Sentencia Contencioso-Administrativo Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vitoria-Gasteiz nº 1, Rec. 27/2020 de 31 de enero del 2023

PRIMERO.- Se impugna en vía contencioso-administrativa la Resolución de 11 de noviembre de 2019 del director general del Servicio Vasco de Salud (Osakidetza), que declara la excepción de cosa juzgada, y, subsidiariamente, la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial formulada el 9 de julio de 2019.

Solicita la parte demandante que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por importe de 250.000 euros, por daño moral derivado de la privación de ser informada y de decidir sobre su tratamiento médico conforme a la Ley de Autonomía del Paciente. Asimismo, se reclama una indemnización del daño moral provocado por el sufrimiento adicional que se ha causado a la paciente, derivado de las complicaciones que sufre, que no fueron identificadas previamente ni avisadas a la demandante.

Se indica por la parte actora que se siguió ante el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria el Procedimiento Abreviado nº 112/2014, por defectuosa atención de los médicos de Atención Primaria, falta de traslado en ambulancia, error de diagnóstico en urgencias y mala praxis en la intervención quirúrgica sufrida el 25 de agosto de 2012. Reclamaba una indemnización por secuelas, consistentes en molestias digestivas, problemas mentales y daños dentales. La sentencia desestimatoria dictada en ese procedimiento tiene fecha de 1 de diciembre de 2015.

La nueva demanda se centra en que, apareciendo nuevas secuelas, ya que las iniciales no se encuentran estabilizadas, y siendo además consecuencias desproporcionadas derivadas de aquella intervención quirúrgica, la paciente ha podido comprobar que el documento de consentimiento informado de aquella operación quirúrgica no está firmado por ella ni por nadie de su familia.

No reclama por las nuevas secuelas, ni porque estas sean desproporcionadas, sino por verse privada del derecho a ser informada de las complicaciones que podía sufrir, de no ser informada de las alternativas de tratamiento; y por no ser informada de modo correcto, porque las secuelas que sufre no se recogen siquiera en el documento de consentimiento informado unido al historial médico. La causa de pedir es distinta a la del anterior procedimiento.

Frente a la cosa juzgada alegada por Osakidetza, manifiesta que no se dan las tres identidades de cosa juzgada, ya que la causa de pedir y el petitum son diferentes.

Frente a la prescripción invocada por Osakidetza, argumenta que el dies a quo para el ejercicio de la acción es aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto ( STS de 31/10/00). En el caso de autos, sería el momento en que ha tenido acceso al documento de consentimiento informado con el traslado del expediente que corresponde a esta demanda. Es entonces cuando ha podido comprobar que la firma está falsificada.

Sobre el fondo, estima que concurren todos los elementos legal y jurisprudencialmente exigidos para sentar la responsabilidad patrimonial de la Administración ex artículo 106.2 Constitución y artículo 32 de la Ley 40/2015. Ofrece al respecto una cumplida extracción de los aspectos más singulares de la responsabilidad sanitaria, relativos a su carácter objetivo y al parámetro de ponderación, es decir, la lex artis o pérdida de oportunidad. Termina haciendo una recopilación de la jurisprudencia existente en materia de consentimiento informado, como obligación principal de la lex artis, que en este caso considera quebrantada. Y recuerda la doctrina de la pérdida de oportunidad en un intento de fijar la indemnización por los daños morales por los que reclama.

La Administración demandada alega que es correcta la inadmisibilidad del recurso por concurrir cosa juzgada ex artículo 69 d) de la Ley de la Jurisdicción, ya que la reclamación en vía administrativa lo fue por secuelas derivadas de la intervención quirúrgica de 2012. Esa reclamación fue resuelta en la sentencia firme de 1 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria, en Procedimiento Abreviado nº 112/2014.

Asimismo, alega que es conforme a Derecho la inadmisibilidad por prescripción de la acción, ya que se debe considerar como dies a quo el momento de la intervención, que tuvo lugar el 25 de agosto de 2012. La reclamación administrativa de la que dimana la demanda rectora de este recurso se formuló el 9 de julio de 2019, y, por tanto, fuera del plazo de 1 año.

Aún en el caso de que se aceptara que el dies a quo debiera identificarse con la recepción del expediente administrativo, la fecha que debe tomarse en cuenta es la recepción del expediente administrativo en donde se recogía el documento de consentimiento informado (folios 37 y 38) en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria. Por tanto, ha transcurrido con creces un año desde el día 1 de julio de 2014, fecha en la que se dio traslado del expediente por diligencia de ordenación a la hoy actora.

Finalmente, opone la inadmisibilidad del recurso con arreglo al artículo 69 c) y artículo 25 de la Ley de la Jurisdicción porque la demanda gira en torno a la falta o déficit del consentimiento informado, o incluso sobre la falsificación de la firma de la paciente, mientras que, en vía administrativa, la reclamación giró en torno a la existencia de nuevas secuelas derivadas de la operación quirúrgica de 2012, de manera que la Administración no ha dictado una resolución que se pronuncie sobre el fondo del asunto que se plantea en la demanda por primera vez.

Para el caso de que se inadmitan las anteriores excepciones, desciende sobre el fondo del asunto y analiza la doctrina jurisprudencial sobre esta clase de acción.

En concreto, rechaza que concurran los requisitos para que sea declarada la responsabilidad patrimonial sanitaria por defecto de consentimiento informado, pues la propia paciente reconoció en su reclamación administrativa de 10 de septiembre de 2012 que "me tocó un cirujano brillante, me salvó la vida y me explicó con pelos y señas todo" (folios 96 a 98 del expediente). Además, se recogen en el historial médico referencias al consentimiento informado que fue realizado verbalmente, por anotaciones que realiza el cirujano doctor Maximino el mismo día de la operación, 25 de agosto de 2012 (folios 138-139 del expediente); y por la anotación de Enfermería de que queda firmado el consentimiento informado tras la visita del cirujano (folio 143 del expediente).

El doctor Maximino confirma en su declaración testifical que informó a la paciente en presencia de un familiar, y lo dejó reflejado en la historia clínica. Y, finalmente, la parte demandada destaca sendos documentos de consentimiento informado firmados por el médico anestesista y el cirujano junto a la paciente (folios 126 y 127 del expediente).

SEGUNDO.- En materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, debe partirse del artículo 32 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público de 2015, que dispone textualmente:

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

(...)

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

Este precepto establece, en sintonía con el artículo 106.2 de la Constitución, un sistema de responsabilidad patrimonial que se caracteriza por las siguientes notas:

a) unitario, pues rige para todas las Administraciones;

b) general, dado que abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general;

c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave;

d) objetiva, prescinde de la idea de culpa, aunque, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público;

e) tiende a la reparación integral.

Dada la naturaleza objetiva de la responsabilidad, la normalidad o anormalidad en el funcionamiento del servicio público no será determinante del deber de indemnizar, a pesar de que el artículo 32 de la Ley 40/2015 contenga esta especificación, pues lo verdaderamente relevante será la producción del daño antijurídico. Basta para declarar la responsabilidad que, como consecuencia directa del funcionamiento del servicio público, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado; y que no exista el deber jurídico de soportar ese daño.

El deber jurídico del administrado de soportar el daño o el perjuicio se concreta, además de en los casos en que la Ley lo imponga, en las cargas generales que los ciudadanos deben soportar como consecuencia de una vida en sociedad, que demanda la mejora de los servicios públicos existentes o la implantación de otros nuevos. Así, por ejemplo, la jurisprudencia declara que la regla general es que no resultan indemnizables los daños que se irroguen por las actuaciones que hubiese requerido la ejecución por la Administración de obras en las vías públicas, al no estarse en tales supuestos en presencia de un daño antijurídico sino de riesgos o consecuencias lesivas que los particulares tienen el deber de soportar. Si no fuera así, sería una especie de aseguradora universal.

La naturaleza objetiva de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria centra el examen en el deber jurídico del paciente de soportar el daño, con el ingrediente adicional de que no existe un derecho a curar o a superar la enfermedad.

El derecho de los ciudadanos a la protección de la salud ex artículo 43 de la Constitución y el consiguiente deber de los poderes públicos de garantizarla se traduce en el derecho del paciente a ser informado del diagnóstico, pronóstico, tratamiento, alternativas y riesgos; el derecho a recibir tratamiento hasta alcanzar el alta médica y el derecho a que la Administración sanitaria utilice cuantos medios la ciencia médica conozca y estén a disposición del profesional médico, en el lugar y en el momento en que se produce la asistencia al paciente.

No vamos a profundizar sobre los caracteres de esta acción, pues se han articulado tres excepciones que pueden obstar al pronunciamiento sobre el fondo. Pero sí diremos que, en la jurisdicción contenciosa, el deber jurídico de soportar el daño se mide por un parámetro básico: si ha existido pérdida de oportunidad. La lex artis, en la jurisdicción contenciosa, es una lex artis sanitaria antes que estrictamente médica, lo que es más propio de la jurisdicción civil. Además, queda definida por el examen de si se ha hecho uso de todos los medios de los que dispone la ciencia médica para curar o paliar, según la clase de enfermedad o de síntomas, medios conocidos y disponibles en el lugar y en el momento. Si los hechos probados determinan que el personal sanitario no prestó el servicio según ese parámetro, dentro del que se incluye ofrecer la información suficiente al paciente, hay infracción de la lex artis y el paciente no tiene el deber jurídico de soportar el daño.

En todo caso, la acción debe ejercitarse en un plazo determinado. El artículo 67 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común dice lo siguiente:

1. Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

TERCERO.- Nuestro primer examen es el referido a las excepciones planteadas por la Administración en la contestación a la demanda, dado que, de prosperar alguna de ellas, sería ocioso descender al fondo del asunto.

Ya podemos adelantar que el fallo es desestimatorio por prescripción, pero no exactamente por la invocada por la Administración demandada, sino por otra diferente. La controversia presenta muchas aristas. Por eso, debemos seguir un orden de análisis preciso que dé sentido al significado de cada excepción, pero, sobre todo, que nos permita entender la controversia.

En primer lugar, consideramos necesario resolver si hay desviación procesal, por haberse pedido una cosa en vía administrativa y otra diferente en vía judicial. Si hay desviación procesal, habría que analizar, en segundo lugar, si, en lo pedido en vía administrativa, se produce cosa juzgada y prescripción; mientras que, en cuanto a lo pedido de forma desviada en esta vía judicial, habría de verse qué solución seguir. Se intuyen dos soluciones: devolver el nuevo asunto a la Administración para que lo resuelva en vía administrativa, o entrar este juzgado directamente en el fondo.

Tras este breve resumen que sirve de directorio de lo que sigue, comencemos por la desviación procesal. La actora accionó en vía administrativa por mala praxis del tratamiento llevado a cabo mediante intervención quirúrgica practicada el 25 de agosto de 2012 y pidió una indemnización por nuevas secuelas.

A diferencia de lo que la actora alegó en vía administrativa y anunció en la interposición, en la demanda identificó un hecho antijurídico diferente, y otros daños distintos a las meras secuelas. Son los daños morales derivados de no haber sido correctamente informada de las alternativas de tratamiento y de todas las consecuencias de la intervención quirúrgica a la que se iba a someter el 25 de agosto de 2012. Habla incluso de daños morales derivados de la falsificación de su firma en el documento de consentimiento informado al que ha tenido acceso.

Al haber podido conocer este documento -que dice falsificado- con ocasión del traslado del expediente, después de la interposición del recurso y antes de la demanda rectora del procedimiento, precisamente sostiene que la acción no ha prescrito, pues su nacimiento se produce en el momento en que es conocedora de no haber sido informada de forma legal y adecuada. Según mantiene, la acción nace el 13 de marzo de 2020 (cuando se le da traslado del expediente) y, por consiguiente, estaría dentro del plazo de un año de prescripción.

Así definida la cuestión, nos encontramos ante una desviación procesal. La desviación procesal provoca que la Administración sanitaria no haya decidido en la resolución recurrida de 11 de noviembre de 2019 sobre la nueva causa de pedir y el nuevo petitum articulado en vía judicial.

En vía administrativa, ni de forma aproximada ni lejana se llegó a sugerir un defecto de lex artis por falta de consentimiento informado ni la existencia de daños morales. Solo se pidió una indemnización por nuevas secuelas, con base y fundamento en el defecto de lex artis ya argumentado en un procedimiento judicial anterior basado en cuatro supuestas infracciones. Como tal objeto, es una reiteración del ya introducido y juzgado en la sentencia firme de 1 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria, en Procedimiento Abreviado nº 112/2014.

Es cierto que los trastornos o secuelas que el trascurso del tiempo ha podido evidenciar en la evolución de la paciente son ahora diferentes y nuevos. Debería establecerse si tales lesiones, secuelas y trastornos tienen verdadera relación causal con la operación quirúrgica practicada el 25 de agosto de 2012, cosa que resulta discutida. Pero, aun cuando dialécticamente aceptáramos que guardan relación causal, la conexidad carece de trascendencia por efecto de la cosa juzgada.

La sentencia firme de 1 de diciembre de 2015 estableció que no existió mala praxis médica ni sanitaria en la negación de ambulancia, en el diagnóstico de atención primaria y en urgencias, ni retraso en la operación, de modo que no puede nacer acción de responsabilidad patrimonial por nuevos daños personales de un hecho que fue declarado judicialmente no antijurídico.

En cuanto a lo alegado y pedido en vía administrativa, se produce el efecto de cosa juzgada por identidad de sujetos, objeto y causa de pedir. La definición de cosa juzgada recogida en el artículo 222 de la LECivil casa perfectamente, de manera que, respecto de esta parte de la cuestión, solo cabría confirmar la adecuación a Derecho de la Resolución de 11 de noviembre de 2019 que ahora se recurre. Esa resolución inadmitió la reclamación por concurrencia de cosa juzgada y es conforme a Derecho no volver a entrar a resolver sobre un asunto ya decidido y firme.

CUARTO.- Sin embargo, ya hemos dicho que estamos ante una controversia con aristas que nos obliga a seguir analizando la desviación procesal. Ocurre que la demanda, una vez redactada tras recabarse el expediente, no define el acto antijurídico y dañoso como una infracción de la lex artis producida por una pérdida de oportunidad relativa a la operación quirúrgica, ya sea por retraso o ya sea por no uso de los medios tecnológicos disponibles y conocidos. No reproduce lo que se planteó en vía administrativa.

Aunque cabe esperar que, en la demanda, en general, los argumentos se expongan de forma más elaborada y argumentada, con motivos jurídicos nuevos o mejor desarrollados, como permite el artículo 56 de la Ley de la Jurisdicción, lo sorprendente es que aquí esto no sucede. La demanda define el acto antijurídico y dañoso como una infracción de la lex artis producida por una pérdida de oportunidad relativa a la operación quirúrgica, en concreto, provocada por falta o deficiencia del consentimiento informado el día de la operación quirúrgica, el 25 de agosto de 2012.

Un defecto del consentimiento informado no es un alegato jurídico o un motivo jurídico integrante de la causa de pedir, sino que es un hecho. El hecho en el que la actora residencia la actuación antijurídica de la Administración sanitaria. Al administrado le es dado cambiar el razonamiento o motivación jurídica y construir una diferente en vía judicial en relación a la introducida en vía administrativa ex artículo 56.1 de la Ley de la Jurisdicción, pero no puede cambiar los hechos.

Por tanto, no se trata de que la parte tenga libertad de alegar ahora nuevos motivos jurídicos no alegados en vía administrativa, o que no tuvo la inspiración de introducir entonces, sino de que alega en vía judicial un hecho que no invocó en vía administrativa.

Lo anterior tiene como resultado que no existe una resolución administrativa que haya decidido sobre este nuevo objeto. La resolución que ha entrado en la vía judicial para ser combatida no es esta, sino otra diferente. Al menos, es así desde la perspectiva de lo previsto en el artículo 25 en relación con lo que dispone el artículo 69 c) de la Ley de la Jurisdicción.

La antigua doctrina jurisprudencial, que pone el acento en la naturaleza revisora de la jurisdicción, sancionaría este defecto como una desviación procesal que obliga a inadmitir el recurso y a retrotraer las actuaciones para dar a la Administración la oportunidad de resolver sobre este nuevo hecho, ya que nada ha decidido aún sobre la nueva cuestión.

Sin embargo, hace tiempo que ha quedado superado el carácter eminentemente revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa. Resulta anacrónico e incompatible con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, pero más aún con la función de los jueces de esta jurisdicción de declarar situaciones jurídicas individualizadas. En un Estado de Derecho, la jurisdicción va más allá de la revisión del acto administrativo.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo nos da ejemplos frecuentes de esta evolución. Sin ir más lejos, postula en el campo tributario la doctrina del tiro único, afirmando que la falta de motivación del organismo tributario no impone retrotraer, sino examinar la cuestión en sentencia. En materia de función pública, además, no es infrecuente observar en las sentencias de la Sala Tercera el reconocimiento directo del derecho reivindicado, cuando dispone de los elementos de juicio necesarios para resolver el proceso selectivo, o cuando concluye que, en realidad, en el caso no existían diversas opciones libremente utilizables por el órgano administrativo que decidió, sino que cabía solo una opción única. En esta línea, es innovadora la sentencia de la Sección 4ª, de 20 de febrero de 2019.

Sin embargo, se ha dado recientemente un paso más: cuando haya varias opciones, pero ya se conocen los criterios, principios y datos sobre los que la Administración debe resolver, no hace falta retrotraer, sino que el juez tiene pautas para resolver sobre el fondo. Y debe hacerlo.

Recientemente, en la sentencia de 19 de diciembre de 2022 (recurso 702/2022), que aborda la cuestión casacional de si, ante la desestimación presunta de la solicitud de revisión de oficio, puede declararse jurisdiccionalmente la nulidad del acto, o si debe optarse por retrotraerse las actuaciones al momento en que la petición no fue atendida por la Administración para que esta de pronuncie, señala que no es posible una respuesta taxativa porque debe estarse a las circunstancias del caso.

La solución casuística resta seguridad jurídica, pero tiene la envidiable virtud de dar con el resultado justo, es decir, permite al juez juzgar en equidad ponderando la norma según las circunstancias particulares para llegar a la mejor solución, como señala Jose Luis.

Con todo, no siempre será factible resolver sobre el fondo. Si la decisión es reglada y se conocen todos los datos, el juez podrá dictar sentencia sobre el fondo. Por el contrario, si la decisión es radicalmente discrecional o no se conocen todos los datos, el juez deberá retrotraer para que resuelva la Administración.

¿Qué hacemos en nuestro caso?

QUINTO.- La respuesta a esa interrogante es afirmativa. Debemos entrar a conocer porque tenemos todos los datos fácticos.

El acto antijurídico consistente en el supuesto déficit de consentimiento informado está perfectamente identificado, sin que la Administración tenga nada que instruir o ampliar su conocimiento sobre él. La decisión que se espera gira en torno a su existencia. Debe advertirse que decidir sobre si hubo tal déficit no es un acto discrecional, sino reglado: o no se informó de manera completa ni correcta o se informó de forma adecuada. La Ley de autonomía del paciente de 2002 y el Decreto 38/2012, de 13 de marzo, sobre historia clínica y derechos y obligaciones de pacientes y profesionales de la salud en materia de documentación clínica establece unas pautas claras.

Por tanto, vamos a conocer de este nuevo ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial sanitaria, aunque no lo haya hecho antes la Administración. Y debemos empezar por una vertiente que se impone de modo intuitivo y lógico debido al paso del tiempo. Es la prescripción de la acción. Pero la prescripción de esta nueva acción, insistimos, no de la ejercitada en vía administrativa.

Como ha señalado abundante jurisprudencia, la prescripción de la acción es una cuestión unida al fondo del asunto en cuanto que la naturaleza de la materia controvertida determina el plazo de ejercicio de la acción.

Por tanto, la sentencia que se dicta acogiendo la prescripción de la acción es una sentencia desestimatoria, no una sentencia de inadmisibilidad.

La prescripción constituye una limitación al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica. No es un instituto fundado en razones de justicia intrínseca, por lo que no ha de ajustarse a una aplicación técnicamente desmedida y rigorista, sino que merece una interpretación y tratamiento fuertemente cauteloso y restrictivo.

La prudencia y cautela no deben conllevar la completa desnaturalización del instituto prescriptivo. Por eso, es esencial a tales efectos la valoración de la voluntad del afectado en orden al mantenimiento de su derecho, en cuanto manifestación patente del "animus conservandi" ( STS 18 de julio de 2014, entre otras muchas anteriores).

Con este planteamiento general, debemos analizar dos cuestiones por este orden: primero, cuál es el dies a quo del plazo de un año; segundo, si hubo interrupción del plazo.

En cuanto al día inicial del plazo, el artículo 67 de la Ley de Procedimiento Administrativo ofrece cabal respuesta. Dado que se trata de una reclamación de responsabilidad de la Administración sanitaria por daños morales sufridos por una paciente en la forma en la que se le dio información para obtener su consentimiento a la prestación del servicio sanitario, no es necesario acudir a "la curación o la determinación del alcance de las secuelas".

La doctrina que se conoce como estabilización de las lesiones no es útil para identificar el dies a quo. El consentimiento informado no genera lesiones físicas sino una frustración informativa que afecta a la autonomía del paciente.

Como se sigue de los artículos 3, 4 y 8 de la Ley de autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en la definición del consentimiento informado se comprende la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, en relación con una actuación que afecta a su salud, manifestada después de recibir la información adecuada. La omisión le priva de la facultad de elegir y convierte a la Administración en responsable de los daños ocasionados, si había tratamiento alternativo o diversidad de opciones vitales. El daño sería no el material derivado del hecho acecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia de los acontecimientos si el paciente hubiera podido elegir.

Ha de ser escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas, aunque suele ir precedido de información verbal del médico. Hasta el punto es así que en algún caso se ha considerado más relevante para formar la decisión del paciente la explicación verbal del médico que la escrita, dejando para el documento escrito el valor de constituir un simple medio de prueba de que la información ha existido ( STS de 29/7/2008, Sala 1ª).

SEXTO.- La demanda identifica el día inicial del plazo de la acción en el momento en que la actora tiene acceso al expediente remitido en este procedimiento, partiendo de la base de que el expediente está constituido por el historial médico.

En este historial médico está unido el documento del consentimiento informado. La recurrente sostiene que, como paciente, solo pudo conocer que había sido mal advertida de todas las consecuencias que podía tener la intervención que se iba a practicar el 25 de agosto de 2012 cuando se le hizo entrega del historial médico. Esto es, el dies a quo lo sitúa mucho después de haber reclamado en vía administrativa previa el 9 de julio de 2020 y de interponer el recurso. Lo sitúa el 13 de marzo de 2020, cuando este Juzgado le da traslado por diligencia del historial médico.

Es el momento de afirmar que esa fijación del dies a quo no es correcta.

El documento de consentimiento informado ya constaba unido al expediente remitido en aquel procedimiento tramitado ante el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria que tantas veces se ha citado. El documento de consentimiento informado -en realidad, dos: el del anestesista y el del cirujano- formaba parte del historial médico, ahora y entonces, de modo que la eventual falsificación o su incorrecta formulación a la paciente se pudo invocar en aquel momento.

Ya puede decirse que hay prescripción de la acción porque ese supuesto hecho antijurídico se produjo momentos antes de la intervención quirúrgica de 2012. El plazo de un año comenzó a correr entonces y se ha consumido con creces, cuando se invoca por primera vez esta nueva infracción de la lex artis en la demanda formulada en el año 2020.

El juicio seguido ante el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria no tuvo virtualidad interruptiva de la prescripción. No giró sobre el defecto de consentimiento informado, sino sobre cuatro errores diferentes ya mencionados (error de diagnóstico en atención domiciliaria y luego hospitalaria, negar el desplazamiento en ambulancia y retraso en la intervención), de manera que la vía administrativa previa y aquel procedimiento judicial no interrumpieron el plazo de prescripción de 1 año.

Sin embargo, estamos en condiciones de dar una última oportunidad al razonamiento de la parte recurrente. Al fin y al cabo, la prescripción, como antes se ha apuntado, debe abordarse desde una perspectiva amplia y flexible dada la desconfianza general que suscita.

Esa oportunidad se va a traducir en analizar desde otra perspectiva la interrupción de la prescripción. De modo general, se viene entendiendo que todo aquel acto, actuación o hecho que sea expresivo, siquiera de manera aproximada, de la voluntad de ejercitar la acción debe considerarse como hecho con virtualidad interruptiva de la prescripción. Es más, en caso de duda, prevalece una interpretación pro actione.

Con este planteamiento, a efectos meramente dialécticos, pensemos que realmente la parte recurrente quiso reclamar por este quinto error, pero no pudo o no supo articular la causa de pedir y el pedimento de manera que el juez pudiera entrar a conocer de ello en el año 2015.

Con esta dialéctica, consideremos que su intención y voluntad era haber recurrido, como lo hace ahora, invocado esta otra clase de infracción de la lex artis por consentimiento informado defectuoso. En tal caso, aceptamos que se interrumpió el plazo de prescripción durante la tramitación del procedimiento seguido ante el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria.

Pero, interrumpida la prescripción, no puede quedar sine die interrumpido el plazo hasta que el interesado quiera ejercitar formalmente su derecho. La seguridad jurídica, y un entendimiento de la prescripción que tampoco lo deje reducido a nada o lo desnaturalice, exigen ponderar si, en algún momento, quien pudo o intentó actuar y se ha beneficiado de la paralización del plazo ha abandonado o ha perdido interés en la acción.

Por razones de equidad, debe vincularse ese momento con algún hecho exterior y apreciable objetivamente, que permita identificar una voluntad de desinterés inequívoca. Este momento puede ser, en nuestro caso, la lectura de la sentencia firme de 1 de diciembre de 2015 que desestimaba las pretensiones introducidas por esos cuatro errores de lex artis.

La interesada pudo considerar que aún quedaba sin juzgar un quinto error por consentimiento informado inexistente o deficitario, respecto del que había quedado interrumpido el plazo de prescripción de la acción. No se trata tanto de que fuera consciente de ello, como de que se le podía exigir una reacción frente a la desestimación de sus pretensiones. El plazo se reanudaba al día siguiente de la notificación de la sentencia de 1 de diciembre de 2015 y para la interesada era necesario decidir si ejercitaba la acción por la quinta supuesta infracción de la lex artis.

Desconocemos la fecha exacta de la notificación a la parte de aquella sentencia, pero suponemos que fue a mediados de diciembre de 2015. Por tanto, la acción debió ejercitarse antes de mediados de diciembre de 2016.

Muy al contrario, no se ejercitó la acción antes de mediados de diciembre de 2016, sino que se ejercitó en el año 2019. No es necesario precisar más la fecha exacta de reinicio del plazo porque la extemporaneidad se impone de manera tan abrumadoramente objetiva que excusa una mayor precisión.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional y el principio del vencimiento, procede condenar al pago de las costas a la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,