Sentencia Contencioso-Administrativo 263/2022 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vigo nº 2, Rec. 166/2021 de 03 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Queremos comenzar esta fundamentación dejando constancia de que nos ha resultado de difícil comprensión el escrito rector del procedimiento, la demanda. Verdaderamente uno no sabe muy bien cuál es el objeto de la queja, parece, se intuye que el vecino/a de la actora habría acometido supuestamente unas obras ilegales, consistentes en construcción de muro y galpón, y a pesar de las denuncias de la actora, el Concello de Nigrán, nada ha resuelto al respecto. Parece que se denuncia una inactividad administrativa, art.29. 1 LJCA, o desestimación presunta de esas quejas urbanísticas, pero solo lo parece.

Luego, acudimos a los términos de la petición de la demanda que hemos reproducido en los antecedentes y nos desorienta por completo ya que, aparenta ejercitar la acción contemplada en el art. 29.2 LJCA, esto es, impetrar el auxilio jurisdiccional para que se condene a la demandada a ejecutar actos firmes de reposición de la legalidad urbanística. Pero, sin perjuicio de la desviación procesal que pudiera suponer este extremo en términos estrictamente procesales por falta de la necesaria correlación entre el objeto señalado en el escrito de interposición y el que se indica en la demanda, no nos dice cuáles son esos actos firmes, y a renglón seguido, añade que la declaración de los términos de la sentencia que interesa, son que se le requiera a la demandada a incoar expedientes por las actuaciones constructivas ejecutadas por el denunciado. Entonces, la incomprensión de la acción se vuelve absoluta, ya que pedir que se requiera de ejecución de actos firmes de restablecimiento de la legalidad urbanística, y a la vez, que se condene al Concello de Nigrán a incoar expedientes por las mismas actuaciones constructivas, se presenta como mutuamente excluyente o incompatible jurídicamente.

Acudimos entonces al expediente administrativo buscando luz sobre el alcance de la controversia:

En verdad, vemos que han existido numerosas denuncias de la recurrente, todas sobre actuaciones realizadas en la propiedad colindante a la suya, ubicada en el BARRIO000, en la parroquia de DIRECCION000, RUA000, nº NUM000, Nigrán, propiedad de Isidora. Enunciamos algunas de ellas, no todas, porque las hay reiterativas, otras que no tienen un contenido claro, y en general, mal redactadas:

Intervención de la policía local, del 23 de marzo del 2015, motivada por denuncia de la actora, a propósito de ejecución de tejado y buhardilla, en la construcción colindante. A pesar de que la licencia obtenida de obras menores, en el año 1993, lo era solo para cambio de teja, se han edificado tres habitaciones y un baño.

Tenemos la denuncia de 18 de julio del 2019, sobre colocación de postes (dice que los puso ayer) y de malla sin licencia, en el muro de cierre de Salvador, que origina el expediente NUM002. Desde la demandada se le respondió (consta la notificación a la actora en enero del 2020), que las actuaciones contaban con comunicación previa, presentada por Isidora, en octubre del 2017, en el expediente NUM003.

Denuncia del 31 de enero del 2020 sobre muros, su altura, más de cuatro metros y postes, más de 1,8m.

Desde el Concello de Nigrán se le responde el 24 de julio del 2020, y se le ofrece la posibilidad de consulta del expediente, bajo apercibimiento de archivo.

Denuncia de 10 de agosto del 2020, que se hicieron unas buhardillas, y un muro de cuatro metros, cuando no podía superar 1,8m.

Denuncia de 24 de febrero del 2021, el día 22 vecina tiró muro de piedra en el muro nuestro y tiene una lona y chapas que son un peligro.

Denuncia el 26 de febrero del 2021, que desde el 2014 está el muro que hay que tirar.

Denuncia de marzo del 2021 protesta por el cierre de postes.

Notificación del alcalde 17 de marzo del 2021 a Isidora, expediente NUM004, requerimiento de ajuste a términos de comunicación previa, a la vista de informe de policía local de 26 de febrero del 2021, para que en el plazo de quince días, cumpla con lo comunicado en NUM003, en ejecución de cierre y retire las chapas y lonas, bajo apercibimientos ordinarios de adopción de medidas disciplinarias. Se reiteró en mayo del 2021, tras verificar su incumplimiento.

Denuncia de 31 de marzo del 2021: están obrando en un galpón que estuvo precintado y no se puede hacer nada en él.

Finalmente el expediente lo componen dos copias de escritos dirigidos por la actora a la demandada en agosto y septiembre del 2020, a interesando información sobre una pluralidad de actuaciones ejecutadas en la propiedad contigua a la suya, como, por ejemplo, el desvío de aguas hacia su propiedad, la rotura parcial de un muro de contención, el desprecinto de un galpón y la construcción de una cuadra sin permiso, o la ejecución de un pozo de agua supuestamente ilegal.

Sobre el galpón, construcción auxiliar, el expediente administrativo enseña:

Un informe de la policía local de agosto del 2007 que da cuenta de la construcción, sin licencia, de un galpón de bloque de hormigón, de 8x5, en la propiedad de Isidora.

Un decreto de 23 de agosto del 2007, NUM005, de incoación del expediente, con suspensión de obras y prohibición de continuación de construcción auxiliar, notificado debidamente a la colindante denunciada.

El 17 de septiembre del 2007, se acordó por la demandada, la orden de precinto de las obras del galpón porque supuestamente se había incumplido orden de suspensión, y el 10 de octubre del 2007 se ejecutó su precinto. En diciembre del 2007, el propietario de la obra pidió a la demandada su desprecinto, y en enero del 2008 se autorizó por la demandada.

El 12 de febrero del 2008, se emite informe técnico municipal que da cuenta del estado de las obras del galpón, en curso, se indica que la parcela está en ordenanza 13, suelo de núcleo rural, de acuerdo con las NNSS, de Nigrán, y expresa que es de aplicación el apartado 1 e) de la DT 1ª LOUGA, concluye que no es legalizable, ya que incumple, cuando menos los retranqueos de tres metros a linderos.

El 8 de mayo del 2008, se concluye el expediente y se dicta orden de demolición del galpón, debidamente notificado a la interesada.

Se inició ejecución forzosa, 30 de noviembre del 2009, se le impuso una multa coercitiva de 1.000 euros a Isidora, debidamente notificada, pero no hay constancia de que se hubiese abonado, ni de que se le hubiese exigido coercitivamente su importe.

El 1 de diciembre del 2016 se le ha dirigido por la demandada nuevo requerimiento a Isidora, a fin de que cumpla la orden de demolición del galpón.

En el acto del juicio a instancia de la demandada declaró Balbino, aparejador municipal, dijo que informó varias comunicaciones previas presentadas por Isidora, favorablemente, aunque en una de ellas, la de octubre del 2017, NUM003, relativa a la colocación de postes y malla sobre el cierre de la parcela, advirtió que faltaba el informe preceptivo de Patrimonio, se recabó, fue positivo (18 de diciembre del 2018), y se resolvió favorablemente el expediente.

Preguntado si los muros de contención existentes habían sido construidos antes del año 2011, dijo que aunque desconocía la fecha de su construcción, con seguridad eran anteriores a esa fecha.

Aclaró que la instalación de las telas y las chapas exceden del ámbito de la comunicación previa, que no las ampara, que desconoce si el Concello de Nigrán ha requerido retirada y también las vicisitudes de la construcción auxiliar, no sabe si se le impusieron multas coercitivas para el cumplimiento de la resolución del expediente de reposición de la legalidad.

SEGUNDO.- Pues bien, con este escenario que resulta del material probatorio existente, advertimos que existen una pluralidad de actuaciones constructivas, acometidas por Isidora (o sus familiares), vecina contigua de la recurrente y que han sido objeto de numerosas denuncias, respecto de las que no puede afirmarse que por la demandada hubiese existido una pasividad total, pero sí cierta lentitud y dejación de funciones en cuanto al deber de velar porque las decisiones en materia urbanística se cumplan, ejercitando la potestad disciplinaria que la demandada tiene encomendada.

Lo más llamativo de todas las actuaciones denunciadas es la ilegalidad del galpón, y debido al excesivo tiempo transcurrido no son atendibles argumentos como los expuestos por la demandada en su contestación o conclusiones finales, en la dirección de la insuficiencia de medios y el incremento poblacional que experimenta la localidad en época estival. Hay una orden de demolición firme desde el año 2008, que está muy lejos de cumplirse, y el ejercicio de la potestad ejecutiva por la demandada para remover la voluntad claramente renuente de la obligada, ha sido más bien tibio, y en cualquier caso insuficiente, ineficaz. Considerando que, por este motivo, ya se acordó la imposición de una primera multa coercitiva en el año 2009 que, sin embargo, no hay constancia de que se hubiese ejecutado, y que hay prueba no solo de su ineficacia, sino de que la obligada ha continuado realizando actuaciones constructivas sobre el referido galpón, recientemente, el tímido requerimiento que la demandada le ha dirigido en el año 2016 al respecto, era improcedente y su única virtualidad ha sido enervar una posible prescripción que, de lo contrario, podría concurrir. Las posibilidades compulsivas para el restablecimiento de la legalidad urbanística por el Concello de Nigrán pueden, deben ejercitarse más enérgicamente.

Desde esta perspectiva y considerando lo dispuesto en el art. 218.1 LEC:

"El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes."

Razonamos que en la demanda se menciona el art. 29.2 LJCA, si bien no se atina a señalar cuál es el acto firme respecto del que se pide la condena a la ejecución. Y entendemos que debe predicarse respecto de la resolución de 8 de mayo del 2008 recaída en el expediente NUM005, que ordenó la demolición del galpón o construcción auxiliar ubicado en la propiedad de Isidora, ubicada en el BARRIO000, en la parroquia de DIRECCION000, RUA000, nº NUM000, Nigrán, y el cese de los usos a que diera lugar.

Se estima esta pretensión y se condena al Concello de Nigrán a la ejecución del referido acto firme.

Por lo que respecta a las pretensiones de la demanda consistentes en que se aprecie la disconformidad a Derecho de la inactividad en materia urbanística y se le condene a la incoación de los expedientes de reposición de la legalidad que resulten procedentes, queremos recordar el criterio jurisprudencial de aplicación que se plasma en precedentes como la STSJG Sala de lo Contencioso, Sección: 2 (Nº de Recurso: 4069/2018-Nº de Resolución: 96/2020), de 11 de febrero del 2020, que nos dijo:

"Nos advierte la Jurisprudencia que la inactividad de la Administración es, en cuanto a su posible impugnación por medio o del recurso contencioso- administrativo, un supuesto diferente de la actividad presunta a la que se hace referencia en el art. 25.1, LJCA . Resulta importante entender que en el supuesto de los actos presuntos, del silencio administrativo, si hay una actividad instada, un procedimiento que se ha puesto en marcha ya sea de oficio o a instancia de parte, pero que no ha sido resuelto, mientras que en el caso de la inactividad de la Administración lo que sucede es, precisamente, que no hay actividad, que no se ha instado o iniciado un procedimiento."

Y la STSJG Sala de lo Contencioso, Sección: 2 (Nº de Recurso: 4219/2019-Nº de Resolución: 491/2020) de 18 de septiembre del 2020, ahonda:

" La inacción administrativa por la falta de incoación de un expediente de reposición de la legalidad urbanística y un expediente sancionador, que es lo pretendido por el actor, no determina la existencia de una inactividad del artículo 29.1 de la LJCA 29/1998 . Y ello porque ese tipo de actuación omisiva contra la que se dirige el recurso contencioso-administrativo no reúne los caracteres propios del concepto "inactividad", entendida en el sentido técnico y estricto, definido en el artículo 29 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ( LJCA ).

De los diversos tipos de actuación administrativa contra la que se puede dirigir el recurso contencioso-administrativo (disposición de carácter general, actos expresos y presuntos, inactividad y actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho, conforme establece el artículo 25 de la LJCA 29/1998 ), la actuación contra la que se dirigía el recurso contencioso-administrativo, que venía referido a una ausencia de incoación de un expediente de reposición de la legalidad y sancionador, no era una inactividad en el sentido estricto que dicho concepto tiene en el artículo 29 de la LJCA , sino una desestimación por silencio de las denuncias urbanísticas interpuestas."

TERCERO.- En el caso enjuiciado, abordaremos el estudio de cuál ha sido la respuesta de la demandada, si es que la ha habido, a las denuncias de la actora, en función de su objeto, a salvo el galpón, respecto del que ya nos hemos pronunciado y respecto del que no queda otra que la ejecución, sin demora, del acto firme consistente en la conclusión del expediente de reposición. Respecto de las demás actuaciones:

Los muros de contención: Sabiendo que el régimen jurídico de aplicación es el previsto en la ordenanza 13 de las NNSS de Nigrán, suelo de núcleo rural, primero, nos preguntamos por qué ha tenido que intervenir la Axencia de protección da legalidade urbanística (en adelante, APLU), en la cuestión. Ciertamente, desde abril del 2009 la demandada ha delegado en la APLU sus competencias en materia de disciplina urbanística, de manera indefinida, y en concreto en cuanto a las facultades de inspección, supervisión, sanción y restablecimiento de la legalidad urbanística, todas ellas establecidas los artículos 209, 210, 211 y 222 de la entonces vigente Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia (en adelante, LOUGA), pero siempre y cuando se trate de obras y usos del suelo que se ejecuten sin licencia urbanística, o sin ajustarse sus condiciones, y siempre que radiquen en alguna de las clases de suelo rústico o no urbanizable. Y no es el caso. Por lo tanto, la competencia para la disciplina urbanística, era y es de la demandada, en este ámbito, igual que respecto del galpón y respecto de la construcción del bajo cubierta.

Ahora bien, con independencia de la Administración competente para el restablecimiento de la legalidad urbanística que se hubiera podido vulnerar con esta actuación, la prueba nos enseña que su ejecución es anterior al año 2011 y no hay prueba ni de que se hubiera denunciado su construcción antes del año 2017, ni de que no estuviese concluido por esas fechas del año 2011, cuando se aprecia en las imágenes de Google Earth, y lo respaldó el aparejador municipal. En consecuencia, la respuesta jurídica que merece el referido muro de contención que supuestamente excede de la altura permitida, es la prevista en el art. 153.2 de la LEY 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia (en adelante, LSG). Y si, como denunció la actora en fechas recientes (14 de septiembre del 2020), se ha desprendido una parte del mismo y existe el riesgo de que las aguas pluviales inunden la propiedad actora y afecten a elementos como su bodega o el congelador, el régimen jurídico de las obras permitidas en el muro, será el indicado en aquel precepto legal, las propias de la situación de fuera de ordenación, art. 90 LSG.

El Concello de Nigrán respondió a la denuncia de la actora sobre esta cuestión, el 24 de julio del 2020, y se le ofreció la posibilidad de consulta del expediente. Entiendo que la demanda debe ser desestimada en este punto, ante la ausencia de prueba de que la construcción del muro de contención, no hubiese prescrito, antes de haberlo denunciado la recurrente, y las obras recientes que se hubiesen ejecutado sobre él, en el tramo que se hubiese desprendido tienen plena cabida en la previsión legal que autoriza las que persigan el mantenimiento del uso preexistente.

Algo similar sucede respecto de la edificación ilegal del bajo cubierta de la casa de la vecina, ya que consta en el expediente administrativo que el 6 de mayo del 2015, la demandada, en el expediente NUM006, acordó la suspensión de cualquier actividad constructiva, con prohibición de su reanudación y traslado a la APLU, a fin de que, en su caso, incoase el expediente de reposición de la legalidad, al abrigo de lo dispuesto en el art. 211 LOUGA.

Seguidamente, la denunciada presentó a la demandada un escrito acompañado de documentación y fotografías, con la que pretendía acreditar que la obra se hallaba concluida desde mucho tiempo atrás, en todo caso, en el año 2006, por lo que habría caducado la acción urbanística.

Toda fue remitida por el Concello de Nigrán a la APLU y este organismo, el 5 de noviembre del 2015, en las actuaciones previas PON/211/15, acordó su archivo debido a la notoria caducidad de la acción urbanística.

No hemos encontrado constancia de su notificación a la actora denunciante.

Por fin y en otro orden de cosas, es preciso distinguir la actuación constructiva de los muros contención, de la más reciente colocación de los postes y malla sobre ellos. Aunque cabalmente se pueda sostener que se trata de actuaciones complementarias, también es lógico y razonable defender la autonomía de la primera actuación ya que su objeto era la contención del terreno obligada por el desnivel, la gran diferencia de cota entre las propiedades de la recurrente, en un plano inferior y la de su vecina denunciada, en otro superior.

El caso es que la actuación consistente en la colocación de los postes y malla en la coronación del muro de contención, que según la actora se ha acometido en el verano del 2019, ha contando con la necesaria autorización municipal, comunicación previa, presentada en octubre del 2017, en el expediente NUM003, y que no consta ni que se hubiese impugnado, ni que se impugne ahora.

Se ha exteriorizado por la denunciada en aquella comunicación que finalmente contó con el respaldo sectorial preciso, la voluntad de ejecutar un cierre interior (sin frente a la vía pública), de treinta metros, en dos tramos separados, uno en línea recta, y el otro, quebrado, con postes, alambrado, hormigonado, y malla de triple torsión, de color verde, de sombreo, de altura de 1,5m.

Legalmente, la actuación encaja dentro de las que requieren este tipo de permiso, art. 142.3 LSG, por lo que las quejas de la recurrente en esta dirección carecen de fundamento.

En cambio, como ha aseverado el técnico municipal, resulta ilícita la colocación de chapas metálicas y telas negras, en ese mismo lugar colindante con la propiedad actora, porque la ordenanza de aplicación impide los cierres opacos y en consecuencia, tampoco tiene cabida en la comunicación previa.

Advertida y no discutida la existencia de esta irregularidad urbanística, ya que las fotografías obrantes en el expediente demuestran que se ha prescindido de la malla de torsión verde (que no es opaca), y en su lugar se han colocado las referidas lonas, la demanda debió incoar el correspondiente expediente, tal como exige el art. 152 LSG: "Cuando se estuviera realizando algún acto de uso del suelo o del subsuelo sin el título habilitante exigible en cada caso o sin ajustarse a las condiciones señaladas en el mismo,". También en este punto se acoge la demanda puesto que los requerimientos que la demandada ha dirigido a la denunciada a fin de que ajuste su conducta a los términos de lo comunicado y autorizado, además de resultar ineficaces, no se adecuan al procedimiento establecido. El expediente de la demandada NUM004, debe transformarse o extinguirse e incoar sin demora el correspondiente expediente de reposición de la legalidad urbanística, de conformidad con lo establecido en el art. 152.3 c) LSG:

"Si las obras o los usos no se ajustasen a las condiciones señaladas en el título habilitante, se ordenará a la persona interesada que las ajuste en el plazo de tres meses, prorrogables por otros tres a petición de la misma, siempre que la complejidad técnica o envergadura de las obras que haya que realizar lo justifique.

Si, transcurrido el plazo señalado, el obligado no hubiera ajustado las obras o los usos a las condiciones del título habilitante, se ordenará la demolición de las obras o la cesación de los usos a costa del interesado."

CUARTO.- En lo que a las costas del proceso se refiere el artículo 139.1 LJCA indica: "En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad."

Es lo que resolvemos en el presente caso en atención a la estimación parcial de la demanda.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,