Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 231/2019 de 07 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 231/2019
SENTENCIA NÚMERO 1/2020
ILMOS. SRES.PRESIDENTE:Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO MAGISTRADOS:D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ
SAIZ Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a siete de enero de dos mil veinte.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
de apelación, contra la sentencia 228/2018, de veintiocho de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo
Contencioso - Administrativo número 3 de Donostia-San Sebastián, en el procedimiento abreviado 351/2018.
Esta sentencia desestimó el recurso por él interpuesto contra la Resolución de 21 de marzo de 2018, de la
Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, denegatoria de la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de
Ciudadano de la Unión Europea.
Son parte:- APELANTE: Emiliano , representado por el procurador D. CARLOS SALGADO NÚÑEZ y dirigido
por el letrado D. PEDRO MARÍA VICARIO FURUNDARENA.- APELADO: SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN
GIPUZKOA-EXTRANJERÍA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Emiliano recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que estimando el recurso de apelación interpuesto se revoque la resolución de denegación de Tarjeta de Ciudadano de la Unión y en consecuencia, se acuerde la concesión de la Tarjeta solicitada.

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por la apelada, suplicó la desestimación del recurso interpuesto, confirmando la sentencia recurrida.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 1/10/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA A través del presente recurso, Don Emiliano , nacional de Honduras, impugna la sentencia 228/2018, de veintiocho de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso - Administrativo número 3 de Donostia-San Sebastián, en el procedimiento abreviado 351/2018. Esta sentencia desestimó el recurso por él interpuesto contra la Resolución de 21 de marzo de 2018, de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, denegatoria de la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de Ciudadano de la Unión Europea.

En el Fundamento de Derecho 1º la Sentencia expone la pretensión del recurrente y sus alegaciones de que está a cargo de su madre cumpliendo los requisitos exigidos por la normativa vigente para la concesión de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea. En el Fundamento de Derecho 2º la sentencia se contiene la posición de la Administracion que alega todo lo contrario, que el recurrente no acredita estar a cargo de su madre de nacionalidad española ) En el Fundamento de Derecho 3º el Sr. Magistrado resuelve en el caso concreto desestimado la pretensión, partiendo del contenido de la resolución impugnada que razona que la madre no ha remitido a su hijo fondo alguno y que no ha pasado a vivir con ella, su madre, hasta pasados 15 meses de su entrada en España, y que no aporta documento alguno que demuestre que el recurrente interesado careciese de trabajo alguno o de otros recursos económicos en su país de origen , por lo cual queda acreditad que según la resolución que n o ha vivido a cargo de su madre y por lo tanto no le puede ser aplicado el RD 240/2007 y exponiendo la normativa aplicable de tal Decreto, Art. 2, tras la consideración de que no se niega que el recurrente es mayor de 21 años, de nacionalidad hondureña, y su madre de nacionalidad española, analiza y examina si concurre la circunstancia de si en el presente supuesto se ha acreditado por el recurrente vivir a cargo de su madre, contiene en el razonamiento jurídico la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y desestima la pretensión según razona que: ) ' Pues bien, en el presente supuesto y teniendo en cuenta la referida doctrina fijada por la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo considero que, en el caso concreto enjuiciado, no ha quedado acreditado el hecho de que el recurrente, mayor de 21 años, haya vivido a cargo de su madre de nacionalidad española, y ello porque no consta en el expediente administrativo la situación económica concreta del recurrente, al no haber aportado al mismo documentación alguna expedida por las autoridades hondureñas a los efectos de acreditar si el mismo cotiza a la Seguridad Social en su país, si posee bienes muebles o inmuebles, si realiza declaraciones fiscales o es perceptor de algún tipo de pensión contributiva o no contributiva; sin que a estos efectos sea suficiente la prueba documental aportada por el actor con la demanda (documento nº 4) en la medida en que, tratándose de la copia de documentos expedidos en el extranjero y habiendo sido impugnada expresamente su autenticidad por la parte demandada en el acto de la vista oral, no puede ser objeto de valoración por no contener la legalización o apostilla exigidos para su autenticidad en España en los términos previstos en el artículo 323.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y sin que tampoco pueda considerarse suficiente para acreditar el hecho de que el recurrente vive a cargo de su madre de nacionalidad española los justificantes de los envíos de dinero que se aportaron con la documental incorporada a la demanda (documento nº 6) y ello porque si observamos los referidos justificantes y aun considerando acreditado que los mismos, a pesar de remitirse formalmente a Dña. Olga , hermana de la madre de la recurrente, tenían como destinatario final entre otros el hijo de la recurrente, tal como señaló la madre del actor en su declaración en el acto de la vista oral, podemos comprobar que, en el año 2015, no se procedió al envió de cantidad alguna en los meses de junio, julio, agosto, septiembre y diciembre; de tal manera que si se considera que el actor vive exclusivamente a cargo de su madre, no se comprende que se estuviera durante varios meses sin recibir esa ayuda. Por todo lo anteriormente expuesto debemos concluir que no ha quedó acreditado que el recurrente viviera a cargo de su madre en su país de origen, motivo por el cual procede la desestimación de la demanda y la confirmación de la resolución recurrida.'

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

El recurrente se alza contra la sentencia de instancia, y alega que el recurrente entiende que cumple con todos los requisitos legales para que le sea concedida la tarjeta de familiar residente de la Unión Europea Y explicita que la sentencia, razona que no cumple el Art.2.c) del Real Decreto 240/2007, pues no ha acreditado que ha estado desde el país de origen a cargo de su madre de nacionalidad española. Y que ello no es correcto ya que con documental aportada está probado el que buena parte de los envíos de la madre el recurrente a su madre y hermana a Honduras lo han sido con la finalidad directa de encargarse del cuidado y alimentación de su hijo como destinatario y así se constata con los recibos bancarios (documentos .nº 5).

Por otra parte, se remite a la declaración testifical de la madre. Doña. Raquel , se desprende que esta, su madre, ha sufragado los gastos de todos sus hijos que estaban en Honduras con su hermana y madre, y que el recurrente no tiene padre ya que este abandono a la madre con los hijos y que además, cuando vino a España el 14/01/2016, ha convivido con su madre que le sigue dando dinero cada semana, lo que conocernos como 'paga'. Alega la imposibilidad de encontrar trabajo en Honduras y que la madre está confirmado que tiene bienes económicos (documento nº7) cumpliendo con el requisito de ingresar por encima del 150% del IPREM. Y que vivió con su madre y que cuando cuidaba a un señor y tenía que cuidarle en su casa, al no poder vivir con ella le busco una habitación a su hijo en otra vivienda para pernoctar, pero, la vida la hacían en el mismo domicilio y con la persona que cuidaba su madre y con la pertinente autorización del propietario y contratante de empleo. ( documento. nº 8. Contrato de trabajo y alta en la Seguridad Social). Cuando falleció la persona pasó a ser cuidadora de régimen interna- externa y en ese momento decidieron arrendar una vivienda, en Legazpia (certificados de empadronamiento y contrato de arrendamiento, con orden de transferencia de pago de la renta y certificado de convivencia.

Y además, añade que el recurrente-solicitante se encuentra ahora inscrito en el Servicio Vasco de Empleo LANBIDE, como demandante de empleo y ha conseguido una promesa de contrato laboral, a la vez que cursa estudios de educación reglada para personas adultas, y refleja ello que tiene firme decisión de integración (documento nº 10 Contrato de trabajo) . Y señala finalmente que tiene arraigo.



TERCERO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELADA.Por su parte, Abogado del Estado reclama la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios argumentos, efectuando alegaciones en el sentido de que se remite a los eximios razonamientos de la sentencia apelada, los cuales da por reproducidos a los efectos de evitar reiteraciones innecesarias.

Y en concreto las alegaciones son: que no acredita dependencia económica de la madre. En síntesis, solicito el 13/02/2018 la tarjeta de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea, señalando que los documentos aportados con al demanda no están legalizados, y que no acredita su situación en Honduras, Y que los envíos se efectuaron por la madre y otras personas. Y añade que el envió de medios económicos (remesas) no se efectúan en meses sucesivos y de forma periódica, tal como lo razona la sentencia de instancia y que tampoco se ha acreditado nada sobre su estado de salud de la deducir una posible situación de dependencia física respecto de su madre, correspondiendo la carga probatoria de todos estos extremos a los que se alude la jurisprudencia del Tribunal Supremo al actor que es el que pretende la concesión de la autorización. En definitiva, no hay prueba objetiva valida de la de la situación patrimonial del actor en su país de origen ni sobre la existencia o n de otros familiares en el país de origen con los que haya podido estar viviendo y que hayan contribuido a sufragar sus gastos. En definitiva, considera la valoración de la prueba que ha hecho el Juez de instancia es ajustada a derecho por lo que la sentencia habrá de ser confirmada.



CUARTO.- CONSIDERACIÓN DE FAMILIAR A CARGO.

Para resolver el recurso de apelación planteado, hemos de partir de la idea de que el solicitante de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea es el hijo mayor de veintiún años, de nacionalidad hondureña. Invoca, para ello, que su madre, Doña. Raquel , tiene la nacionalidad española.

La procedencia de aplicar a estos casos el Real Decreto 240/2007 ha sido resuelta definitivamente por la Sentencia de la sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1.295/2017, de dieciocho de julio (ponente: Inés María Huerta Garicano; recurso: 298/2016). En ella se explica que '(...) a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010, dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la disposición adicional vigésima del Reglamento de Extranjería), el Real Decreto 240/07 -con independencia y al margen de la directiva-, en cuanto disposición de derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el espacio común europeo, y, concretamente, su art. 7.

Al español, es cierto, no se le podrá limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el art- 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el art. 8, de naturaleza meramente procedimental.

Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España), no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE, habiendo declarado la STC nº 186/13, en sintonía con la nº 236/07, que «nuestra Constitución no reconoce un derecho a la vida familiar en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH, y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE»'.

Sentado lo anterior, diremos que el artículo 2 del Real Decreto 240/2007 prevé su aplicación a una serie de familiares de los nacionales de un estado miembro de la Unión Europea. En concreto, incluye a cónyuges y personas que mantengan una relación asimilable y ascendientes y descendientes menores de veintiún años propios o de su pareja. Igualmente, se incluye a los descendientes mayores de esa edad, siempre que sean incapaces o vivan a cargo del ciudadano de la Unión Europea.

Además, es preciso que se cumplan los requisitos del artículo 7 del Real Decreto 240/2007. Entre ellos, se incluye el de que el reagrupante disponga 'para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia'.

Pues bien, la resolución administrativa impugnada basa su decisión en que no se habría demostrado que Don Emiliano haya estado viviendo a cargo de su madre ni tampoco cual era la exacta situación económica y familiar del recurrente en su país de origen, Honduras.

A este respecto, hemos de señalar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha ocupado en varias ocasiones de explicar lo que ha de entenderse por 'familiar a cargo'. Así, la sentencia de dieciocho de junio de 1987 ( C-316/85) vino a señalar lo siguiente: '21. Conviene observar en segundo lugar que la calidad de miembro de la familia a cargo tampoco supone un derecho a alimentos, de ser este el caso, el reagrupamiento familiar dependería de las legislaciones nacionales, que varían de un estado a otro, lo que llevaría a la aplicación no uniforme del Derecho Comunitario.

22. El artículo 10, apartados 1 y 2, del Reglamento nº 1.612/68 debe interpretarse en el sentido de que la calidad de miembro de la familia a cargo resulta de una situación de hecho. Se trata de un miembro de la familia cuyo mantenimiento viene asegurado por el trabajador, sin que sea necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada.'En este mismo sentido, la sentencia de nueve de enero de 2007 (C-1/05) incidió en lo siguiente:'34. El artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 solo se aplica a los ascendientes del cónyuge del ciudadano del estado miembro establecido en otro estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, que estén 'a su cargo'.

35. Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (...) 37. Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de este, el estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario' (en este mismo sentido, sentencia de dieciséis de enero de 2014 -C-423/12-).

De lo dicho resulta que, para que al recurrente le sea de aplicación el Real Decreto 240/2007 y, por tanto, tenga derecho a la tarjeta de residente familiar de nacional de la Unión Europea, es preciso que acredite que se encuentra a cargo de su familiar. De tal modo que sea el reagrupante quien garantice los ingresos precisos para hacer frente al sostenimiento de su familiar. Y, conforme a la doctrina expuesta, es necesario que esa relación de dependencia económica existiera ya en el país de procedencia del interesado.En el caso que nos ocupa, Don Emiliano lleva residiendo en nuestro país desde el año 2016, habiendo solicitado tarjeta de residencia de familiar de Ciudadano de la Unión Europea el 13 de febrero de 2018. Para acreditar que antes de esa fecha el interesado vivía a costa de su madre, se han aportado resguardos de envío de dinero a Honduras, a la hermana de la misma, Doña Olga , por la madre y por otras personas, pero, no a nombre del recurrente solicitante, y además, tal como lo razona el Sr. Magistrado de instancia, en el año 2015, se estuvo varios meses sin envió de cantidad alguna. Y asimismo, tampoco se acredita su situación en el país de origen, Honduras, al no cumplirse los requisitos para la valoración de la eficacia probatoria de un documento extranjero ex artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se aporte como prueba documental al proceso.

Y en cuanto a lo alegado por el recurrente, solicitante de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, cuya resolución denegatoria es el contenido objetivo del presente recurso contencioso- administrativo, acerca de su situación personal actual de que se encuentra ahora inscrito en el Servicio Vasco de Empleo LANBIDE, como demandante de empleo y ha conseguido una promesa de contrato laboral, únicamente, señalar la consideración de que esta circunstancia no es valorable por ser incompatible las ofertas de trabajo con la concreta solicitud tarjeta de familiar residente de la Unión Europea, siendo un requisito para instar la obtención de una autorización de trabajo.

Ahora bien, con la documentación aportada y si la recurrente carece de antecedentes penales, puede obtener una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, que podría ser lo procediente en un caso como el presente.

Consecuentemente con lo razonado, hemos de concluir que Don Emiliano no cumple los requisitos exigidos para obtener la tarjeta de residente pretendida. Procede, por tanto, la desestimación del recurso de apelación planteado y la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus extremos.



QUINTO.- COSTAS.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de trece de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa, dado que se está desestimando el recurso y no concurre ninguna circunstancia que justifique lo contrario, procede la imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación número 231/2019, planteado por la representación procesal de Don Emiliano contra la Sentencia número 228/2018, de veintiocho de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso - Administrativo número 3 de Donostia-San Sebastián, en el procedimiento abreviado 351/2018, que confirmamos en su integridad.Imponemos las costas a la parte apelante.Devuélvanse al juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto junto con testimonio de esta sentencia.Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0231 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.