recurrente a la prórroga del permiso solicitado, resultando innecesario por tanto entrar a examinar las cuestiones suscitadas por las partes con relación a la admisión y alcance de la sentencia aportada al amparo del art. 271.2 de la LEC".

Pues bien, como ya se dijo, la interpretación que exige el cumplimiento de ambos requisitos de forma acumulativa o sucesiva supone una interpretación restrictiva contraria al espíritu y finalidad de la norma, que la hace virtualmente inaplicable a buena parte de los supuestos que pretendía alcanzar. Y a esta misma conclusión ha llegado la gran mayoría de las sentencias e instrumentos interpretativos de las distintas administraciones que han tenido de interpretar este precepto o similares. Conviene resaltar, por su importancia, la sentencia número 377/2014 de 05 de junio del Ilmo. Tribunal Superior de Justicia de Galicia:

"La Sala no puede sino compartir el razonable y argumentado criterio del juzgador "a quo", porque la interpretación restrictiva del artículo 49.e EBEP que propone la Administración conduce a resultados contradictorios con la finalidad de conciliación de la vida personal y familiar, permitiendo al progenitor asumir un mayor tiempo de contacto directo con su hijo/a menor de edad afectado/a por una enfermedad grave , y discriminatorios de los funcionarios públicos en relación con quienes se hallan bajo la cobertura de la Seguridad Social, sin motivo objetivo y razonable para la diferencia que se pretende aplicar por la Administración.

La finalidad de conciliación de la vida personal y familiar exige que la reducción de jornada se conceda siempre que concurra la enfermedad grave del/a hijo/a menor que haga precisos los cuidados directos, continuos y permanentes, al margen de que se requiera un ingreso hospitalario de larga duración o no. Es más, en principio hay que pensar que los períodos de cuidados extrahospitalarios serán los que exijan la intervención más directa, continua y permanente por parte del progenitor, por lo que resultaría absurdo excluir el permiso en esos supuestos, pese a que no concurra una prolongada hospitalización.

Precisamente en el caso de autos el ingreso hospitalario solamente duró dos días, pero está justificada la necesidad del cuidado permanente, directo y continuo de la hija menor (nacida el NUM000 de 2006) en el domicilio, por padecer una enfermedad grave diagnosticada como DIRECCION002, que es un trastorno neurológico de base genética, enfermedad neurodegenerativa que conlleva la nula autonomía personal de quien lo padece, la imposibilidad de deambulación por sí misma y de autocuidarse, a lo que se añade epilepsia refractaria a fármacos y retraso global del desarrollo, todo lo cual va a ser permanente y durar toda la vida, cifrándose en un 78% el grado de limitación en su actividad global y en un 81 % el grado total de discapacidad.

Esa enfermedad ha de ser incardinada en el apartado VI del anexo del RD 1148/2011, relativo a neurología, en concreto en el punto 41.c (Otras enfermedades neurosmusculares bien definidas), como así consta en el informe médico de la inspectora médico doña Mariola , acompañado a la demanda, por lo que su carácter grave a estos efectos no deja duda, y está justificada en ese caso la aplicación del artículo 49.e EBEP .

Excluir la aplicación del artículo 49.e EBEP en el supuesto que en este litigio se presenta implicaría dejar extramuros del precepto los casos más graves y prototípicos de enfermedades graves de hijos menores que, aunque no requieran un dilatado período de ingreso hospitalario, en mayor medida precisan el cuidado directo, continuo y permanente del progenitor. Ello no puede constituir la voluntad legislativa, por lo que la interpretación lógica ha de conducir necesariamente a la hermenéutica que se ofrece en la sentencia apelada.

Por ello, es lógico que, para el ámbito de la Seguridad Social, el artículo 2.1, párrafo segundo, del RD 1148/2011 disponga que "Se considerará asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave ". Y también es lógico que dicha norma sirva de apoyo a la interpretación seguida por el juzgador "a quo", porque, en definitiva, se trata del mismo supuesto de hecho, y no existe razón alguna para el tratamiento diferenciado a los empleados públicos.

Esa interpretación lógica se ha impuesto asimismo en el acuerdo de 8 de mayo de 2013 de la Comisión de coordinación del empleo público sobre la aplicación del permiso previsto en el artículo 49, letra e) del EBEP relativo al permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave , que contiene dos conclusiones en ese sentido cuando dice:

" 1. Que en la aplicación del artículo 49 letra e) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , se admita la posibilidad de que, en el caso de enfermedad grave que no sea cáncer, quepa considerar "como ingreso hospitalario de larga duración" la continuación del tratamiento o cuidado del menor tras el diagnóstico de la misma, sin que se exija sistemáticamente que el ingreso hospitalario prolongado y la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente sean circunstancias que hayan de darse simultáneamente.

2. Que en el desarrollo reglamentario de la previsión contenida en el citado artículo 49 letra e), de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , se concreten los supuestos en los que es aplicable, los criterios para la valoración de los documentos que se aporten, los porcentajes de reducción de jornada retribuida que deban concederse por encima del mínimo legal del 50% y los supuestos en los que la continuación del tratamiento o el cuidado del menor en el domicilio pueden considerarse continuación del ingreso hospitalario de larga duración al requerir cuidados directos, continuos y permanentes."

De todo lo argumentado se desprende que procede la desestimación del recurso de apelación".

Como he dicho, la sentencia de la Sala es del año 2014, por lo que ya han transcurrido 8 años para que la administración demandada asuma el criterio jurisprudencial que, interpretando la norma de forma imperativa, la integra, teniendo carácter vinculante para la administración como la propia ley. Durante este periodo han seguido dictándose resoluciones en esta comunidad que desoyen absolutamente lo establecido, a pesar de lo sensible del caso, que han dado lugar a sentencias que mantienen el criterio, pudiendo citarse, por ser dictada en el ámbito territorial donde ejerce su jurisdicción, la sentencia de 10 de diciembre de 2021, 1363/2021, recurso 445/2021, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de Valladolid donde se reitera, en lo sustancial, lo dicho en las sentencias anteriores:

"2.- Normativa aplicable. Situación protegida

El Art. 49. e) del RDL 5/2015 , bajo la rúbrica "PERMISOS POR MOTIVOS DE CONCILIACIÓN DE LA VIDA PERSONAL, FAMILIAR Y LABORAL Y POR RAZÓN DE VIOLENCIA DE GÉNERO" contempla que "En todo caso se concederán los siguientes permisos con las correspondientes condiciones mínimas: (..) Permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave : el funcionario tendrá derecho, siempre que ambos progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente trabajen, a una reducción de la jornada de trabajo de al menos la mitad de la duración de aquélla, percibiendo las retribuciones íntegras con cargo a los presupuestos del órgano o entidad donde venga prestando sus servicios, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del hijo menor de edad afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas o carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente acreditado por el informe del servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma o, en su caso, de la entidad sanitaria concertada correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años".

Ante la inexistencia de desarrollo reglamentario de esta disposición en el ámbito de la función pública es pacifica la extensión de lo dispuesto en el Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, dictado para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave. Así lo indica, además, la sentencia del Tribunal Supremo, del 3 de junio de 2020 (Rec. Casación 78/2018), cuando viene a establecer: " Es el EBEP, art. 49 e ) el que establece el permiso retribuido en el ámbito de la función pública. Mas ello no es óbice a que pueda ser tomado en consideración el art. 2.1 del RD 1148/2011, de 29 de julio ya que su contenido no regula la prestación sino la situación protegida que es la aquí cuestionada.

De la prueba documental aportada por la demandante en instancia se colige que la Comisión del Empleo Público (Secretaria de Estado de las Administraciones Públicas, Dirección General de la Función Pública del entonces Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas) tras recomendación del Defensor del Pueblo de 14 de enero de 2013 examinó la aplicación del permiso previsto en el art. 49, letra e) del EBEP . Es decir, el permiso relativo al cuidado de hijo menor afectado de cáncer u otra enfermedad grave en sesión de 8 de mayo de 2013 - es decir una vez dictado el Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio-. Se acordó que en el desarrollo reglamentario del EBEP se concretasen los supuestos en los que es aplicable, sin que se exija sistemáticamente que el ingreso hospitalario prolongado y la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente sean circunstancias que hayan de darse simultáneamente además de otras cuestiones como los criterios para la valoración de los documentos que se aporten. No ha habido tal desarrollo reglamentario. Ni estatal que había sido Recomendado por el Defensor del Pueblo en 2013, ni, en el caso de autos, autonómico, aunque el art. 107 n) de la Ley 4/2011, de 10 de marzo del Empleo Público de Castilla La Mancha contiene la siguiente previsión al igual que el 49 e), letra e) EBEP: " Reglamentariamente se establecerán las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas."

Sin embargo, entendemos que el redactado del Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, art. 2.1 . y su extenso Anexo si sirve de orientación interpretativa a efectos de comprender cuál es la situación protegida ante la omisión reglamentaria en el ámbito de la Función Pública, fuere la estatal, fuere la autonómica.

No olvidemos que la Comisión del Empleo Público ya interesó en 8 de mayo de 2013 la necesaria concreción reglamentaria de los supuestos del art. 49 e) EBEP y su omisión no puede conducir a una interpretación literal cuando la laguna puede ser cubierta mediante otra norma con un fin similar".

Pues bien, el art. 2 del RD 1124/2011, en cuanto a la situación protegida dispone que "se considerará situación protegida la reducción de la jornada de trabajo que lleven a cabo las personas progenitoras, adoptantes y acogedoras de carácter familiar preadoptivo o permanente, cuando ambas trabajen, para el cuidado del menor a su cargo afectado por cáncer u otra enfermedad grave incluida en el listado que figura en el anexo de este real decreto. El cáncer o enfermedad grave que padezca el menor deberá implicar un ingreso hospitalario de larga duración que requiera su cuidado directo, continuo y permanente, durante la hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad. Se considerará asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave.

Por tanto, no solo la hospitalización prolongada del menor está contemplada como situación protegida sino también la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización que requiera su cuidado directo, continuado y permanente".

De conformidad con estas sentencias, buena parte de ellas referidas a supuestos similares, e incluso menos grave que aquel en el que se encuentra el hijo de la recurrente porque además el menor tiene alergia al preparado insulínico, no cabe duda alguna de que debe estimarse la pretensión recogida en la demanda. El informe médico recoge claramente la necesidad de cuidado continuo, directo y permanente de un adulto y el hecho de que se tenga o pueda tenerse ayuda en el centro escolar nada tiene que ver con los requisitos establecidos en la norma. Hay que recordar que, como en otros casos, y por lo que parece, la recurrente ha tenido que pedir, desde el 1 de febrero de 2022, una reducción de jornada del 50% de jornada no retribuida, por lo que, amen de los posibles perjuicios que hubiera podido tener el menor, que sin duda es lo más importante, se producen perjuicios económicos. De conformidad con todo ello, la demanda debe ser estimada íntegramente con efectos desde el momento de la presentación de la solicitud. Al respecto de esta última mención es cierto que la demanda no pone el énfasis expresamente en esta cuestión, pero parece claro que la solicitante cumplía con los requisitos desde ese momento, como claro es que en caso de no hacerse se provocaría un perjuicio económico a la solicitante que sólo podría resolverse con una responsabilidad patrimonial.

TERCERO. - De conformidad con el artículo 139 de la LJCA/1998 se imponen las costas a la parte demandada dado que no existen dudas de hecho o de derecho que justifiquen otra solución. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación: