Sentencia Contencioso-Administrativo 97/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vigo nº 2, Rec. 196/2022 de 02 de mayo del 2023

PRIMERO.- No podemos acoger la demanda por tres factores, porque la prueba en que descansa no nos ofrece las garantías y claridad suficientes para extraer la conclusión terminante que la actora proclama, a saber, que la antijuridicidad del ruido deriva de un único dato objetivo: sobrepasar el nivel de decibelios establecido como límite legal.

El segundo factor es que lo que se pide en la demanda es una pretensión de máximos, la condena de la demandada a la inmediata retirada de la pista deportiva, con carácter definitivo.

Y el tercer factor que nos impulsa a la desestimación de la acción es la circunstancia no acreditada, pero que a la vista de las posiciones de las partes consideramos como cierta, y es el hecho de que el Concello de Nigrán, no hubiese aprobado la preceptiva Ordenanza reguladora del ruido, con las consecuencias que luego se dirán.

Comenzamos nuestra motivación con el desarrollo de la primera cuestión:

Los dos informes confeccionados por la entidad "Virocem", aunque se trata de una empresa homologada y especializada en este tipo de mediciones, no se han presentado como informes periciales, que reúnan los requisitos exigidos en el art. 335.2 LEC:

"Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito."

A nosotros, tras el análisis del contenido de los dos informes que se han aportado, nos subsisten numerosas dudas en cuanto al procedimiento seguido y los registros alcanzados, y la consecuencia probatoria es la señalada en el art. 217.1 LEC. Nuestra incertidumbre en la convicción sobre los datos en que descansa la pretensión actora, a su vez, se proyecta sobre dos planos, uno la puntualidad, o falta de continuidad del examen sonométrico que se ha realizado, y dos, la exclusión del ruido de fondo, en cada una de las mediciones.

Es decir, el Anexo IV del Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, en lo referente a zonificación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas, sobre los métodos y procedimientos de evaluación para los índices acústicos, se refiere en su punto 3.4. a los procedimientos de medición, y expresa:

"Los procedimientos de medición in situ utilizados para la evaluación de los índices de ruido que establece este real decreto se adecuarán a las prescripciones siguientes:

a) Las mediciones se pueden realizar en continuodurante el periodo temporal de evaluación completo, o aplicando métodos de muestreo del nivel de presión sonora en intervalos temporales de medida seleccionados dentro del periodo temporal de evaluación."

El punto 3.4.2. sobre evaluación de los índices de ruido referentes a los niveles sonoros producidos por los emisores acústicos, y en concreto, su apartado b) atinente a infraestructuras portuarias y actividades, como pudiera ser el caso, establece:

"- En la determinación del LKeq,Ti se tendrá en cuenta la corrección por ruido de fondo. Para la determinación del ruido de fondo, se procederá de forma análoga a la descrita en el punto anterior, con el emisor acústico que se está evaluando parado."

En el caso enjuiciado tenemos únicamente dos actuaciones realizadas por el personal cualificado de "Virocem", en dos fechas bien separadas, una de la otra, la primera, el 11 de agosto del 2021, entre las 16:00 y las 17:00 horas, y la segunda, también en la misma franja horaria, pero del día 1 de octubre del 2022, y en ellas se obtuvieron los siguientes registros:

- 11 de agosto del 2021

Interior de la vivienda de la actora:

Primera medición: LAeq,T corr 42,5 LKeq,T 48

Segunda medición LAeq,T corr 42,2 LKeq,T 42

Sobre un nivel máximo permitido (dormitorios) de Lkde 35(+5) Dba, concluye que se superan los niveles máximos permitidos.

Exterior de la vivienda de la actora (jardín):

Primera medición: LAeq,T corr 67 LKeq,T 67

Segunda medición LAeq,T corr 67,8 LKeq,T 71

Sobre un nivel máximo permitido (dormitorios) de Lkde 55(+5) Dba, concluye que se superan los niveles máximos permitidos.

Es el art. 2 del Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 37/2003, el que contiene las definiciones de las magnitudes en empleadas en el informe, a que nos acabamos de referir y así:

f) LAeq,T : (Índice de ruido del periodo temporal T): el índice de ruido asociado a la molestia, o a los efectos nocivos, durante un periodo de tiempo T, que se describe en el anexo I.

i) LKeq,T :(Índice de ruido corregido del periodo temporal T):el índice de ruido asociado a la molestia, o a los efectos nocivos por la presencia en el ruido de componentes tonales emergentes, componentes de baja frecuencia y ruido de carácter impulsivo, durante un periodo de tiempo T, que se describe en el anexoI.

Medición del 1 de octubre del 2022:

Interior de la vivienda:

medición: LAeq,T corr 37,9 LKeq,T 41

Sobre un nivel máximo permitido (dormitorios) de Lkde 35(+5) Dba, concluye que se superan los niveles máximos permitidos.

Exterior de la vivienda (jardín):

medición: LAeq,T ,corr 65,9 LKeq,T 69

Sobre un nivel máximo permitido (dormitorios) de Lkde 55(+5) Dba, concluye que se superan los niveles máximos permitidos.

Pues bien, la primera incertidumbre que nos acecha al valorar los anteriores datos, es la consideración del nivel de ruido de fondo, que reglamentariamente, en las normas para la evaluación de los índices de ruido referentes a los niveles sonoros producidos por los emisores acústicos, vimos que para alcanzar el registro LKeq,T, debe ser tenido en cuenta, y que en los cálculos que ofrecen los distintos informes, se expresa, pero no se aclara su incidencia, cómo se ha tenido en cuenta. Es cierto que al expresar el informe las magnitudes de LAeq,T , añade las siglas "corr", pero seguimos sin tener claro cómo se ha corregido el registro obtenido inicialmente, con la consideración del nivel de ruido de fondo.

A tenor del punto 3.5 b) del anexo IV del Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, que desarrolla la Ley, parece que para conocer el nivel de ruido a medir, debe ser incluido el de fondo, sin embargo, a nuestro modo de ver, en un juicio de reprochabilidad, para conocer la cifra final, LKeq,T,, al registro obtenido emanado del emisor de ruido analizado, la pista deportiva, habría que restar el valor del ruido de fondo, para obtener adecuadamente el nivel de ruido que resulta exclusiva y objetivamente imputable a la fuente emisora.

Es decir, no resulta atribuible al uso de la pista deportiva, el ruido de fondo existente ya sea en el interior, ya en el exterior de la parcela, de la vivienda de la recurrente, y con los datos del informe apreciamos que en las distintas mediciones se han registrado valores de ruido de fondo que oscilan entre los 20 y los 28 dB, en el interior de la vivienda, y entre los 47 y los 49 Db, en el jardín.

El ruido de fondo no resulta atribuible a la fuente que por la actora se pretende eliminar, y parece claro que si únicamente tenemos en cuenta la diferencia entre los registros obtenidos del emisor y los valores conceptuados como nivel de ruido de fondo, no se superarían los límites reglamentariamente establecidos.

En el acto del juicio hemos preguntado a uno de los técnicos que ha confeccionado los informes presentados, en parecida dirección, tratando de averiguar si, desde su experiencia, el nivel de ruido que ordinariamente se pudiera registrar procedente del tráfico rodado en un vial de las características similares al existente en las proximidades de la vivienda de la recurrente, podía ser de semejante entidad al que ha medido respecto del emisor consistente en la pista deportiva, y su respuesta ha sido afirmativa.

Queremos explicar que, a falta de prueba no desplegada, la pista deportiva municipal, cuya inmediata retirada pretende la actora, no tiene un uso incesante, continuo, es más, cuenta con una limitación horaria que lo prohíbe entre las 22:00 y las 09:00 horas, que se corresponden con la supresión de dos horas en el periodo diurno, y una hora en el periodo de tarde, si atendemos a las franjas horarias que se establecen como periodos temporales de evaluación, en el anexo I del Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 37/2003.

La pista deportiva tiene un uso puntual, ocasional, más esporádico que la circulación rodada por el vial aledaño, que representa la CALLE000, de Nigrán, y en consecuencia, el ruido que genera su uso tendrá idéntica naturaleza o frecuencia, y si se tolera el nivel de ruido del tráfico rodado, no hay razón para censurar, hasta la condena a su supresión, el ruido de la instalación deportiva. El testigo autor del informe, al deponer en el acto del juicio, ya reconoció el carácter aleatorio e inconstante de la actividad, sujeto a múltiples variables desde la perspectiva de su potencialidad para emitir ruido y para su cálculo como, por ejemplo, el número de asistentes a la pista, o incluso la propia meteorología.

Esa variabilidad de factores y la discontinuidad en el uso de la instalación deportiva, en el emisor, también nos genera incertidumbre a la hora de valorar la prueba de la actora, porque recordemos que el anexo I del Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 37/2003, al definir los índices de ruido, se refiere al índice de ruido continuo equivalente LAeq,T, como:

El índice de ruido LAeq,T , es el nivel de presión sonora continuo equivalente ponderado A, en decibelios, determinado sobre un intervalo temporal de T segundos, definido en la norma ISO 1996-1: 1987.

Una de las incertidumbres que nos asalta al valorar las mediciones que se nos han ofrecido, es si los registros obtenidos son demostrativos de la superación de los umbrales permitidos, considerando que el emisor no ejerce una presión sonora continua. O dicho de otra forma, nos preguntamos si con la superación puntual de límites de ruido, obtenidos respecto de una fuente que no es permanente, en mediciones realizadas en dos fechas de dos años, separadas más de un año, una de la otra, es válida la conclusión que se plasma en los informes, en cuanto a la superación de los límites máximos permitidos. Nos preguntamos si con esos dos registros aislados, que sabemos positivamente que no responden a una presión sonora continua de igual calibre, es suficiente para respaldar la adopción de una medida como la que se pretende en la demanda, tan drástica como la supresión de la pista deportiva. Y no encontramos base sólida para una respuesta afirmativa.

Desconocemos si en los informes técnicos que ha presentado la recurrente, sobre las mediciones realizadas, se han observado los requerimientos contenidos en el punto 3.5 del anexo IV del Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 37/2003, que, por ejemplo, expresa:

"En la realización de las mediciones para la evaluación de los niveles sonoros, se deberán guardar las siguientes precauciones:

d) Las mediciones en el medio ambiente exterior se realizarán usando equipos de medida con pantalla antiviento. Asi mismo, cuando en el punto de evaluación la velocidad del viento sea superior a 5 metros por segundo se desistirá de la medición."

SEGUNDO.- Al comienzo dijimos que fundábamos nuestra decisión desestimatoria en tres factores, nos hemos referido al primero, a la falta de garantías o claridad de la principal prueba propuesta por la actora, y ahora nos referimos al segundo de esos factores, recordando que ya en sede cautelar nos pronunciamos al señalar que la postura de la actora nos parecía excesiva al pretender la prevalencia de su derecho, sobre los de la comunidad, y desconocer un principio esencial que es que el disfrute y ejercicio de los derechos tiene su límite, precisamente en el respeto a los derechos de los demás, de la colectividad.

Es desde esta óptica que hemos de reparar en la exclusión normativa que se contiene en el art. 2 de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, que primero expresa que:

"Están sujetos a las prescripciones de esta ley todos los emisores acústicos, ya sean de titularidad pública o privada, así como las edificaciones en su calidad de receptores acústicos."

Y a renglón seguido indica:

"No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta ley los siguientes emisores acústicos:

a) Las actividades domésticas o los comportamientos de los vecinos, cuando la contaminación acústica producida por aquéllos se mantenga dentro de límites tolerables de conformidad con las ordenanzas municipales y los usos locales."

Es bueno reproducir la motivación que al respecto se contiene en la Exposición de motivos de la Ley 37/2003:

"En particular, interesa justificar la exclusión del alcance de la ley de la contaminación acústica originada en la práctica de actividades domésticas o las relaciones de vecindad, siempre y cuando no exceda los límites tolerables de conformidad con los usos locales. En la tradición jurídica española y de otros países de nuestro entorno más próximo, las relaciones de vecindad han venido aplicando a todo tipo de inmisiones, incluidas las sonoras, un criterio de razonabilidad que se vincula a las prácticas consuetudinarias del lugar. Parece ajeno al propósito de esta ley alterar este régimen de relaciones vecinales, consolidado a lo largo de siglos de aplicación, sobre todo teniendo en cuenta que el contenido de esta ley en nada modifica la plena vigencia de los tradicionales principios de convivencia vecinal."

Pues bien, la práctica deportiva en la pista litigiosa no es una actividad doméstica, pero nos parece que encaja sin dificultad entre las consuetudinarias del lugar que se desarrollan por los vecinos, como es echar una pachanga, o unas canastas, una actividad lúdica, deportiva, que se ha desarrollado (jugar a la pelota), en la plaza del centro de muchos pueblos. Y al respecto, la aportación municipal ha consistido en acondicionar el espacio, cerrando el recinto para lograr razonablemente mayor seguridad en el desempeño de la actividad, e instalar unos elementos básicos como son las porterías y las canastas.

La STSJ de Murcia, Contencioso sección 2 del 14 de diciembre de 2017 ( Sentencia: 742/2017 -Recurso: 92/2017), con cita de otras, aborda esta excepción legal predicada respecto de la posible contaminación acústica que pudiera generar el tañer de las campanas de la iglesia del pueblo, y motiva:

"Dicho esto, no cabe duda, como señala la sentencia nº 514/2011, de 17 Jun. 2011, de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , que el uso de las campanas pertenece a la tradición cultural española, resaltando el interés social y el arraigo del toque de campanas que radica en la cultura cristiana y en las costumbres de un determinado pueblo y es un hecho indiscutible y probado por notoriedad la presencia de la Iglesia y sus campanas desde hace siglos. En este mismo sentido la Sentencia nº 67/2011, de 22 de febrero de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra también considera "a priori" justificada en los usos y costumbres sociales la llamada de las campanas a los cultos religiosos y argumenta que "lo que resulta inadmisible a todos luces es que se niegue el carácter de vecinal el edificio de la Iglesia y sus componentes. No ya es que daten de épocas más antiguas que el medioevo, (...). Negar ésto es desconocer la historia y la realidad social de forma imperdonable..."

Considera esta Sala, de acuerdo con el criterio ya expuesto, que el tañir de las campanas de las iglesias para llamar al culto forma parte de la tradición cultural española desde tiempos inmemoriales y por tanto quedarían excluidos, con ciertas condiciones, de la aplicación de la Ley del Ruido de conformidad con lo previsto en su artículo 2.2 . Ello, sin embargo no determina que pueda hacerse un uso indiscriminado y general de esta expresión sonora, sino que, para que pueda aplicarse la excepción es preciso que la inmisión sonora que produce se mantenga dentro de límites tolerables, siendo la Ordenanza la que, precisamente debe establecer estos límites no solo porque el artículo citado lo mencione sino principalmente porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25.2.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local es competencia municipal el Medio ambiente urbano en el que se incluye la protección contra la contaminación acústica.

Téngase en cuenta, además, que como excepción a la regla general debe ser interpretada de forma estricta y restrictiva. Es por ello que en nuestro caso, restringido el uso de las campanas exclusivamente con vinculación al culto religioso, se cumple con las prescripciones legales."

La anterior fundamentación nos parece plenamente predicable respecto del supuesto enjuiciado, no es lo mismo las campanas de la iglesia que llaman al culto, que la actividad lúdico -deportiva que se desarrolla en la pista que incomoda a la recurrente. Pero ambas tienen en común que son acciones que se desarrollan para o por los vecinos, que son acordes con los usos locales, en definitiva, que encajan dentro de lo cotidiano de la vida urbana y sus costumbres, sin que exista atisbo de que la actividad deportiva que se persigue por la recurrente, pueda ser calificada como de molesta, peligrosa, o nociva.

Desde esta consideración nos parece claramente desproporcionado el propósito de la actora, puesto que persigue únicamente la supresión de la pista sin contemplar otros escenarios, y así, termina la exposición de los "hechos" de la demanda, del siguiente modo:

"En tales condiciones, la única medida que cabe adoptar para que cese esa contaminación acústica es la completa retirada de la pista deportiva a un lugar en el que, por no encontrarse en la inmediata colindancia con las viviendas, el ruido que genere su normal funcionamiento no conlleve un incumplimiento de la normativa de protección contra la contaminación acústica."

La recurrente podía haber demandado que la condena tuviese por objeto que por la demandada se adoptasen las medidas tendentes o idóneas para minimizar el inevitable ruido, y lograr una más equilibrada conciliación entre los intereses particulares y los generales. Pero no lo ha hecho.

Se nos ocurren alternativas que pueden lograr ese objetivo, como el empleo de materiales en el cercado de la pista que contribuyan a la amortiguación de los balonazos y así, a la insonorización, o la colocación de una barrera vegetal, entre la pista y la propiedad actora, tal y como se ha apuntado por la demandada.

Sin duda, cualquiera de estas opciones reduciría el nivel de decibelios que emanasen de la utilización normal de la pista, de acuerdo con la finalidad que le es propia, sin tener que acoger una medida tan drástica como la pretendida. Sin perjuicio de que consideramos acreditado que con el establecimiento de un horario de funcionamiento de la instalación, que excluye el periodo nocturno, y la preocupación de la demandada en asegurar su cumplimiento, al impartir la consigna a la policía local para su comprobación (providencia de alcaldía de 4 de julio del 2022, recaída en el expediente nº NUM003 y NUM004), ya se han adoptado medidas tendentes a respetar la calidad de vida de la recurrente, desde la perspectiva acústica.

TERCERO.- El tercer factor que nos impulsa a la desestimación de la demanda decíamos que es la ausencia de Ordenanza municipal reguladora del ruido. Este vacío normativo solo es reprochable a la demandada y del mismo, parece claro que no pueden derivarse perjuicios para nadie, ni para la actora, ni para ningún otro vecino, al punto de que por la falta de regulación en la materia, se vayan a tolerar, o se deban soportar cualesquiera niveles de ruido en la localidad.

Ahora bien, de entrada, el hueco normativo impide contrastar los valores de decibelios que se han obtenido, con la norma que naturalmente está llamada a deslindar los permitidos de los prohibidos.

Los informes aportados por la actora, al comienzo, se hacen eco del Decreto 106/2015, de 9 de julio, sobre contaminación acústica de Galicia, y su art. 9, obliga a las entidades locales a la aprobación de esta Ordenanza; dice:

"En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 6 de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del ruido, los ayuntamientos de Galicia deberán contar con una ordenanza sobre contaminación acústica adaptada a la normativa básica estatal en el plazo máximo de un año desde la entrada en vigor de este decreto. La aprobación de dicha ordenanza deberá ser comunicada a la consellería competente en materia de medio ambiente."

Si reparamos en esta cuestión de la ausencia de reglamentación local sobre esta materia, es porque del análisis de la normativa existente, de la estatal, no nos queda clara la situación de ilicitud de la pista deportiva, desde el ángulo de la contaminación acústica, que es el único que abordamos y es objeto de enjuiciamiento. Porque uno de los autores de los informes-mediciones que se acompañan a la demanda, al testificar en el acto del juicio, fue preguntado por el motivo de haber acudido a la tabla B1, del anexo III del Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, que desarrolla la Ley 37/2003, sobre valores límite de inmisión de ruido aplicables a infraestructuras portuarias y a actividades. Y respondió ofreciendo una explicación razonable, y es que la pista deportiva se trataba de una actividad exterior, colindante, si bien admite que no procede de un local, que era netamente exterior.

Con arreglo a dicha Tabla B1, los valores de ruido a partir de los que se considera inmisión no tolerada, en sectores de uso residencial, son 55 LKd, 55 LKe, y 45 LKn..

Sin embargo, si acudimos a la introducción del propio Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, que desarrolla la Ley 37/2003, vemos que indica:

En el anexo II se fijan los valores de los índices acústicos que no deben superarse para el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica en áreas urbanizadas existentes.

Y efectivamente, la Tabla A, de ese Anexo II, detalla los objetivos de calidad acústica para ruido aplicables a áreas urbanizadas existentes, como es el caso, y respecto de los sectores del territorio con predominio de uso residencial, establece los siguientes índices de ruido:

65 Ld, , 65 Le, y 55 Ln

De manera que, con arreglo a los registros alcanzados en las series realizadas por "Virocem", a instancia de la actora, no se superarían estos registros que se reputan bastantes para apreciar calidad acústica en áreas urbanizadas, en ninguna de las mediciones que han tenido lugar en el interior de la vivienda, pues recordemos que éstos fueron 41 LKeq,T,, 42 LKeq,T y 48 LKeq,T .

Por fin, queremos apuntar que la actora, en sus conclusiones finales se hace eco de un pronunciamiento del TSJ de Baleares, STSJ, Contencioso sección 1 del 14 de mayo de 2019 ( Sentencia: 242/2019 -Recurso: 69/2018), cuyas circunstancias fácticas no entendemos comparables al caso enjuiciado, ya que en esa otra ocasión se censuró el ruido emanado de un cafe-bar concierto, carente de la preceptiva licencia, y a cuyos ruidos había estado expuesta la recurrente, de manera prolongada, durante más de dos años, y alcanzando las mediciones realizadas unos niveles de 64 dBa en horario diurno, y 57 dBa en horario nocturno, cuando los límites máximos autorizados eran de 55 dBa y 45 dBa respectivamente al tratarse de suelo residencial.

En nuestro caso, entiendo que la demanda debe ser desestimada.

CUARTO.- En materia de costas el art. 139 LJCA dispone que el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Las dudas de tipo fáctico que hemos expuesto, emanadas del completo alcance e interpretación de las pruebas presentadas por la actora, las mediciones de "Virocem", unidas al factor de la ausencia de la preceptiva regulación municipal de esta materia, y al extremo de que nos hallemos en presencia de la impugnación de una desestimación presunta de una pluralidad de denuncias, justifica la no imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,