Sentencia Contencioso-Administrativo 142/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vigo nº 2, Rec. 356/2022 de 30 de mayo del 2023

PRIMERO.- Según consolidada jurisprudencia, la viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración regulada en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, requiere de la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta (S TS de 07/10/2011 -casación 4320/2007). Insiste también la misma jurisprudencia (S TS de 01/07/2009 -casación 1515/2005-) en que, "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".

Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social.

No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.

En esa misma línea el Alto Tribunal ( STS de 25/09/2007 -casación 2052/2003-) manifiesta que la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y así la S TS de 19 de junio de 2007 -casación 10231/2003- reitera que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público". Por su parte las SS TS de 19/06/2007 (casación 10231/2003) y 09/12/2 008 -casación 6580/2004-, concluyen que la prueba de la relación de causalidad corresponde al que reclama la indemnización.

El criterio de este órgano jurisdiccional respecto de supuestos litigiosos similares al que ahora se somete a enjuiciamiento, que como no podía ser de otra manera, parte de los anteriores presupuestos legales y de su interpretación jurisprudencial, es el siguiente:

En primer lugar conviene precisar que el principio o mandato constitucional que representa la cúspide de la normativa en la materia, se contiene en el art. 106.2 CE, y no circunscribe o limita la responsabilidad patrimonial administrativa a los supuestos de funcionamiento anormal del servicio público. Dice la norma: "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos."

Sucede que, como hemos indicado, esa responsabilidad objetiva administrativa ha sido matizada jurisprudencialmente a la vista de la regulación legal, de modo que no todo accidente en un espacio público, origina sin más su derecho a reclamar de la Administración pública titular o responsable de la vía, una indemnización compensatoria de los perjuicios que padezca, o le convierte en acreedor de dicha suma por el mero hecho de ser usuario de los servicios públicos.

Dos son los elementos que condicionan o modulan esa objetividad de la responsabilidad, los señalados anteriormente como apartados b) y d), esto es, la exigencia de acreditación de estricta causalidad entre funcionamiento del servicio público y el resultado dañoso, sin admitir interferencias provenientes de terceros o del propio afectado, de manera que el funcionamiento del servicio público se presente como causa eficiente, adecuada y objetiva del hecho. Y, en segundo lugar, que el sujeto no tenga el deber de soportar las consecuencias dañosas derivadas de ese funcionamiento, puesto que también a él le resultan exigibles deberes y obligaciones con respecto a la utilización del servicio público. El inciso se contempla expresamente en el actual art. 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y aunque no se preveía expresamente en el anterior art. 139 LPC, era exigido por la jurisprudencia de manera pacífica.

SEGUNDO.- En el presente caso, en relación a la aseguradora demandante, es dudoso que el fundamento de la acción que se ejercita sea el que hemos señalado, ya que esta recurrente no ha sido la directamente perjudicada, no es la titular de los bienes afectados por el funcionamiento anormal del servicio público, sino que lo ha sido su asegurada.

En realidad, la acción que se ejercita por la entidad "AXA" es la contemplada en el art. 43 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, de reembolso cuya fundamentación también se ha invocado oportunamente en la demanda.

No hay discusión en torno a los hechos objeto de enjuiciamiento, sobre las dos de la madrugada del 3 de octubre del 2021, el actor, Justino, sufrió un percance en su vehículo, asegurado por la también demandante, "AXA", cuando circulaba por la calle Carballiño, a la altura de su nº 21, de Redondela, y la arqueta de una de las canalizaciones de agua municipales, se encontraba desplaza de su debida ubicación. El coche introdujo su rueda delantera derecha en el hueco llamado a ser cubierto por la tapa-registro que se encontraba a más diez metros del lugar en que debería estar.

No hay debate en cuanto a la realidad y cuantificación de los daños materiales, que importaron la cifra total de 3.939,30 euros, de los que 180 euros, representan la suma abonada por el recurrente Justino, en concepto de franquicia del contrato de seguro, y todo según expresa la factura emitida el 26 de octubre del 2021.

La cuestión controvertida radica en la presencia de una de las escasas circunstancias que motivan la exoneración de la responsabilidad patrimonial administrativa, la concurrencia de fuerza mayor, pues se desprende del atestado que la razón de que la arqueta estuviese fuera de su lugar, han sido las incesantes lluvias caídas esa noche.

Pues bien, al respecto hemos argumentado ya en anteriores pronunciamientos que, con carácter general, el fenómeno de las intensas precipitaciones no equivale a fuerza mayor, la asimilación o la asociación es errónea, porque no puede identificarse, sin más, cualquier temporal con la presencia de la fuerza mayor, pues en ese caso, en esta Galicia en la que las condiciones meteorológicas son adversas con asiduidad, habría que apreciar la fuerza mayor continuamente, y no es así.

La fuerza mayor, como circunstancia impeditiva, extintiva o enervante de la responsabilidad que se pide, constituye un hecho que desde la perspectiva probatoria debe ser acreditado por quien pretende beneficiarse de él, la demandada, ex art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC).

No basta alegarla, aunque el recurrente reconociese que había llovido mucho, porque lo que expresa el atestado policial es eso, no que fuera de tal magnitud que se identifique con la fuerza mayor. Las posibilidades de prueba de la concurrencia de esa fuerza mayor son muchas y a ellas se acude con frecuencia en los litigios en los que se invoca con rigor, por ejemplo, la existencia de avisos meteorológicos procedentes de la agencia MeteoGalicia.

En anteriores pronunciamientos que analizaban esta cuestión hemos reflexionado sobre si era correcta, ajustada a Derecho la identificación entre "mal tiempo", "temporal", condiciones meteorológicas adversas, avisos dimanantes de MeteoGalicia y la fuerza mayor. Concluyendo que no es posible la llana asimilación de "mal tiempo" o "temporal" con las alertas, amarilla o naranja que emite aquel organismo, o por la Agencia española de meteorología, y la fuerza mayor. Estas alertas dimanantes de estos organismos atienden a los registros de las escalas Dougas y de Beaufort, que miden la fuerza de los vientos, y son parámetros objetivos que permiten conocer con precisión el grado o intensidad del temporal.

Evidentemente, no cualquier "temporal" determina la apreciación de la fuerza mayor, como así razonaba la STSJG Contencioso sección 1 del 07 de septiembre de 2005 ( Sentencia: 704/2005 -Recurso: 4758/2002), al invocar la jurisprudencia del TS, al respecto, Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1988, 12 de diciembre de 1989 (RJ 1989\9392) y 10 de marzo de 1992 (RJ 1992\1823 ), que identifican la fuerza mayor, como circunstancia exonerante de la responsabilidad, con el suceso extraordinario, catastrófico o desacostumbrado, en el que destaca la excepcional gravedad o inevitabilidad de un acontecimiento normalmente insólito y, por tanto, no razonablemente previsible. Ejemplificativamente esa STSJG se refería a la existencia de recomendaciones de la DGT, para evitar desplazamientos por carretera innecesarios, informes del centro de emergencias que avisó de inundaciones, cortes de carretera y vientos superiores a 90 km/h..

En parecidos términos se expresaba la STSJG Contencioso sección 1 del 18 de mayo de 2005 ( Sentencia: 359/2005 -Recurso: 4584/2002), cuando motivaba:

"El concepto de fuerza mayor se relaciona siempre con la idea de lo extraordinario, catastrófico o desacostumbrado y se destaca en aquél la excepcional gravedad o inevitabilidad de un acontecimiento normalmente insólito y, por tanto, no razonablemente previsible.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1988 y 3 de mayo de 1995 entre otras, señalan que los hechos o circunstancias con eficacia exonerarte que son imprevisibles o inevitables según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento en que suceden se consideran legalmente como un supuesto de fuerza mayor. La referencia al estado de la ciencia acentúa lo fortuito en la causación del daño e incluso podría justificar la exoneración de la responsabilidad administrativa.

La fuerza mayor exoneradora de responsabilidad de la Administración ha de ser acreditada por la Administración , y se caracteriza como más arriba se indicó por las notas de imprevisibilidad, inevitabilidad, y origen extraño al ámbito de actuación del agente ( SSTS 16 de febrero de 1999 , 10 de octubre de 1998 y 26 de febrero de 1998 ).

Y la STSJ de Asturias Contencioso sección 2 del 04 de noviembre de 2022 ( Sentencia: 857/2022 Recurso: 860/2020), motivaba:

"El concepto de " fuerza mayor" en el ámbito del Derecho Administrativo requiere no sólo las notas características de imprevisibilidad e inevitabilidad del evento dañoso propias del Derecho Civil, sino también que tenga su origen en una fuerza irresistible ajena al ámbito de actividad administrativa en que se produjo el resultado, de manera que quedan fuera del concepto de fuerza mayor los eventos intrínsecos al funcionamiento de los servicios públicos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1998 , entre otras), siendo de significar que las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1995 , de 31 de octubre de 2006 y de 7 de octubre de 2008 , entre otras, han considerado las inundaciones por lluvias de carácter extraordinario como supuestos de fuerza mayor.

Por el contrario, los daños ocasionados por " caso fortuito" sí quedan a cargo de la Administración titular del servicio o actividad en cuyo marco se producen, lo que impone deslindar los conceptos de caso fortuito y de fuerza mayor, porque solo es esta última la que excluye la responsabilidad de la Administración. Por ello se configura como un requisito negativo, que no ha de concurrir, para que opere tal clase de responsabilidad. El caso fortuito se caracteriza por la indeterminación y la interioridad. La indeterminación supone que la causa del daño es desconocida, la interioridad hace referencia a la relación del evento dañoso con la organización en que se presenta el daño: se trata de un evento íntimamente conectado con el funcionamiento de la actividad o del servicio. En la fuerza mayor lo que hay es una causa extraña a la organización y a la actividad. Viene a entroncar con la idea de lo extraordinario, catastrófico o desacostumbrado y se destaca en aquél la excepcional gravedad o inevitabilidad de un acontecimiento normalmente insólito y, por tanto, no razonablemente previsible. El STS se refiere al concepto de fuerza mayor en numerosas Sentencias, como la de 31 de mayo de 2022 (recurso 2809/2020 ) que lo concreta en: ""fenómenos naturales", esto es, cambios en la naturaleza no provocados directamente por la acción humana, sino por las fuerzas naturales ajenas a su intervención"; y la STS de 28 de noviembre de 2017 (recurso 2615/2015 ): " En este sentido, la fuerza mayor es un concepto jurídico que debe quedar ceñido, como reiteradamente ha repetido la jurisprudencia de este Tribunal, a un suceso que está fuera del círculo de actuación del obligado, que no hubiera podido preverse o que previsto fuera inevitable". (la negrita, es nuestra).

TERCERO.- Aplicadas las anteriores consideraciones al caso enjuiciado nos vemos en la necesidad de acoger íntegramente la demanda por dos razones, una formal, que es el siempre censurable hecho de que se combata un silencio administrativo, y otra material, cual es que, a pesar de haberse acreditado por la entidad concesionaria responsable del servicio municipal de aguas, que no por la demandada, la intensidad de la lluvia en la jornada del 2 de octubre del 2021, a la vista de los hechos razonaremos a continuación porqué una parte del imprevisto era perfectamente evitable.

La codemandada ha traído prueba documental, cuadro expresivo de la pluviometría registrada por la AEMET, en la estación de Vigo-Peinador (próxima al lugar de los hechos), en todo el mes de octubre del 2021. Y verdaderamente, podemos apreciar que en la jornada víspera del accidente, 2 de octubre del 2021, se ha recogido una cantidad de lluvia considerable, un total de 48 litros/m2, con un pico alcanzado a las 22:58 horas de una intensidad de 103 litros/m2. Esta misma defensa también adjuntó prueba de que el Consorcio de compensación de seguros, le ha abonado a esa entidad concesionaria y a otros sujetos, cantidades a consecuencia de episodios de inundación extraordinaria. Pero desconocemos, carecemos de datos expresivos de que se trate de siniestros y reclamaciones con origen en la misma fecha y circunstancias que la del accidente sufrido por el recurrente que origina la presente reclamación.

También la defensa municipal ha apelado a que debiera ser el Consorcio de compensación de seguros el que asumiese el importe de las indemnizaciones que ahora se reclaman, y recordó que, de acuerdo con lo indicado en el art. 23 LCS, no ha operado la prescripción de ese derecho para los demandantes.

Pues bien, entiendo que esta posibilidad, como la de estimar la reclamación de responsabilidad patrimonial y señalar que el obligado a su abono es la entidad concesionaria prestadora o responsable del servicio correspondiente, pasa por concluir el expediente de responsabilidad patrimonial, resolverlo y notificarlo al interesado, como es el deber que le impone el art. 91 LPAC a la demandada.

Lo que no es de recibo es que más de un año y medio después de la presentación de la reclamación, sin resolución, se venga al acto del juicio a exponer por primera vez esta excepción y esta posibilidad "alternativa" indemnizatoria.

Sin perjuicio de esas razones formales, el motivo principal para el acogimiento de la acción, es material ya que la fuerza mayor, como vimos, requiere de un fenómeno que además de ser de carácter extraordinario o imprevisible, resulte inevitable. Pues bien, no debe confundirse la inevitabilidad del fenómeno meteorológico, con las posibilidades de evitar sus consecuencias. Es decir, obviamente, no se puede evitar un episodio de lluvia extraordinaria, pero racional y cabalmente pueden ser evitadas sus consecuencias dañosas o que puedan representar un peligro potencial objetivo, y este es el caso que ocupa:

La prueba nos enseña que el pico de lluvia fuerte ha tenido lugar tres horas antes del siniestro, margen de tiempo más que suficiente para que personal vinculado a la demandada, o a la concesionaria responsable del servicio, realizase una ronda de reconocimiento en coche con el fin de revisar aunque sea superficialmente el estado en que se hallan las canalizaciones y sus tapas registros. Máximo si, como es sabido, porque así nos lo demuestra la experiencia litigiosa constante, la secuencia se repite con más asiduidad de la deseada y las arquetas se desplazan fuera de su normal ubicación cada vez que hay un desbordamiento del caudal subterráneo. Esto es, si sabemos que esto pasa, porque las tapas ni pueden soldarse al pavimento, al registro que tapan, y sabemos que ha existido un episodio de pluviometría desacostumbrado, de fuerza mayor a la ordinaria, lo primero que hay que hacer sin demora es revisar el estado de las instalaciones que se encuentran en las zonas más afectadas. Pero no al día siguiente, o a demanda de quien avise que se ha introducido en una de las alcantarillas, sino a la mayor brevedad posible porque la lluvia fuerte será extraordinaria, pero no lo es el fenómeno consistente en el desplazamiento de la arqueta fruto de esa lluvia que acaece de ordinario. El funcionamiento normal del servicio público exige esa diligencia a la que nos acabamos de referir, la inspección de las arquetas, aunque sea simplemente de manera visual, y realizando un recorrido en coche, cuando sobreviene un aluvión de las características que indica la AEMET.

Lo que no parece normal, lo que escapa a la lógica y a la razón, es que un ciudadano pueda estar expuesto al peligro cierto, objetivo y grave que deriva de que una arqueta ubicada en la calzada pueda permanecer sin tapa y sin señalizar, de manera indefinida.

En modo alguno se ha acreditado ningún extremo que haga al conductor recurrente imputable en alguna medida del resultado perjudicial padecido, el actor conducía normalmente y se ha visto sorprendido por el funcionamiento anormal del servicio público ocasionado por el hecho de que no se alertase o no se subsanase una situación de riesgo a la que se exponía cualquier usuario de la calzada. El deber de vigilancia sobre estos elementos, las tapas -registros, incumbe especialmente al personal de la concesionaria del servicio, y con carácter general a la policía local de Redondela, que tiene también la obligación de alertar de estas situaciones, artículos 25.2 y 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante, LBRL).

La ausencia de resolución del expediente y el hecho de que la demanda se hubiese dirigido exclusivamente frente a la Administración impide cualquier fenómeno de derivación de la responsabilidad que se pide, sin perjuicio de las acciones que demandada y codemandada puedan entablar, en su caso, frente al Consorcio de compensación de seguros.

Apreciamos la disconformidad a Derecho de la actuación impugnada, se anula y revoca, y condeno al Concello de Redondela a indemnizar a los recurrente en los términos expuestos, con el abono de las sumas de 3.793,99 euros, a "AXA seguros generales, S.A." y de 180 euros, a Justino, que se incrementarán en el interés legal devengado desde la fecha de la reclamación administrativa hasta su completo pago, por lo que se estima la demanda.

CUARTO.- En lo que a las costas del proceso se refiere, en el artículo 139.1 LJCA se establece el principio de vencimiento objetivo. No obstante el mismo precepto permite su limitación, y según criterio mantenido por los juzgados de lo contencioso-administrativo de esta ciudad y atendiendo a la naturaleza y cuantía del litigio, no apreciando circunstancias excepcionales que aconsejen fijar otro importe, se señala como límite máximo de la condena en costas, la suma de 400 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,