Sentencia Contencioso-Administrativo 43/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vigo nº 1, Rec. 314/2020 de 15 de febrero del 2023

PRIMERO .- De los antecedentes fácticos necesarios

1.- El 27 de marzo de 2014 se le diagnosticó a la demandante (nacida el NUM000 de 1965) "Hallux valgus rigidus bilateral", con peor estado en el pie izquierdo, ofreciéndosele la posibilidad de corrección mediante cirugía percutánea.

2.- El 11 de mayo de 2015 es intervenida quirúrgicamente en el Hospital Povisa (centro concertado del Sergas) por el Dr. Leandro, previa suscripción del consentimiento informado por parte de la paciente, donde se destacan, entre posibles complicaciones: recidiva de la deformidad, limitación de los movimientos de la articulación MTTF, infección de la herida quirúrgica superficial o profunda con riesgo de afectación de estructuras internas, acortamiento del 1º dedo, dolor postoperatorio crónico y algodistrofia.

Se realiza una corrección percutánea, inicialmente bajo anestesia local, a la que se añadió sedación (no anestesia general) para mitigar el dolor.

La técnica empleada consistió en Buniectomía+Tenotomía del abductor+Osteotomía de Atkin.

Obtuvo el alta hospitalaria el mismo día.

Ocho días más tarde, acudió a consulta de revisión con el traumatólogo, que que no halló anomalía en el pie operado. Se le quitaron los puntos y se implantó vendaje.

3.- El día 22 de ese mismo mes de mayo, acude al servicio de traumatología del citado Hospital, ingresando por sospecha de una infección secundaria a la cirugía percutánea realizada. Se realiza RMN y se comprueba un absceso medial en la cabeza del 1º MTT, por lo que se realiza un cultivo del exudado que revela la presencia de una bacteria (Staphylococcus aureus).

Se pauta tratamiento antibiótico.

El día 29 se lleva a cabo por el Dr. Marcial un primer drenaje y desbridamiento del absceso; posteriormente, se realiza una segunda intervención médica de las mismas características.

4.- Tras la realización de esta segunda intervención, no se vuelve a producir ningún tipo de complicación, comprobando el 20.08.15 que no presenta signos infecciosos y presenta dolor en la MTTF, por lo que el 21.03.16 se le realiza una intervención de Keller Brandes, limpiando ampliamente los osteofitos de la cabeza metatarsal, siendo alta hospitalaria en 48 horas, sin signos infecciosos ni inflamación relevante.

El 12.07.17 obtiene segunda opinión por dolor MTTF del 1º dedo pie izquierdo; presenta movilidad completa, no hiperqueratosis, no deformidades, VN correcto, y en la Rx se aprecia importante artrosis MTTF con geodas. Se diagnostica Artrosis MTTF del 1º dedo no rigidus.

No se aconseja cirugía, y se continúa con tratamiento conservador.

5.- Entretanto, el 13 de junio de 2015 acudió al Servicio de urgencias por un cuadro de dolor abdominal hipogástrico, con vómitos biliosos y con orinas oscuras; tras las pruebas pertinentes, se le diagnostica infección del tracto urinario, permaneciendo ingresada hasta el día 16.

6.- En la demanda, se argumenta que existió infracción de la lex artis por cuanto se le provocó una infección que determinó la generación de daño antijurídico, cuantificando inicialmente la indemnización en 51.515,64 € conforme al siguiente desglose:

-Días de perjuicio grave 2015: 23 días x 71,84 = 1.652,32 €

- Días de perjuicio moderado 2015: 225 días x 58,41 = 13.142,25 €

- Días de perjuicio grave 2016: 3 días x 75 € = 225 €

- Días de perjuicio moderado 2016: 362 días x 52 €= 18.824 €

- Días de perjuicio moderado 2017: 339 x 52,13 €= 17.672,07 €

No obstante, en conclusiones, y la vista del resultado de la prueba pericial practicada, solicita con carácter subsidiario la indemnización de 25.496,84 euros.

SEGUNDO .- Del concepto de responsabilidad patrimonial sanitaria

El principio de responsabilidad de la Administración, con precedente constitucional en los artículos 106.2 y 149.1.18, ya se encontraba, en la fecha de presentación de la reclamación, regulada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (artículo 32 y siguientes).

El artículo 32.1 de la Ley recoge el principio general en los siguientes términos: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".

Esta norma se complementa, por lo que se refiere al punto de vista procedimental, con la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Se trata de un sistema que consagra la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en términos amplios y generosos, siendo sus principales características la de ser un sistema unitario (para todas las Administraciones) general (abarca a toda la actividad), de responsabilidad directa (cubre los daños de sus funcionarios, autoridades y personal laboral), de carácter objetivo, prescindiendo de la idea de culpa y adquiriendo la máxima importancia la relación de causalidad y que pretende una reparación integral.

La apreciación de esta responsabilidad exige la acreditación de los siguientes requisitos:

1º.- La realidad efectiva de una lesión patrimonial, daño o perjuicio en los bienes o derechos del perjudicado, evaluables económicamente, individualizados y no justificados, por no tener el reclamante el deber jurídico de soportarlos de acuerdo con la Ley.

2º.- Una actuación administrativa por acción u omisión, material o jurídica, en el marco de la prestación normal o anormal de un servicio público.

3º.- Una relación de causalidad directa e inmediata entre aquélla y ésta, sin la intervención de factores externos que la alteren o eliminen, o de fuerza mayor legalmente excluyente; lo que significa, en principio, un nexo causal exclusivo, pero sin excluir la posibilidad de la concurrencia o injerencia de un tercero o del mismo perjudicado que con su conducta sirva para moderar o graduar la cuantía indemnizatoria, ni que por su entidad o valor determinante rompa por completo ese nexo eximiendo a la Administración de toda responsabilidad, como ocurre en los supuestos de fuerza mayor, contemplada por la Ley como causa de exoneración.

El presupuesto necesario es que el funcionamiento del servicio público opere, de forma mediata, como un nexo causal eficiente ( sentencias de la Sala Tercera del TS de 8 de octubre de 1986 y 11 de febrero de 1987).

Dentro del ámbito específicamente asistencial, conforme a reiterada jurisprudencia, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 34.1 de la Ley 40/2015 (en el que se dispone que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley y que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos), la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada lex artis. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que, según el estado de los conocimientos o de la técnica, eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta.

Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al parámetro de la lex artis ad hoc.

En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21.12.2012, ha de precisarse, como es notoriamente conocido, que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula, por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 previó la formula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos.

Ocurre que la obligación de asistencia médica no es de resultado, sino de medios, aplicando aquellos más conformes a la lex artis en todo tipo de tratamiento o acto médico, siendo necesario para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria que se ha incurrido en cualquier tipo de error en la actuación médica que se discute, sea por una equivocación injustificada de diagnóstico, por no haber hecho lo que debía de hacerse para evitar un resultado antijurídico, o por haber actuado incorrectamente en la solución de un problema patológico de una manera relevante y en adecuada relación de causalidad con las consecuencias perjudiciales causadas al paciente.

Lo que es exigible a la Administración es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se ha producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

El Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria ( STS de 23 de septiembre de 2009).

TERCERO .- De la aplicación al caso concreto

Partimos, entonces, de tres opciones de imputación:

1.- Equivocación injustificada de diagnóstico;

2.- No haber hecho lo que debía de hacerse para evitar un resultado antijurídico;

3.- Actuación incorrecta en la solución de un problema patológico de una manera relevante y en adecuada relación de causalidad con las consecuencias perjudiciales causadas.

En el caso analizado, no existió un diagnóstico erróneo. Las pruebas clínicas practicadas a la demandante antes de la intervención quirúrgica confirmaron la presencia de Hallux rígidus. No se ha desmentido, por medio de contraprueba, esa certeza.

Tampoco se constata, de la prueba practicada, la omisión de la aplicación de la técnica médica oportuna para solventar el problema, como tampoco una actuación médico-asistencial reprochable.

En efecto, la intervención realizada el 11 de mayo de 2015, consistente en corrección percutánea bajo anestesia local y sedación que incluía la tenotomía del abductor, se ajustaba a la técnica adecuada para solventar la patología.

Con esta intervención, se eliminó el exceso de prominencia ósea, se liberó el tendón que separa el dedo gordo hacia afuera y se corrigió la desviación de la falange proximal mediante una cuña para reorientar el primer eje.

Todos estos actos quirúrgicos engloban la técnica de cirugía percutánea ofrecida y realizada a la paciente con base en la ciencia médica.

Esa sedación, adicional a la anestesia local, se administró para mitigar el dolor durante la operación, pero no se trató de anestesia general.

Tampoco se ha demostrado que en ese momento se produjera la infección. Esta se detectó el día 22 de mayo, y para abordarla se llevaron a cabo consecutivamente dos drenajes y desbridamientos del absceso, que eran los actos médicos adecuados al efecto, al punto de que el 20 de agosto se comprobó que ya no presentaba signos infecciosos.

El doctor Prudencio, que fue quien llevó a cabo la operación del juanete y que ya no presta servicios en Povisa desde diciembre de 2017, ha manifestado en su declaración a presencia judicial que la técnica empleada era la menos invasiva para la patología -que no era severa- de la paciente, y que se siguió el protocolo de la técnica prevista; se trataba de una operación ambulatoria y por eso se dio el alta médica el mismo día; en la revisión realizada 8 días después, retiró los puntos, colocó vendaje y vio el pie "perfecto y normal".

Agregó que su impresión es que la infección no se produjo en el quirófano porque un germen hospitalario aparece a las 48 horas. La contaminación se puede presentar en cualquier momento, y por eso figura en el consentimiento informado que él suministró a la paciente.

En esta línea, el Dr. Marcial, que llevó a cabo la limpieza de la herida quirúrgica, relató que el germen infeccioso pudo adquirirlo la demandante en cualquier momento y circunstancia, sin que se pueda demostrar una relación directa con la intervención.

Tal y como ha informado el Dr. Rosendo, autor del único informe pericial elaborado en estos autos encaminado a analizar la corrección de la asistencia facultativa prestada a la demandante, la desestructuración de su articulación MTTF y la artrosis severa que se produjo, fueron las causas de la mala evolución post-operatoria, y esta circunstancia no se puede achacar a una incorrecta lex artis o mala praxis médica.

Y tras la exploración realizada a la demandante, observó "la efectiva solución quirúrgica que se realizó sobre el Hallux valgus de su pie izquierdo, comprobando, midiendo y evaluando una corrección exquisita de las deformidades mediante la cirugía

que se le realizó, y solo resta la referencia dolorosa que le limitada la movilidad MTTF solucionable mediante artrodesis que la paciente no desea realizar y que en base a la manifestación de molestia en el momento actual no está indicada. Por lo tanto, en acto quirúrgico ha conseguido a pesar de la complicación infecciosa sufrida, corregir el Hallux valgus de su pie izquierdo."

Ninguna de las técnicas quirúrgicas propuestas para la cirugía del Hallux Rígidus está exenta de complicaciones o de rigidez o de recidiva de la deformidad, las cuales pueden aparecer con independencia de la praxis quirúrgica, resultando en ocasiones necesario someterse a una segunda operación, tal y como se advirtió en el consentimiento informado, donde se hacía constar que las complicaciones más comunes son la recidiva de la deformidad y la rigidez de la articulación metatarsofalángica e incluso la persistencia de deformidades que pueden requerir tratamiento ortopédico o incluso una segunda intervención.

La aparición de la desestructuración de su articulación y la artrosis severa no significa necesariamente que la técnica quirúrgica haya sido mal realizada, sino que no se ha conseguido la finalidad terapéutica para la cual se propuso.

De otro lado, la infección de orina que padeció el 13 de junio de 2015 y que motivó su ingreso hospitalario durante tres días no está conectada causalmente con la intervención del hallux valgus.

Profundizando en el extremo concerniente a la infección sufrida, de la prueba practicada en autos no se infiere que tuviese su origen en la intervención médica. Además, se trataba de un riesgo posible, tal y como constaba en el consentimiento informado suscrito por la paciente, donde se recogía textualmente como una posible complicación "infección de la herida quirúrgica superficial o profunda con riesgo de afectación de estructuras internas".

Es verdad que el Tribunal Supremo, en su sentencia de 20 de noviembre de 2012, declaró que la firma del consentimiento informado no puede servir de patente de corso para eximir a la Administración de su responsabilidad patrimonial y mucho menos para permitir descuidar el deber de diligencia que incumbe al facultativo y a la propia Administración sanitaria, a los que corresponde desarrollar una correcta praxis médica, añadiendo que mantener lo contrario equivaldría a consagrar en derecho la irresponsabilidad de la Administración sanitaria por daños derivados de cualquier acto médico por la sencilla razón de haber informado genéricamente al paciente.

Pero acontece que en el caso presente la prueba practicada no deja la certidumbre necesaria como para deducir que la infección sufrida por la actora tenga su causa en una deficiente esterilización en el proceso quirúrgico, en una falta de asepsia en el proceso quirúrgico que haya contribuido causalmente a la infección de la herida quirúrgica y, consiguientemente, a las posteriores lesiones sufridas por la paciente.

De otro lado, no consta demora en la detección de la infección ni incumplimiento de la lex artis en el empleo de los medios necesarios para atajarla, de modo que tampoco es factible acudir a la teoría del daño desproporcionado, que tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender. No es posible aplicar dicha doctrina cuando el resultado se presenta como una opción posible ( STS de 2 de enero de 2012), cuando dicho resultado constituye un riesgo propio de la intervención médica en un porcentaje considerable ( STS 9 de marzo de 2011), y cuando existe actividad probatoria que llega a convencer al órgano judicial respecto a cómo se ha producido tal resultado ( STS de 2 de noviembre de 2012).

En consecuencia, no se acoge la demanda, ya que no se ha demostrado mala praxis en la asistencia médica prestada a la Sra. Tania.

CUARTO .- Consideraciones finales

Ya que tanto la representación de la aseguradora del Sergas como la de Povisa opusieron su falta de legitimación pasiva, conviene aclarar que, si se hubiese acreditado el nexo causal entre la asistencia sanitaria y el daño reclamación, la condena se habría residenciado tanto en el Sergas como en el Segurcaixa, pues solo la Administración figura como demandada. Jamás podría adentrarse la sentencia a incluir un pronunciamiento de condena a un sujeto del que no se pretende expresamente en el suplico de la demanda, pues ello vulneraría el principio de congruencia con las pretensiones ejercitadas por la parte actora ( artículos 33.1 y 67.1 LJCA, en relación con el art.399 LEC).

Un escenario en que la demanda se limita a ejercer la pretensión de condena frente a la Administración, esta es la que habría de ser condenada, tanto si se acredita su implicación efectiva en los hechos desencadenantes de la responsabilidad, como si se acredita que la responsabilidad inmediata y directa sea exclusivamente del ente concertado, supuesto en que le quedará a aquélla la vía de repetición o reembolso, previo expediente al efecto.

En palabras de la STSJ Galicia de 18.7.2018, el principio de congruencia impide la condena del centro concertado si en el suplico de la demanda no se solicita su condena (artícu lo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues una cosa es que se pueda considerar parte demandada a POVISA (artícu lo 21 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa), a los efectos de que pueda intervenir en el procedimiento, y otra distinta que pueda ser condenada, para lo que resulta imprescindible que se interese su condena en el suplico de la demanda. Esta condena a los centros sanitarios concertados codemandados pasa por la mínima e inexcusable condición procesal de que la demanda ejerza la pretensión de condena a los mismos de forma alternativa, solidaria o subsidiaria, pues caso contrario no podrán ser objeto de condena.

Por lo que hace a Segurcaixa, el artícu lo 21.1.c de la Ley 29/1998 indica que las aseguradoras de las Administraciones Públicas siempre serán parte codemandada junto con la Administración a quien aseguren, lo que le atribuye legitimación pasiva.

La reclamación que ha dado lugar a este litigio se halla comprendida en la cláusula 2.2.2. del contrato de seguro concertado entre la Xunta y Segurcaixa Adslas, que incluye la responsabilidad patrimonial exigible a la Administración, y en la cláusula 3.3.1., que regula la asistencia médica entre las responsabilidades a que alcanza aquel contrato.

QUINTO .- De las costas procesales

Si bien, en atención a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la L.J.C.A., en principio rige el criterio objetivo del vencimiento, en este caso no se aprecian motivos para establecer una condena en costas, habida cuenta las serias dudas de hecho y de derecho que planteaba el supuesto enjuiciado. En realidad, cuando de responsabilidad patrimonial de la Administración se trata, existe un acentuado casuismo y una desigual respuesta por parte de los Tribunales, que permite dotar de ciertos visos de prosperabilidad a una pretensión indemnizatoria como la aquí analizada y cuya efectiva desestimación no merece ser castigada con aquella imposición de costas.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,