Sentencia Contencioso-Administrativo 128/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vigo nº 2, Rec. 25/2023 de 25 de mayo del 2023

PRIMERO.- Hemos de comenzar por analizar las plurales causas de inadmisión del recurso esgrimidas por demandada y codemandadas, y dentro de ellas, en primer lugar, la referida en el art. 69 b) LJCA, por defectuosa o carente representación procesal de la actora, en la medida en que el letrado que ha comparecido al acto del juicio para sostener la demanda no ha sido el que la ha presentado, ni ostentaba en ese instante la representación de la recurrente. Pero la solución debe ser la admisión del recurso por este motivo ya que la actora se encontraba presente en el acto del vista y expresó su conformidad con esa representación. Nos auxilian a comprender esta postura dos pronunciamientos de la STSJ de Madrid, Contencioso sección 8 del 29 de septiembre de 2022 ( Sentencia: 863/2022 Recurso: 1093/2022), y la de la sección 6 del 25 de febrero de 2013 ( Sentencia: 181/2013 -Recurso: 140/2011).

La primera de ellas motivaba:

"El hecho de que el Abogado que compareció a la vista no fuera el que inicialmente presentó la demanda en nombre y representación de la actora no puede implicar, desde el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva, la declaración de desistimiento de la parte actora, ya que el Abogado que compareció a la vista ostentaba facultades de representación bastantes, sin que por otra parte, se ponga reparo alguno en el auto apelado a la posibilidad de sustituir a su compañero en su función de asistencia, posibilidad que, por otra parte no exige formalidad especial alguna."

Y la segunda, desde otro ángulo, indicaba:

El apelante aduce que la posibilidad de sustitución del Abogado está prevista en el artículo 38.2 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio , por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, según el cual " El letrado actuante podrá ser auxiliado o sustituido en el acto de la vista o juicio o en cualquier otra diligencia judicial por un compañero en ejercicio, incorporado o cuya actuación haya sido debidamente comunicada al Colegio. Para la sustitución bastará la declaración del abogado sustituto, bajo su propia responsabilidad."

Pero el problema que aquí se plantea no es el de la defensa del recurrente, sino el de la representación del mismo, ya que el Juzgado parte de que el señor Victoriano no puede sustituir al Letrado designado don Gonzalo Boye en el aspecto de la representación. Como bien dice el Auto recurrido ,una cosa es la sustitución entre Letrados y otra bien diferente la representación de la parte aquí no comparecida en la vista , representación que no puede asentarse en el simple hecho de la sustitución ( artículos 7.2 y 264.2 de la LEC ). El apelante alega que también se prevé la posibilidad de sustitución del representante procesal en el artículo 543.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , conforme al cual "En el ejercicio de su profesión los procuradores podrán ser sustituidos por otro procurador" . Y que en este sentido se ha pronunciado el Pleno del Consejo General del Poder judicial en fecha 6 de febrero de 2002. Esta norma solamente menciona al Procurador, y evidentemente no es aplicable al caso presente en el que la representación apud acta fue conferida solamente a favor del Letrado don Gonzalo Boye Tuset. Conclusión diferente habría de alcanzarse si también le hubiera sido conferida la representación al señor don Victoriano, pero ello no ha ocurrido, por lo que este no podía representar al demandante."

(negrita, en ambos casos, nuestros).

Pues bien, queda fuera de duda que el letrado compareciente al acto del juicio, no tenía atribuida ni la defensa, ni la representación de la recurrente de manera formal, antes de su inicio. Pero tampoco albergamos duda en cuanto que la sustitución del compareciente en la defensa, no requiere de formalidad especial, por lo que bajo la propia responsabilidad del letrado que apuntó que la letrada sustituida es su compañera de despacho, o sentimental, no encontramos objeción para que hubiera desempeñado válidamente la defensa de la actora.

Idem respecto de la representación, pues si bien es cierto que la sustitución en la defensa no acarrea la sustitución en la representación procesal, la circunstancia de que la actora estuviese presente en el acto del juicio y refrendase la actuación del letrado actuante, disipa cualquier vicio desde este ángulo.

SEGUNDO.- La segunda causa de inadmisión que se ha reprochado, art. 69 c), en realidad, entiendo que sería un defecto en el modo de proponer la demanda, o una causa de desestimación de la acción, pero ocurre que, subsidiariamente, para el caso de que se rechazase ese defecto, la demandada ha objetado que el recurso incurriría en la causa de inadmisión del art. 69 e) LJCA, por su prematuridad, debido a que no se habría respetado el plazo trimestral del que la Administración dispone para reaccionar frente al requerimiento de parte dirigido a combatir la supuesta inactividad municipal, y el contencioso se habría interpuesto antes de tiempo.

Pues bien, rechazamos también todos estos motivos de oposición con la siguiente argumentación:

Verdaderamente la demanda está planteada de forma regular, aunque en el acto de la vista se ha querido enmendar de la mejor y más ambigua forma posible con el fin de lograr su avance. Si acudimos a la literalidad de la demanda vemos que se construye sobre el cauce del art. 29.1 LJCA, el vehículo del art. 29.2 LJCA, ni siquiera se menciona, y la pretensión no se ha formulado en los términos propios de este último precepto, ya que no se ha pedido que se condene a la demandada a la ejecución de su acto firme X, sino que se pide la condena a la demolición, que no es exactamente lo mismo, como luego veremos.

En el acto de la vista la defensa actora, ante los reproches de demandada y codemandadas, adujo tanto que la demanda comprende el cauce del art. 29.2, como ambos supuestos del art. 29 LJCA.

Bueno, la solución la encontramos en el contraste de la literalidad del escrito presentado por la recurrente ante la demandada, el 7 de noviembre del 2022, y la prevención general del art. 218.1 LEC:

"El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes."

Esto es, la demanda que, en un caso como el presente en el que lo que se reprocha de la demandada, la inejecución de un acto firme, como es el que puso fin a un expediente de reposición de la legalidad urbanística y acordó la demolición de una construcción, debe descansar y acomodarse a los presupuestos del art. 29.2 LJCA, no a los del art. 29 LJCA, de forma indistinta. Y si se canaliza a través del cauce del art. 29.1 LJCA, estará abocada al fracaso porque reiteradamente la jurisprudencia ha rechazado esta vía para obtener esta clase de tutela. Buen ejemplo son los pronunciamientos invocados por demandada y codemandadas, como la STSJG Sala de lo Contencioso, Sección: 2 (Nº de Recurso: 4162/2018- Nº de Resolución: 55/2019), de 28 de enero del 2019, que contiene unas reflexiones que entiendo que son de plena aplicación al caso ahora enjuiciado; dice:

"La inacción administrativa por la falta de incoación de un expediente de reposición de la legalidad urbanística y un expediente sancionador, que es lo pretendido por el actor, no determina la existencia de una inactividad ex artículo 29.1 de la LJCA 29/1998 , por lo que el tipo de acción ejercitada no se corresponde con la actuación contra la que se dirige el recurso. Y ello porque ese tipo de actuación omisiva contra la que se dirige el recurso contencioso-administrativo no reúne los caracteres propios del concepto "inactividad", entendida en el sentido técnico y estricto, definido en el artículo 29 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ( LJCA ).

De los diversos tipos de actuación administrativa contra la que se puede dirigir el recurso contencioso-administrativo (disposición de carácter general, actos expresos y presuntos, inactividad y actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho, conforme establece el artículo 25 de la LJCA 29/1998 ), la actuación contra la que se dirigía el recurso contencioso-administrativo, que venía referido a una ausencia de incoación de un expediente de reposición de la legalidad y sancionador, no era una inactividad en el sentido estricto que dicho concepto tiene en el artículo 29 de la LJCA , sino una desestimación por silencio de las denuncias interpuestas.

El artículo 29.1 de la LJCA 29/1998 define y acota que la inactividad recurrible por tal vía tiene lugar, "cuando la Administración en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato, o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta a favor de una o varias personas determinadas", disponiendo que "quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación."

El restablecimiento de la legalidad urbanística no puede ser considerado "prestación en favor de una o varias personadas determinadas" por su carácter universal y por tratarse del ejercicio de potestades administrativas de policía urbanística en defensa general de la legalidad."

Pues bien, en su escrito de 7 de noviembre del 2022, dirigido por la actora a la demandada, correctamente le ha requerido en los términos del art. 29.2 LJCA, y el hecho de que la redacción, fundamentación y formulación de la pretensión, resulten mejorables, no nos permite albergar dudas en cuanto que la tutela judicial que se pretende es la prevista en el art. 29.2 LJCA, de modo que, sin alterar la causa de pedir, aunque la norma no hubiese sido acertadamente invocada por la actora, la controversia debe resolverse con arreglo a dicha norma. Y es entonces cuando decae, también, el otro obstáculo esgrimido por la demandada en cuanto a la extemporaneidad del recurso, ya que se han respetado los tiempos previstos en los artículos 29.2 y 46.2 LJCA.

TERCERO.- Despejada la admisibilidad de la acción, estudiamos su fondo:

El lejano punto de partida es la resolución municipal decreto de 23 de agosto de 2001, recaído en el expediente NUM000, que acordó la demolición de las obras ejecutadas por Leon, sin licencia, en la CALLE000 NUM001, parroquia de DIRECCION000, Nigrán, por resultar las mismas ilegales e ilegalizables. Esa resolución se le ha notificado al expedientado, al día siguiente, y por no ser recurrida en tiempo y forma, devino firme.

En ella se le concedía a Leon un plazo de dos meses para la ejecución voluntaria, y se le apercibió de que vencido el cual, se procedería por la demandada a la ejecución forzosa ya fuera, mediante la imposición de multas coercitivas, ya mediante la ejecución subsidiaria.

La orden no solo era de demolición, sino también de inmediato cese de usos. Y no se cumplió, ni voluntaria, ni forzosamente.

El 27 de julio del 2010 Laureano instó de la demandada la ejecución del acto firme

El 12 de agosto del 2010 la demandada incoa la ejecución forzosa de la resolución firme, tras verificar su incumplimiento y dirige requerimiento previo a Leon concediéndole un plazo de veinte días para una última oportunidad de cumplimiento voluntario, con carácter previo a la imposición de multas coercitivas (notificado el 24 de agosto del 2010).

En septiembre del 2010 Leon se dirige a la demandada, dando un poco de largas respecto del cumplimiento de su obligación, que dice tener el propósito de cumplir, pero que precisa un poco más de tiempo...

Pero en octubre del 2010 Laureano vuelve a la carga e instó de nuevo la demandada la ejecución del acto firme.

El 9 de noviembre del 2010 la demandada dictó decreto en el que impuso al expedientado una primera multa coercitiva, por importe de 1.000 euros.

A pesar de que la resolución ha sido recurrida en reposición por Leon, se ha desestimado el 23 de marzo del 2011.

Por decreto de 25 de agosto del 2014 se le ha impuesto a Leon una segunda multa coercitiva por importe de 1.000 euros y se abonó al mes siguiente.

En enero del 2020 la hoy recurrente se dirige a la demandada en términos similares a los que han precedido a la interposición del presente recurso contencioso administrativo, esto es, denunciando la ausencia de ejecución del acto firme consistente en la orden de demolición y apercibiendo de impetrar el auxilio jurisdiccional al abrigo del art. 29 LJCA.

El 7 de noviembre del 2022 la actora dirige a la demanda el referido requerimiento y el 19 de noviembre del 2022, la demandada dicta providencia en la que acuerda la ejecución subsidiaria del acto firme consistente en la resolución municipal decreto de 23 de agosto de 2001, recaído en el expediente NUM000, que acordó la demolición de la construcción ilegal. A tal efecto, se acuerda dar traslado al departamento de contratación a fin de que se inicien los trámites para la confección del proyecto de demolición.

Hay constancia de la notificación de dicha resolución al interesado, Leon, pero a la actora no se le habría participado hasta las vísperas del acto del juicio, ya que se acordó librar esa notificación el 9 de marzo del 2023 (según se aprecia en la ampliación del expediente administrativo remitida).

Pues bien, esto es lo que hay y con esto, hay que rechazar la invocada prescripción de la orden contenida en el acto ejecutivo, debido a los reiterados actos, tanto de la demandada, como del propio interesado que la han interrumpido, de acuerdo con la doctrina establecida en la STS, Civil sección 1 del 20 de enero de 2020 (Sentencia: 29/2020 -Recurso: 6/2018), que sintetiza:

- Como la Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015, si conjugamos lo previsto en su Disposición transitoria quinta con el art. 1939 CC , al que se remite, tendríamos las siguientes posibles situaciones (sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción), teniendo en cuenta que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince años), si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años) surtirá efecto la prescripción incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años:

(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.

(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC .

(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC , no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 CC ."

La negrita, es nuestra y lo es para reflejar el supuesto de hecho en el que nos hallamos en el presente caso.

Y por otro lado, hay que desestimar la demanda porque no puede hablarse de inejecución del acto firme, ya que la habido antes del requerimiento último que la actora ha dirigido a la demandada, y la sigue habiendo después de éste, ya que la demandada ha reaccionado frente a ese requerimiento dictando el acto que supone la ejecución del acto firme. Y es que, cumple aclarar el concepto básico de que la ejecución del acto firme no se traduce lisa y llanamente en la demolición de la casa ilegal de manera automática, sino que primero, hay un periodo de cumplimiento voluntario, que ya vimos que se ha desperdiciado, después se incoa la ejecución forzosa y dentro de ésta son varias las posibilidades, como ya avisaba el acto firme, a una, imposición de multas coercitivas, se ha acudido en vano, pero era preciso hacerlo antes de acudir a otros mecanismos como al que finalmente se ha recurrido, la ejecución subsidiaria. De manera que, no hay inactividad en sentido estricto, pudo haber parsimonia en la demandada, podrá acelerarse la dinámica ejecutiva, pero no nos hallamos en presencia de una inejecución del acto firme, pues se está ejecutando.

Hemos de desautorizar, de desmentir las siguientes afirmaciones que se contienen en la demanda:

"V.- Reiteradamente instada la obligación de demolición ante el Ayuntamiento de Nigrán, el mismo ha incumplido sistemáticamente tal obligación, negándose sistemáticamente al cumplimiento de sus obligaciones legales en materia de protección de la legalidad urbanística y ejecución de las resoluciones firmes.

VI.- Que formulados los requerimientos a los que alude el artículo 29 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , ni se ha dado cumplimiento a la obligación de ejecución, ni se ha dictado acto o resolución administrativa alguna por el citado ayuntamiento de Nigrán. "

No es cierto que la demandada no hubiese dictado acto o resolución administrativa alguna encaminada a la ejecución del acto firme cuya ejecución se pide, como tampoco es cierto, como se ha reprochado por la actora en el acto de la vista, que la última resolución de la demandada, de 19 de noviembre del 2022, constituya una actuación meramente dilatoria.

Se desestima la demanda.

CUARTO.- En materia de costas el art. 139 LJCA dispone que el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Fundamentamos la no imposición de costas a la recurrente en el extremo de que tenemos la constancia de que la última actuación de la demandada que enerva la posibilidad de acogimiento de la acción, que representa la ejecución del acto firme que se pide, no se le ha notificado hasta bien después de la interposición del recurso contencioso administrativo.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,