Sentencia Contencioso-Administrativo 197/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vigo nº 1, Rec. 255/2021 de 01 de septiembre del 2023

PRIMERO . - Del objeto del pleito

Se trata de la resolución del director de la APLU, datada el 22 de diciembre de 2020 (sostenida en sede de recurso de reposición), en cuya virtud se declaró que las obras en curso de ejecución en suelo rústico promovidas ellos, consistentes en la construcción de una edificación para uso residencial, solera de hormigón y cubierta auxiliar, en el lugar de DIRECCION000, barrio de DIRECCION001, parroquia de DIRECCION002, en el término municipal de Nigrán, no son legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico, ordenando su demolición y la reposición de los terrenos afectados al estado anterior a su inicio.

En la demanda, además de introducirse motivos de impugnación formales (la caducidad del expediente y la prejudicialidad penal), se abordan otros de fondo, que esencialmente consisten en sostener el uso no residencial de la construcción objeto de expediente.

SEGUNDO . - De la caducidad del expediente tramitado

El artículo 152.5 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia, de aplicación al caso porque se hallaba vigente cuando se incoó, dispone como plazo de caducidad del expediente de reposición de legalidad urbanística el de un año.

En los procedimientos incoados de oficio, como es el caso de los expedientes como el que aquí se trata, el plazo de caducidad comienza a correr desde la fecha misma de incoación. En nuestro supuesto, desde el 3 de noviembre de 2019.

El término final de ese cómputo, o dies ad quem, viene constituido por la fecha de la notificación al interesado de la resolución final. Así se viene insistiendo por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (por ejemplo, en las Sentencias de 29.10.2009 y 25.3.2010).

En nuestro caso, el 23 de diciembre de 2020.

Computados esos hitos temporales, es verdad que se advierte el transcurso de más de un año, pero es de fatal trascendencia lo acontecido con ocasión de la declaración del estado de alarma derivado de la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.

Así, la Disposición Adicional Cuarta del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo estableció que los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedan suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren.

Después, el artícu lo 10 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020 señaló que, con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzaría la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones.

En otras palabras: dado que los plazos de caducidad se interrumpieron entre del 14 de marzo y el 4 de junio de 2020 (82 días), ese lapso temporal ha de ser añadido al 23 de diciembre de 2021 (esto es, justo al año de la incoación), lo que nos sitúa en el 15 de marzo de 2022, de modo que no puede apreciarse la caducidad del expediente.

TERCERO . - De la prejudicialidad penal.

Es cierto que ante el Juzgado de Instrucción número cuatro de esta ciudad se tramitan las diligencias previas de Procedimiento Abreviado 1537/2021 frente a los ahora demandantes, merced a querella interpuesta por el Ministerio fiscal por un posible delito contra la Ordenación del Territorio, habiéndose remitido a este procedimiento contencioso-administrativo buena parte de las diligencias practicadas en aquel, entre las que se encuentran las declaraciones de funcionarias de la Axencia autonómica, el informe emitido por el arquitecto municipal del Concello de Nigrán y el dictamen pericial ordenado de oficio por el Magistrado de aquel Juzgado y confeccionado por el arquitecto señor Aureliano; y también es verdad que no consta que dicho procedimiento penal haya concluido mediante sobreseimiento o se haya abierto juicio oral, pero ello no determina que exista una prejudicialidad penal.

No hay propiamente prejudicialidad penal en relación al expediente de reposición de la legalidad urbanística, dada la naturaleza no sancionadora de este, y ya la sentencia de la Sala de lo Contencioso del TSJ Galicia de 27.11.2014 rechazó la suspensión de actuaciones por la existencia de un proceso penal "porque, como se expuso por la Letrada de la Xunta de Galicia, en este proceso debemos limitarnos a valorar la corrección jurídica de una resolución administrativa dentro de un procedimiento de reposición de la legalidad urbanística -no sancionador- en el cual se valora la realidad de unas obras desde un punto de vista estrictamente objetivo, de modo que la sentencia que haya de recaer en el proceso penal no tendrá influencia sobre la que ahora pueda dictarse."

De hecho, la procedencia de la restauración de la legalidad urbanística es independiente de si se ha cometido o no un delito contra la ordenación del territorio, y, por tanto, del pronunciamiento de absolución o condena por el mismo, y de si en el mismo se ordena o no la demolición de la obra.

Así, en la sentencia de dicha Sala de 28.7.2016 se decía: "En lo que concierne a la prejudicialidad penal es claro que no concurre la segunda de las circunstancias indicadas en el artícu lo 40.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El proceso penal tiene por objeto comprobar la realización de una conducta tipificada como delito, y, de haberse cometido, imponer una pena. El procedimiento de reposición de la legalidad urbanística no tiene por objeto la imposición de una sanción, sino restaurar la legalidad urbanística alterada por una obra o por la realización de una actividad que se han llevado a cabo sin licencia o autorización, o sin ajustarse a la licencia o autorización concedidas, y la procedencia de esa restauración es independiente de si se ha cometido o no un delito contra la ordenación del territorio.".

CUARTO . - Del fondo del asunto.

La Administración ha ordenado el derribo de la construcción porque parte de la consideración de que su uso residencial es incompatible con la clasificación del suelo en que se emplaza, que es rústico.

En efecto, según el plano de ordenación de las NNSS de Nigrán, le corresponde la aplicación de la Ordenanza nº 15, de suelo no urbanizable, de zonas forestales y aéreas agrestes; en términos de la vigente Ley 2/2016, del suelo de Galicia, se trata de suelo rústico de protección forestal, de protección de infraestructuras y de protección de aguas (art. 34.2. letras b, e y c, respectivamente).

Si bien los arts. 35 y 36 de esa Ley consideran como uso prohibido en cualquier categoría de suelo rústico el uso residencial no vinculado a una explotación agrícola o ganadera, también procede tener en cuenta que el art. 35.1.g) de la Ley permite en suelo rústico construcciones e instalaciones agrícolas en general, tales como las destinadas al apoyo de las explotaciones hortícolas, almacenes agrícolas, talleres, garajes, parques de maquinaria agrícola, viveros e invernaderos.

Atendiendo a las definiciones contenidas en el Anexo I del Decreto 143/2016, de 22 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia, por uso residencial debe entenderse aquel que se establece en edificios concebidos principalmente para vivienda, aun cuando contengan recintos donde se desarrolla una actividad económica, bien a través de una vivienda adaptada para el ejercicio de dicha actividad económica o bien en un recinto concebido expresamente para su ejercicio. Se distinguen, entre otros, los siguientes usos residenciales pormenorizados:

a) Unifamiliar: aquél que se conforma por una vivienda o agrupación de viviendas (adosadas, aisladas o en hilera) destinándose cada una a una sola unidad familiar, localizadas en una única parcela, con acceso independiente.

b) Colectivo: aquel que se conforma por dos o más viviendas en una única edificación, con accesos y elementos comunes a las viviendas.

c) Protegido: aquel que se conforma por viviendas, tanto colectivas como unifamiliares, sometidas a un régimen de protección pública calificado como tal por la administración competente.

Por otra parte, en el Decreto 29/2010, de 4 de marzo, por el que se aprueban las normas de habitabilidad de viviendas en Galicia, una vivienda debe contar con al menos una estancia (que puede llegar a albergar las funciones de cocina, estar y dormitorio), cuarto de baño, lavadero y tendal, además de espacio para almacenamiento; en cuanto a instalaciones mínimas, se requiere suministro de agua fría y caliente sanitaria, evacuación de aguas, calefacción, electricidad, telefonía, telecomunicaciones y ventilación.

A la hora de determinar cuál es el uso que actualmente posee la construcción en cuestión, procederá atender a dos informes que, por su objetividad e imparcialidad, figuran unidos a estos autos: el del arquitecto del Concello de Nigrán y el confeccionado por el arquitecto Sr. Aureliano (elaborado a solicitud del Juzgado de Instrucción nº 4).

De acuerdo con este último, ya desde su inicio esta obra respondía a una construcción de escasa entidad y de técnica sencilla: una base realizada mediante solera de hormigón, fachada con una única hoja de bloque de hormigón, una cubierta de panel de chapa y un porche realizado con estructura sencilla de pilares y vigas de madera y cubierta de chapa ondulada. Sí que es verdad que contaba con elementos que no responden a la tipología de construcción auxiliar, como el tamaño de hueco de ventanas y el porche de entrada. En su interior, contenía elementos e instalaciones que podrían considerarse propios de un uso residencial, tales como parrilla horno de leña, una nevera, microondas, o mobiliario de cocina, instalación eléctrica y de fontanería. También disponía de un pequeño cuarto interior y un altillo.

Con posterioridad, se procedió a la demolición del porche y a la eliminación del local de interior y del altillo, así como a la retirada de buena parte de las instalaciones del interior, de modo que en la actualidad mantiene el carácter de edificación auxiliar, sin denotar el uso residencial. Únicamente en su exterior se manifiestan unos huecos de unas dimensiones superiores a los que podrían ser habituales en una construcción auxiliar, pero ello no le convierte en una construcción puramente residencial.

En este sentido, al no contar ni con aislamiento ni saneamiento, debe considerarse inhabitable, lo que denota que la finalidad de la construcción era dar servicio a actividades agrícolas, de mantenimiento o de cultivo hortícola de la finca y el trabajo que con estas se desarrollasen.

Concluye que, dado que la parcela cumple con el requisito de superficie mínima y los retranqueos son los exigidos en suelo rústico, y teniendo en cuenta el volumen y ocupación de la edificación, previa presentación de expediente de legalización y con las actualizaciones sectoriales correspondientes, la construcción sería legalizable.

Por otra parte, en el informe del arquitecto municipal del concello de Nigrán, y tras visita de inspección que giró al lugar el 11 de octubre de 2022, se señala que actualmente la edificación (de 30 o 40 metros cuadrados) es de fábrica de ladrillo visto y piedra, con ligera cubierta tipo panel sándwich. La edificación carece de particiones interiores, hojas interiores de paramentos o cualquier tipo de aislamiento térmico. También carece de carpintería interior y exterior, con huecos de fachada cerrados mediante plásticos transparentes. La edificación estaba completamente ocupada por maquinaria y útiles de jardinería, herramientas, enseres de limpieza y comida de animales. Se encontró en su interior un microondas y una pequeña nevera.

La finca cuenta con dos parcelas de cultivo.

Concluye que resulta difícil afirmar que esta edificación, tal y como se encuentra en la actualidad, fuese concebida para vivienda: la total ausencia de particiones interiores, instalaciones como servicios higiénicos, aislamiento en las paredes, cerramiento de ventanas, etcétera, dificultan que la edificación pueda ser destinada a uso de vivienda, resultando inhabitable.

En suma, a pesar de los huecos impropios (aunque no prohibidos por ninguna norma) que presenta la construcción, semeja más a una edificación auxiliar que a una edificación con destino a vivienda.

Acerca de la posibilidad de obtener licencia urbanística, el arquitecto municipal indica que, por la clasificación del suelo, dimensiones de la construcción, retranqueo a linderos, parcela mínima y siempre previa presentación de proyecto técnico, podría obtenerla como uso contemplado en el artículo 35.1.g) de la Ley, siendo factible corregir o eliminar todo aquello que pudiera denotar uso residencial; por ejemplo, minimizando los huecos de fachada para ventilación y entrada de vehículos.

En consecuencia, procede declarar que es factible obtener la legalización de esa obra de reparación, en los términos del art. 152.3.b) de la Ley: si las obras o los usos pudieran ser legalizables por ser compatibles con el ordenamiento urbanístico, se requerirá al interesado para que en el plazo de tres meses presente la solicitud de la oportuna licencia, manteniéndose la suspensión de las obras y usos en tanto esta no fuera otorgada o no se presentase la comunicación previa. En caso de que se deniegue la licencia, se acordará la demolición de las obras a costa de los interesados, procediéndose a impedir definitivamente los usos a que hubiesen dado lugar.

De conformidad con el art. 36.2 de la Ley, en todo caso, en el suelo rústico de especial protección será necesario obtener la autorización o informe favorable del órgano que ostente la competencia sectorial correspondiente con carácter previo a la obtención del título habilitante municipal o autorización autonómica en los casos en que esta fuese preceptiva según lo dispuesto en el número siguiente.

En tales términos será acogida la demanda.

Por último, conviene señalar que la consecuencia jurídica aplicada en esta sentencia no presupone que la resolución administrativa fuese inmotivada o arbitraria; con los datos que manejaron los servicios técnicos obtuvieron unas concretas deducciones (que la obra presentaba uso residencial), que se han revelado inciertas en el seno de este pleito, pero ello no desmerece la justificación de que se pretendió dotar a la decisión de derribo.

QUINTO . - De las costas procesales.

Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

No concurriendo ninguna de esas circunstancias procede imponer las costas procesales hasta la cuantía máxima de cuatrocientos euros (más impuestos) por el concepto de honorarios de Letrado, atendiendo a la entidad jurídica de las cuestiones controvertidas en el pleito.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,