Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4415/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00001/2018
Recurso de Apelación nº 4415-2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 18 de enero de 2018.
En el recurso de apelación que con el nº 4415 de 2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por el Letrado de la Xunta de Galicia en nombre y representación de la Agencia de Protección de la Legalidad
Urbanística; contra el auto de fecha 1 de septiembre de 2017, dictado en autos de PO nº 8/2017, dictado por
el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra . Es parte apelada D. Aurelio y Dª Enma ,
representados por el Procurador D. José Portela Leirós y asistidos por la Letrada Dª Esther Ávila Chinchilla.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra se dictó con fecha 1 de septiembre de 2017 auto en procedimiento ordinario nº 8/2017, con la siguiente parte dispositiva: Se accede a la suspensión de este procedimiento en el trámite en el que se encuentra, por existir cuestión prejudicial en relación al recurso contencioso-administrativo PO 369/16 seguido ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, y debiendo reanudarse, a los efectos de dictar la sentencia procedente, cuando finalice aquel.



SEGUNDO.- Por la representación de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se estime el recurso y se revoque la resolución recurrida.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de D. Aurelio y Dª Enma , que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística (Letrado de la Xunta de Galicia) y D. Aurelio y Dª Enma (Procurador D. José Portela Leirós); por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 11 de enero de 2018.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado.



SEGUNDO.- Resumen del auto recurrido en apelación.

Se trata de recurso contencioso-administrativo interpuesto contra resolución de 2016 de la APLU en que se acuerda la ejecución subsidiaria de resolución de 1996. La parte demandante es la que interesa la suspensión del proceso hasta que recaiga sentencia firme en recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Concello de Sanxenxo contra informe desfavorable de 25 de mayo de 2015 del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio ambiente, ante la Audiencia Nacional. Ha de proceder a la demolición y lo que pretende, la parte actora, es la aplicación de la DT 1ª de la Ley 2/2013 . En el auto recurrido se considera de aplicación el artículo 43 de la LEC , de aplicación supletoria, y el artículo 4 de la LJCA . El artículo 43 se puede aplicar para los casos de homogeneidad, del mismo orden jurisdiccional. La finca está dentro de una delimitación del Concello de Sanxenxo afectada por la DT. El concello solicitó el informe y ante el silencio pidió el certificado, siendo emitida resolución en contra, recurrida ante la Audiencia nacional. Se concluye considerando que de lo que allí se resuelva depende lo que se resuelva en el presente recurso, por lo que se acuerda la suspensión por prejudicialidad.



TERCERO.- Tesis de la parte apelante.

La defensa de la APLU sostiene que la legalidad del acto aquí recurrido no depende de lo que resuelva la Audiencia Nacional en aquel recurso. La ejecución no se paraliza, el artículo 8.4 del Plan de Inspección publicado en el DOG de 17 de agosto de 2016 establece que la suspensión se alza cuando el Ministerio emite informe desfavorable, y lo emitió. Y que aunque se estime el recurso por la Audiencia Nacional, no afecta a la validez del acto aquí recurrido.



CUARTO.- Sobre el fondo del recurso de apelación.

Del examen de las actuaciones resulta que el objeto del recurso en que se dicta el auto apelado lo constituye resolución dictada en expediente de reposición de la legalidad, en que se dictan órdenes de 1996 y 2000. La parte recurrente considera que ha prescrito esa orden. Se procede a la ejecución subsidiaria en 2016, contra la que recurre ahora. El 30 de agosto de 2013 había solicitado esa aplicación de la DT 1ª para que se determinara que su vivienda está fuera del ancho de la servidumbre de protección y se reduzca de 100 a 20 metros. Hay silencio. Se solicita el certificado. Existe una negativa a emitir el informe solicitado. Y se interpone recurso ante la Audiencia Nacional.

La Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, establece en su Disposición transitoria primera, sobre la aplicación de la disposición transitoria tercera, apartado 3, de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, que En el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la presente Ley , se podrá instar que el régimen previsto en la disposición transitoria tercera, apartado 3, de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , se aplique igualmente a los núcleos o áreas que, a su entrada en vigor, no estuvieran clasificados como suelo urbano pero que, en ese momento, reunieran alguno de los siguientes requisitos: ....

La APLU, por acuerdos de 14 de junio de 2013 y de febrero de 2015 y por el Plan de Inspección 2016/2017, decidió dejar sin ejecutar los expedientes en que se hubiera solicitado ese informe. La parte demandante considera que va en contra de sus propios actos, si bien es una cuestión que no procede apreciar en el presente recurso de apelación en que lo que ha de determinarse es si procede o no la suspensión de las actuaciones en la instancia, y la referida cuestión habrá de analizarse cuando se examine el fondo por el Juzgado, a fin de determinar si procede o no la ejecución forzosa, pero no ha lugar aquí al examen sobre si es conforme a derecho la paralización de los procedimientos administrativos.

Como se indicaba en la sentencia de esta misma Sala y Sección de 10 de marzo de 2016 ROJ: STSJ GAL 1456/2016 - ECLI:ES:TSJGAL:2016:1456 , Sentencia: 166/2016, Recurso: 4131/2014 , Comenzando por el estudio de las cuestiones de inadmisiblidad esgrimidas por el Letrado de la Xunta, por lo que se refiere a la excepción de litispendencia o prejudicialidad la misma ha quedado sin fundamento alguno una vez acordada la acumulación de los recursos, pero en cualquier caso no cabría acogerla habida cuenta de que no puede compartirse que existe identidad de objeto, ya que en un recurso se trataba de ventilar la supuesta actuación material de la administración mediante la ocupación de una fincas sin la previa habilitación formal de una resolución que la ampare y, en el otro, la resolución que ex post de la ocupación tratan de habilitar a la administración para una ocupación producida previamente, de lo anterior ha de concluirse que, sin negar una interconexión de los recursos, no existe la identidad que la litispendencia exige y tampoco una prejudicialidad toda vez que la vía de hecho debía enjuiciarse con arreglo a la situación existente en el momento que se dice producida y, por lo tanto, al margen de las resoluciones posteriormente dictadas, por lo que se impone la desestimación de este motivo de inadmisión.

A ello cabe añadir que se trata de recursos con un objeto distinto, no hay identidad objetiva, son actos distintos procedentes de distintas Administraciones públicas, y además en la STSJ, Contencioso sección 2 del 10 de marzo de 2016 ROJ: STSJ GAL 1456/2016 - ECLI:ES:TSJGAL:2016:1456, Sentencia: 166/2016, Recurso: 4131/2014 , se decía que ...En todo caso, y entendiendo que a lo que realmente se refiere es a la relación que pueda existir entre la resolución objeto de este recurso y lo que se resuelva en los otros, ha de rechazarse esa prejudicialidad , siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo - STS, Contencioso sección 2 de 28 de junio de 2005, recurso 6/2004 . En la misma se estima el recurso de casación en interés de la ley y declara como doctrina legal que la suspensión del procedimiento por prejudicialidad prevista en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es supletoriamente aplicable a la jurisdicción contencioso- administrativa en aquellos supuestos en los que la cuestión previa a dilucidar consiste en la determinación sobre la legalidad o validez de una disposición de carácter general de rango reglamentario. Y en lo que aquí interesa, no con relación a los reglamentos pero sí en relación con los actos administrativos, dice lo siguiente: En primer lugar, la doctrina de la sentencia de instancia es errónea pues la supletoriedad procesal civil ha de jugar en su ámbito propio, esto es, en aquellos casos en que la Ley Jurisdiccional no regula una cuestión, pero tácitamente tampoco se oponga a ella por resultar la regla de supletoriedad incompatible con el régimen diseñado por la ley reguladora de la Jurisdicción, lo que no ocurre en el presente caso, por lo que se expondrá.

El art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la prejudicialidad civil e integra una laguna legal existente en nuestro sistema, estableciendo ahora que cuando para resolver sobre el objeto litigioso sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.

El precepto, sin embargo, no puede aplicarse a las cuestiones administrativas, ante la regulación que al respecto establece la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Nos encontramos, por un lado, en efecto, con una concreta regulación sobre las cuestiones prejudiciales en el art. 4 y, por otro, con otra que afecta al control jurisdiccional de los Reglamentos.

En relación con el primer aspecto, el citado art. 4 de la Ley de 1998 establece que la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los tratados internacionales. La decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del proceso en que se dicte y no vinculará al orden jurisdiccional correspondiente.

Por tanto, la regla general en esta materia es que al orden jurisdiccional administrativo le es dado conocer y pronunciarse sobre cuestiones ajenas a su competencia, sin necesidad de suspender el curso del proceso y esperar a que los órganos competentes emitan su resolución sobre las mismas, cuando de ello dependa la correcta resolución del objeto procesal principal.

La regla enunciada, sin embargo, sufre excepciones pues el conocimiento de las cuestiones prejudiciales no se extiende a las de carácter constitucional, penal y las reguladas en tratados internacionales.

En estos casos, la normativa específica contempla la suspensión del curso de las actuaciones, mientras no sea resuelta por el órgano competente.

La ley, en cambio, no se refiere para nada a las cuestiones de naturaleza administrativa, que tienen lugar cuando, previamente a la decisión sobre el fondo del asunto se necesita una determinación judicial acerca de un extremo de índole administrativa que condiciona tal decisión, por lo que no pueden calificarse como prejudiciales, en tanto que su resolución corresponde originariamente a los Jueces y Tribunales administrativos, sin que se dilucide extremo alguno que sea competencia de otro distinto orden jurisdiccional, razón por la que se engloban más bien en la categoría de cuestiones incidentales.

Caso de que por sentencia firme de la Audiencia Nacional se considere que procedía la reducción de la franja de servidumbre, no queda sin efecto la orden de demolición y la ejecución de que aquí se trata, sino que en el presente recurso habrá de verificarse si el acto administrativo es conforme a la ley partiendo de los datos de que se disponía en el momento en que se dicta el mismo y no atendiendo a circunstancias posteriores, que podrán afectar a la ejecución de dicho acto, pero no a la legalidad en el momento de su dictado, de forma que el expediente de reposición de la legalidad fue en su día tramitado, se dictó la correspondiente resolución y ahora se lleva a ejecución, por lo que es lo único que habrá de analizarse, si el procedimiento de ejecución es conforme a la ley. La resolución que ahora se ejecuta es del año 2000, y fue confirmada la demolición por sentencia de este Tribunal. Se fueron imponiendo multas coercitivas. Y ahora se tramita la ejecución subsidiaria, que es el objeto de este recurso. Pero el primitivo acto es válido, al margen de que pueda proceder una legalización posterior según lo que se resuelva por la Audiencia Nacional, como algo posterior y no objeto de análisis o enjuiciamiento en este momento. No se puede considerar la existencia de litispendencia porque no hay identidad, y no hay prejudicialidad porque lo que se recurre es un acto que se dicta bajo unas circunstancias distintas y el objeto de recurso ante la Audiencia Nacional es posterior al que se está llevando a ejecución por medio del acto aquí impugnado.

Por consecuencia ha de continuarse con la tramitación del recurso en primera instancia y dictado de la sentencia que corresponda.



QUINTO.- Costas procesales.

No procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación al ser estimado( artículo 139 de la LJCA ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Xunta de Galicia en nombre y representación de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística; contra el auto de fecha 1 de septiembre de 2017, dictado en autos de PO nº 8/2017, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra ; con la consiguiente revocación de la resolución judicial recurrida.

2) No hacer imposición de las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.