Sentencia Contencioso-Administrativo 202/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vigo nº 2, Rec. 291/2022 de 01 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Como indica la resolución impugnada, "de plano", hay que desechar los dos argumentos impugnatorios de carácter formal que se contienen en la demanda, a propósito de la caducidad del expediente de reposición de la legalidad urbanística, y la ausencia de audiencia.

Directamente, no es verdad lo que alega la actora, o no se corresponde con lo que la Ley indica. La duración del expediente no puede computarse desde la fecha de incoación hasta la notificación de la resolución del recurso de reposición que se ha presentado frente a la resolución del mismo, cuya fecha de notificación es el hito que representa el verdadero y único dies ad quem del plazo indicado en el art. 152.5 LSG. El expediente se ha incoado en abril del 2021, se ha resuelto en septiembre de ese año, y se le ha notificado a la actora en octubre también de ese año, por lo que no hay sitio para la caducidad denunciada.

Solo hay que examinar el expediente administrativo para verificar que la resolución del expediente se ha dictado previa audiencia del expedientado, la contestación a la demanda pormenoriza minuciosamente las fechas en las que la actora ha tenido intervención en el procedimiento.

Estas alegaciones de la recurrente carecen de solidez y deben ser desestimadas sin mayores profundidades, como también debe correr igual suerte la queja actora relativa a la ausencia de motivación, puesto que, desde luego existe, consiste en la remisión e inclusión del informe del aparejador municipal, de 1 de diciembre del 2020, de acuerdo con lo indicado en el art. 88.6 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC).

La verdadera y única cuestión litigiosa de interés que hemos de dilucidar es la atinente a si la única posibilidad del expediente de reposición de la legalidad era la resuelta, la solución prevista en el art. 152.3 a) LSG, o por el contrario, como subsidiariamente interesa la actora, hay, había espacio para que se resolviese de acuerdo ya con lo indicado en el apartado b), ya con lo indicado en el apartado c), del mismo precepto legal.

Después de la valoración de la prueba, de acuerdo con la lógica y la razón, art. 218.2 LEC, entiendo que se acabará por tener que demoler todo, o un porcentaje muy relevante de lo construido (como ya reconoce el testigo-perito de la actora), pero este pronóstico final no se concilia con la conformidad a Derecho de la actuación impugnada. La demanda será acogida en su pretensión subsidiaria por la simple razón de que el Concello de Baiona se ha saltado un paso, ha omitido la posibilidad de que la expedientada adecue lo ejecutado al título del que dispone, del que se ha apartado. La demandada ha motivado que, es de tal calibre la desviación de lo autorizado que poco menos que equivale a la carencia de título y desemboca en la obligación de demolición directa por absoluta inadecuación al ordenamiento urbanístico.

Antes de plasmar unos hechos y circunstancias que nos parecen acreditados, queremos avanzar dos consideraciones, a partir de enunciados que se contienen en la demanda, que nos parecen ilustrativas, son:

En el "hecho" duodécimo de la demanda, a propósito de la resolución del expediente de reposición de la legalidad, se indica:

"El Ayuntamiento de Baiona, quebrando los principios de buena fe, confianza legítima, proporcionalidad...."

Vamos a aclarar una cosa desde ya, aquí el único que ha quebrantado los principios de buena fe, confianza legítima y proporcionalidad ha sido el promotor de la obra, el deudor hipotecario, a quien la actora habrá concedido un crédito de esa naturaleza para la ejecución de unas obras que se apartan 180º de la licencia, del título habilitante concedido. Semejante actuación constructiva desviada muy mucho de lo autorizado es contraria a la buena fe, a la confianza, absolutamente desproporcionada, y además, ilegal y dudosa, por dificultosa, legalización.

La segunda consideración que queremos exteriorizar, estrechamente vinculada con la anterior, la plasmamos a partir del enunciado del tercer fundamento jurídico de la demanda:

"ACTOS ADMINISTRATIVOS RECURRIDOS SON ILEGALES, DADO QUE NO SE TIENE EN CUENTA LA EXISTENCIA DE LA LICENCIA DE OBRAS OTORGADA EL 22 DE OCTUBRE DE 1981. "

La anterior afirmación es el mundo al revés. Ha de partirse de que la actuación ilegal ha sido la financiada por la demandada, la construcción de la obra. Reprocha la actora que por la demandada no se ha tenido en cuenta la existencia de la licencia.

Pero no perdamos la perspectiva, el que no ha tenido en cuenta la licencia otorgada ha sido el promotor de la obra, al apartarse sustancialmente de sus términos, ya que autorizaba un resultado constructivo muy distinto del existente, y en la que éstos tienen muy difícil cabida.

Aun añadiremos un apunte más, antes de abordar esos hechos que consideraremos acreditados y sobre los que se basa nuestra decisión, y es que, a la vista de la prueba practicada y lo que se narra en la demanda, uno no sabe muy bien lo que la actora pretende, o se propone extrajudicialmente, con la actuación paralela (expedientes administrativos nº NUM006 y NUM007), que está desarrollando con la demandada en orden a la legalización del resultado que el Concello de Baiona, ha calificado como ilegalizable. Decimos esto porque, de una parte, tenemos el trabajo del arquitecto Carlos, que postula que su proyecto tiene por fin "realizar la restauración de la legalidad urbanística mediante la conversión de las dos viviendas adosadas en una vivienda unifamiliar aislada que cumpla con las estipulaciones del PXOM".

Esto es, la solución al indiscutible desajuste a la licencia, en la que estaría trabajando la actora y por la que pasarían, en su criterio, las posibilidades para su legalización, sería la de la conversión de las dos casas en una sola, si bien ya precisa el técnico que con ello se lograría la adecuación a las determinaciones del planeamiento. El testigo ha reconocido en el acto del juicio que con su proyecto no persigue el ajuste de lo edificado a la licencia.

Pero esto último ya adelantamos que es una posición errónea en la sede en que nos hallamos, resolución del expediente de reposición de la legalidad urbanística, instante en el que ante la constatación de la ilegalidad solo caben esas tres alternativas previstas en el art. 152.3 LSG, ninguna otra, como parece apuntar la actora. Esto es, en el supuesto c) de dicho precepto, que es en el que nos hallamos, solo cabe el ajuste al título concedido, del que se ha apartado el expedientado. Si es posible, se hace, y si no es posible, o siéndolo, no se hace en el plazo que se conceda, es cuando se ordenará la demolición.

En los demás escenarios, a) y b) de ese art. 153.2 LSG, cuando no hay licencia, el contraste de lo construido ilegalmente se realiza con el ordenamiento urbanístico, y si tiene solución, se requerirá al sujeto para que recabe licencia, apartado b), y si no la tiene, se resuelve en el sentido que se ha impugnado.

Retomando el análisis de la duda que nos asalta sobre los verdaderos propósitos de la actora, en la demanda, "hecho" octavo, se reconoce que:

"..... según se establece en la ordenanza NR-C-O-2º, artículo 224 del Plan General de Ordenación Municipal de Baiona, se encontrarían también autorizadas la edificación de 2 viviendas adosadas a un lindero cuando presenten un proyecto conjunto y se edifiquen simultáneamente (siendo la parcela mínima edificable 600 m2 y teniendo la parcela propiedad de mi mandante la superficie de 1.352 metros cuadrados, resultaría posible, al menos teóricamente, la segregación de la finca para construir dos viviendas adosadas ejecutadas en un proyecto conjunto y ejecutadas de forma simultánea en cada una de las fincas resultantes de la segregación, ajustándose por lo tanto a los parámetros urbanísticos que le resultan de aplicación)."

Es decir, por un lado parece que por la actora se presenta la posible legalización de lo mal hecho, a través de una actuación que conlleva una pluralidad de demoliciones (particiones interiores de fábrica de ladrillos de la planta baja y primera y algunas de sótano y bajo cubierta, así como una de las dos escaleras existentes en el interior de la edificación, se reconoce en el proyecto del técnico Carlos), para convertir lo edificado en una única vivienda. Pero por otro lado, se apunta a que la solución legalizadora pasaría por la segregación de la parcela, para la ejecución de dos viviendas pareadas, cada una en una de las parcelas segregadas, omitiendo las demoliciones, y en suma, dejando las cosas como están, sin más cambio que la división de la propiedad.

SEGUNDO.- Pues bien, no se discute la existencia de licencia que data de octubre del año 1981, expediente NUM008, que autorizaba la ejecución de una vivienda unifamiliar compuesta de bajo +piso, de conformidad con lo que contemplaba la ordenanza de aplicación que posibilita el uso residencial, en vivienda unifamiliar de una única planta.

No se discute la existencia del título y la demandada así lo reconoce en su contestación cuando recuerda:

" Cabe señalar que si bien es cierto que en la parcela de referencia se otorgó, en Comisión Municipal permanente celebrada el 22.10.1981, licencia de obra para ejecución de una vivienda unifamiliar a nombre de D. Landelino, la mercantil no ha presentado ninguna instancia/solicitud de licencia en el Concello tendente a tratar de legalizar la obra en ejecución, es decir, dos viviendas, solicitud que hubiera dado lugar al inicio del expediente correspondiente, previo pago de las tasas municipales." (página 16) (negrita, nuestra).

Sabemos que la parcela en la que se ubica la construcción está clasificada, según el PXOM de Baiona como suelo de núcleo rural común al que resulta de aplicación la Ordenanza NR-C-O-2ª, artículo 224 del PXOM y que el uso característico del núcleo rural es la "vivienda: categoría 1ª".

El artículo 125 del planeamiento define la categoría 1ª correspondiente a la vivienda unifamiliar, como aquella situada en parcela independiente con acceso independiente y exclusivo, desde el nivel del suelo, del espacio libre público, o vía pública. Se corresponde con la tipología de edificación unifamiliar en la que cada parcela privativa de suelo se corresponde con una unidad registral diferenciada de uso básico vivienda, de forma tal que ambos están vinculados en la misma unidad registral.

Probado queda que, en lugar de lo proyectado y licenciado, en la parcela ubicada en Camiño DIRECCION000, número NUM000, DIRECCION001, Baiona, se estaban intentando ejecutar dos viviendas, pareadas, sobre una misma parcela, con tres alturas, es decir, planta baja + dos plantas + bajo cubierta (fotografía de la página 18 de la demanda).

Con estas premisas nos hallamos en condiciones de concluir la disconformidad a Derecho de la actuación impugnada porque la apreciación de la solución del expediente de reposición de la legalidad urbanística, a tenor de lo dispuesto en el art. 152.3 LSG, no es discrecional para la Administración, está vinculada por los hechos que se acrediten y por el Derecho que le resulte de aplicación.

La actuación combatida resolvió:

"... declarar ilegalizables las dos viviendas unifamiliares adosadas, que se encuentran en ejecución, por carecer de preceptivo título habilitante y por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico." (negrita, nuestra).

No es cierto que la construcción expedientada carezca de licencia, cuenta con ella, asunto distinto es que el alejamiento de lo ejecutado sea sideral, pero la Ley prevé remedio para esa situación, ya avanzamos que el examen de lo actuado nos conduce a situarnos en el supuesto c) del art. 152.3 LSG:

"c) Si las obras o los usos no se ajustasen a las condiciones señaladas en el título habilitante, se ordenará a la persona interesada que las ajuste en el plazo de tres meses, prorrogables por otros tres a petición de la misma, siempre que la complejidad técnica o envergadura de las obras que haya que realizar lo justifique.

Si, transcurrido el plazo señalado, el obligado no hubiera ajustado las obras o los usos a las condiciones del título habilitante, se ordenará la demolición de las obras o la cesación de los usos a costa del interesado."

Esta es la única solución posible al expediente de reposición de la legalidad tramitado por la demandada, requerir a la actora en su calidad de titular de la obra ejecutada para que en el plazo indicado la ajuste a las determinaciones de la licencia, y en caso de no ser atendido el requerimiento, ordenar su demolición.

Verdaderamente, se antoja compleja la adecuación de lo edificado al título de que se dispone, cuando la superficie útil que se había proyectado y licenciado era de 250 m2, y se han edificado más del doble, distribuidos en seis habitaciones y cuatro cuartos de baño, por ejemplo.

No parece que sea posible ese encaje en la licencia, sin la demolición de la mayor parte de lo construido, pero adelantarnos en el plano de las ideas a esta previsión no autoriza a que la demandada prescinda del requerimiento que la Ley contempla, concediendo la posibilidad de legalización con la adecuación no al ordenamiento urbanístico, sino al título otorgado.

Al comienzo defendíamos la motivación de la actuación combatida debido a la inclusión en ella del informe del aparejador municipal, de 1 de diciembre del 2020, y ahora toca resaltar que ese técnico ya indicaba entonces que nos hallábamos en presencia de ejecución de obras sin ajustarse al título habilitante. El camino administrativo se torció después, con la incoación del expediente, al ignorar esa apreciación del técnico y reparar únicamente en que las obras son incompatibles con el ordenamiento urbanístico y carecen del preceptivo título habilitante.

Y decimos que se presenta ardua la adaptación de lo construido a la licencia porque recordemos que se autoriza una única altura sobre planta baja, y existen tres sobre planta baja. Pero, insistimos, la radical desviación de lo construido respecto de los términos de la licencia, no permite prescindir de la oportunidad a que se refiere el art. 152.3 c) LSG.

Lo que es llano es que ninguna de las partes puede prescindir de la licencia y presentar documentación una, y resolver la otra, como si no existiese aquel título, del que no consta ni su renuncia, ni su revocación, ni su caducidad, tomando como único umbral para dilucidar la legalidad de lo edificado, la conformidad con el ordenamiento urbanístico, la adecuación al planeamiento.

Por tanto, no es que se carezca de título y lo ejecutado sea incompatible con el ordenamiento urbanístico, como sostiene la demandada, ni tampoco es que las obras pudieran ser legalizables por ser compatibles con el ordenamiento urbanístico, como simplemente defiende la actora, procurando por un avieso atajo nueva licencia. Y este es el error de la actora que proclama en su escrito de demanda que cuenta con licencia válida y subsistente pero piensa que puede prescindir del carácter reglado del acto autorizatorio de 1981 y que cuarenta años después basta con que se ajuste al ordenamiento urbanístico vigente, al planeamiento, cuando no es el caso. La actora no puede prescindir de las determinaciones del título, habiendo ejecutado obras sin licencia, no legalizables en el estado en que se encuentran, y la demandada tampoco puede ignorar el título que concedió y prescindir de la posibilidad legal de ajustarse al mismo.

Sobre el carácter reglado, no susceptible de combinación, de las posibilidades expresadas en el art. 152.3 LSG, hemos tenido ocasión de pronunciarnos ya en anteriores sentencias, tanto en fase estrictamente declarativa, en el enjuiciamiento de la solución de un expediente de reposición de la legalidad urbanística. Como en sede ejecutiva, en un asunto que nos recuerda bastante al presente por cuanto en el plano fáctico se había construido de forma ilegal igual que ahora, acometiendo tres viviendas adosadas, en lugar de la única autorizada, y administrativamente, se había indebidamente procurado en vano su legalización, para finalmente resolver la dificultad o imposibilidad de reconvertir tres casas en una sola, sin demoler la totalidad de lo ejecutado.

Nuestros pronunciamientos han devenido firmes en virtud de las STSJG, Contencioso sección 2 del 10 de octubre de 2022 ( Sentencia: 364/2022 -Recurso: 4108/2022), que apuntaba:

".....Resolución que devino firme, y ante la cual los ahora apelantes pretenden una suerte de legalización, una vez transcurrido el plazo de tres meses, solicitando un cambio de uso de una edificación de por si ilegal por no ajustarse a licencia y más cuando el uso de vivienda familiar independiente de la vivienda principal no está permitido ya que lo que pretende consolidar es dos viviendas en un espacio donde solo se permite una.

En este sentido recordar que si las obras no ajustan a la licencia, la legislación nos remite alart. 152.3.c) de la Ley del Suelo de Galicia."

Y de la STSJG Contencioso sección 2 del 16 de diciembre de 2022 ( Sentencia: 460/2022 -Recurso: 4241/2022), que en el ámbito ejecutivo, motivó:

"Y de nuevo las apelantes pretenden que se les conceda la posibilidad de legalizar. A lo que se añade la referencia a un nuevo planeamiento, que no procede tener en cuenta porque se trata de una posible normativa futura cuyo contenido se desconoce.

Lo que se pretende así es un nuevo pronunciamiento por el Concello respecto de la posibilidad de legalizar. Pero se trata de cuestiones ya previamente resueltas, el propio auto apelado se remite al anterior auto de 10 de enero de 2022, con relación a cuya motivación nada se añade: la licencia fue anulada por sentencia firme, y habiéndose incoado expediente de reposición de la legalidad, atendida la contravención entre lo que fue autorizado por la licencia y lo que realmente se construyó, y tras un requerimiento para solicitar la legalización, no prospera, dando lugar a la sentencia de cuya ejecución se trata, y lo que procede es la demolición, atendida la ilegalidad de las obras ejecutadas -cubierta y tres viviendas en lugar de una-. Solución que no se puede considerar desproporcionada atendidos los términos del artículo 152 de la LSG. Habiendo de procederse al archivo del procedimiento de reposición de la legalidad, atendidas las circunstancias expuestas en el auto apelado, que no resultan desvirtuadas -transcurso del tiempo sin que se llegue a legalizar ni a ejecutar la sentencia en sus términos-. No habiendo constancia de que esas obras precisas para la legalización, se hayan llevado a cabo, a pesar del tiempo transcurrido y de los requerimientos de legalización, sin dar cumplimiento a ello dentro de los plazos concedidos, y atendida la previa advertencia, para el caso de no cumplirse con el requerimiento, de impedir definitivamente el uso y orden de reposición al estado anterior al incumplimiento -artículo 152.3 LSG). de donde deriva la obligación del Concello de concluir el procedimiento, a fin de dar adecuado cumplimiento a la sentencia."

Apreciamos la disconformidad a Derecho de la actuación impugnada, por resolver directamente de acuerdo con lo indicado en el art. 152.3 a) LSG, en lugar de lo preceptivamente establecido en el apartado c) de ese artículo, por lo que, se anula y revoca, y estimamos la demanda en su pretensión subsidiaria.

TERCERO.- En lo que a las costas del proceso se refiere el artículo 139.1 LJCA se establece el principio de vencimiento objetivo por lo que se imponen a la demandada. No obstante el mismo precepto permite su limitación y atendiendo a la naturaleza y cuantía del litigio, no apreciando circunstancias excepcionales que aconsejen fijar otro importe, se señala como límite máximo de la condena en costas, la suma de 400 euros.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,