Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 10/2017, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 185/2016 de 17 de Enero de 2017

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00010/2017

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S.M. el Rey, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA NUM. 10

PRESIDENTE:

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

MAGISTRADOS:

DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON CASIANO ROJAS POZO

En Cáceres a DIECISIETE de ENERO de dos mil diecisiete.-

Visto el recurso contencioso administrativo nº185de2016, promovido por el/la Procurador/a D/Dª MARÍA ROMÁN ÁLVAREZ, en nombre y representación del recurrente D. Patricio , siendo demandadaLA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO,representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado; recurso que versa sobre: Resolución de la C.H.G. de fecha 05.02.16 recaída en expediente sancionador número NUM000 .

Cuantía 11.474,81 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO.- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO.- Concluido los trámites de prueba o en su caso conclusiones, las partes interesaron cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D.ª ELENA MÉNDEZ CANSECO.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución administrativa que da origen al recurso contencioso administrativo, dictada por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de 5 de febrero de 2016, que confirma la de 19 de octubre de 2015 que sanciona al recurrente por la comisión de la infracción de incumplimiento de las condiciones de inscripción de un pozo con nº NUM001 al exceder el volumen de agua autorizado, con imposición de multa de 11.000 euros, indemnización de daños de 474,81 euros, prohibición de efectuar riego alguno en superficie no autorizada y advertencia de nuevas sanciones.

La parte actora funda su demanda en los siguientes motivos inexistencia de daños causados al dominio público, infracción del principio de presunción de inocencia, e infracción del principio de tipicidad.

Del examen del expediente administrativo resulta que el procedimiento sancionador del que trae causa el presente recurso se inicia por denuncia del personal de vigilancia de la CHG de 7 de agosto de 2014, donde se hace constar como hechos denunciados el incumplimiento del régimen de explotación de un pozo, inscrito con el nº NUM001 autorizado para riego de 13,82 hectáreas en la parcela NUM002 del polígono NUM003 , habiendo regado con tal pozo superficie diferente en un total de 1,90 hectáreas de cebolla en polígono NUM004 , parcela NUM005 , no amparados en dicho expediente, utilizando 11.305 metros cúbicos de agua. Consta que el actor tiene otro aprovechamiento nº NUM006 , para riego de la parcela NUM005 del polígono NUM004 .

En fecha 31 de octubre de 2014 se dicta el pliego de cargos donde se tipifican los hechos como constitutivos de la infracción por incumplimiento de las condiciones de la resolución de inscripción del expediente NUM001 , mediante el riego con mencionado pozo de un total de 4,80 hectáreas de cebolla en polígono NUM003 parcela NUM002 , y polígono NUM004 de la parcela NUM005 , de las cuales, 1,90 hectáreas de cebolla y un volumen de 11.305 metros cúbicos no se encuentran amparados en dicho expediente, al exceder el volumen máximo de agua autorizado, prevista en el artículo 116.3. c ) del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2.001, de 20 de julio, calificándose la infracción como menos grave, proponiéndose imponer la sanción de multa en cuantía de 10.000,1 a 50.000 € y una indemnización por el perjuicio ocasionado de 474,81 euros. Presentadas por el interesado las alegaciones oportunas, se dicta por el órgano administrativo la resolución impugnada, y se impuso una sanción de 11.000 euros, y una indemnización de 474,81 euros y advertencia de nuevas sanciones.

SEGUNDO.- El recurrente reconoce la extracción de agua desde el aprovechamiento denunciado, pero argumenta que es titular en el mismo término municipal de otro pozo, el inscrito con el nº nº NUM006 , para riego de la parcela NUM005 del polígono NUM004 autorizado para riego de 3,87 hectáreas de herbáceos. Alega que por una avería en la bomba de la captación del aprovechamiento P-1462/93, ocurrida a principios del mes de julio, no pudo extraer agua de tal captación, por lo cual optó por realizar temporalmente el riego utilizando agua del aprovechamiento NUM001 del que podía utilizar una cantidad de agua superior al necesario, lo cual fue comunicado al Servicio de Guardería Rural. Insistió que esa situación duró no más de diez o quince días, hasta que reparó la bomba averiada. Ninguna de las captaciones contaba con contador volumétrico.

Pues bien así las cosas, lo que está planteando el actor es que existió una situación imprevista y que le obligo a utilizar una dotación diferente. Pretende probar tal situación con sendos informes de la guardería Rural que vienen a avalar lo que pretende. Sin embargo tal prueba es insuficiente, si nos atenemos a la propia conducta de la actora que a lo largo del procedimiento nunca alega tal circunstancia ni en sus alegaciones iniciales de fecha 17 de febrero de 2014, ni en las formuladas con fecha 17 de marzo de 2015 frente al pliego de cargos, ni en ningún momento anterior a la interposición del recurso de reposición. Tampoco intenta demostrar con pruebas documentales la existencia de la avería en la bomba ni su reparación. Es por primera vez, cuando la guardería Rural con fecha 22 de septiembre de 2015 informa al respecto, y suscita dudas su credibilidad no sólo por lo expuesto sino también porque se trata de afirmaciones verbales sin constancia documental de ninguna clase.

Y a partir de lo anterior, dado que no cuentan con contador volumétrico ninguna de las dos captaciones, es correcto que la demandada acuda a métodos objetivos para determinar el consumo realizado.

Esta Sala en temas similares ha declarado que respecto a la acumulación de dotaciones, conviene hacer algunas precisiones. El Régimen de Explotación de la Unidad Hidrogeológica de la Mancha Occidental señala en el punto cinco, referido a la acumulación de recursos, que 'a los efectos de una explotación racional de los recursos hidráulicos y con el fin de alcanzar una agricultura sostenible que permita una adecuada rotación en los cultivos y con carácter de excepcionalidad para el Régimen de Explotación del año 2007, se podrán concentrar en uno o varios aprovechamientos de un mismo término municipal, los recursos que como consecuencia de la aplicación del mencionado régimen le correspondan al titular de los derechos al uso del agua'. Esta posibilidad se concreta posteriormente con el cumplimiento de determinados requisitos: que los aprovechamientos se encuentren en el mismo término municipal, que tengan derechos de riego reconocidos, identidad de los titulares, acompañar la solicitud de determinados documentos... Lo cual se encuadra dentro de las amplias facultades que el TRLA atribuye a los Organismos de Cuenca y a las Confederaciones Hidrográficas para la elaboración del plan hidrológico y la administración y control del dominio público hidráulico y de los aprovechamientos, atribuyendo expresamente a las Juntas de Gobierno, entre otras, las facultades de aprobar los planes de actuación, adoptar acuerdos en el ejercicio de las funciones del art. 23 o la declaración de los acuíferos como sobreexplotados. A su vez, dentro del Título V de la Ley relativo a la utilización del dominio público hidráulico, el art. 55 concreta las facultades del organismo de cuenca en relación con el aprovechamiento y control de los caudales concedidos, permitiendo a éste fijar el régimen de explotación de los acuíferos subterráneos cuando lo exija la disponibilidad del recurso, condicionar o limitar su uso para garantizar su explotación racional o determinar los sistemas de control efectivo de los caudales de agua utilizados. Por último, el art. 59 refiere que las concesiones de aguas se otorgarán teniendo en cuenta la explotación racional conjunta de los recursos superficiales y subterráneos, que el título concesional no garantiza la disponibilidad de los caudales concedidos, que la concesión se otorga según las previsiones de los Planes Hidrológicos, y en el art. 64 que la modificación de las características de la concesión requerirá 'previa autorización administrativa del mismo órgano otorgante'.

De lo expuesto resulta que la actuación del recurrente exige previa autorización administrativa y que carecía de ella. Sería exigible a los usuarios que se encuentren en esta situación presentar la solicitud de acumulación de dotaciones o, al menos, poner en conocimiento de la CHG lo que pretenden llevar a cabo. De esta forma se consigue que la Confederación tenga conocimiento de los pozos que están siendo utilizados y pueda desarrollar las sobre ellos las funciones de inspección y supervisión que tiene encomendadas.

Es cierto que también hemos venido declarando que la conducta realizada ha ocasionado menor daño al dominio público hidráulico, en los casos en que el recurrente ha extraído una cantidad de agua superior a la que le es permitida con ese aprovechamiento, pero queda acreditado que de ésta hay que restar la de los metros cúbicos no utilizados en los pozos autorizados en la misma explotación. Pero el tema ha sido zanjado mediante Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de enero de 2015 , que expresa que : 'El argumento no es acorde con lo que con anterioridad hemos afirmado: el derecho al uso privativo de acuíferos del dominio público hidráulico lo es en virtud de concesiones o aprovechamientos temporales de aguas temporales que responden a condiciones independientes y perfectamente delimitadas, sin que quepa establecer interconexiones entre ellas que compensen los eventuales excesos o carencias del agua correspondiente a cada uno de los títulos que permitan su utilización.

En este sentido no cabe aceptar que incrementado sin concesión el caudal utilizado del pozo amparado por el aprovechamiento de aguas privadas, quepa su restablecimiento acudiendo al agua no utilizada de las concesiones que gravan otro acuífero, porque el destino de estas concesiones en ningún caso es el de compensar el exceso de extracción de agua llevado a cabo en aquel y obtener así su reposición, sino el de utilizar directamente aquella en la superficie de riego de 240 Has., por lo que al no haberlo hecho así ha de entenderse que el daño por la extracción rebasando el límite autorizado quedó consumado en el volumen de agua de este exceso y no es reconducible a una reposición posterior de este volumen con cargo a un acuífero diferente y con un título también distinto de utilización.'

En aplicación de esta doctrina jurisprudencial, no procede acoger la alegación del recurrente, y como hemos expresado con anterioridad resulta procedente acudir a sistemas objetivos tal y como ha hecho la demandada.

TERCERO.- La conducta se tipifica conforme a la letra c) -'incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones y autorizaciones administrativas' y se califica como menos grave con base en el art. 316. a ) y b) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, y modificado por RD 367/2010 y RD 670/2013. En aplicación de tal precepto, la infracción pasa de ser leve a menos grave por aplicación de la reiteración, y se aplica además la agravante de acuífero sobreexplotado. La actora alega que no existe reiteración porque si bien existió una Sentencia de este Tribunal que confirmó actuaciones similares, la propia demanda revocó de oficio la Resolución que dio pié al recurso.

Este Tribunal al respecto de la reiteración o reincidencia ha afirmado que:

'La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme. En tal sentido la STS de 30 septiembre de 2011 : 'En segundo lugar, a diferencia de lo que propugna la recurrente, la tesis de instancia sobre la aplicación de la reincidencia cuando la sanción es 'firme en vía administrativa' resulta conforme con la doctrina jurisprudencial que esta Sala ha fijado finalmente, desde hace años, respecto de la 'firmeza' de los actos administrativos sancionadores a tenor del ya citado artículo 131.3 de la ley 39/1992 ( superando vacilaciones anteriores.

En efecto, la doctrina expuesta en la sentencia de 24 de octubre de 2000 al resolver el recurso de casación número 4553/1996 confirmada en la de 11 de marzo de 2003 al resolver el recurso de casación número 541/2001 y reiterada en pronunciamientos ulteriores, es la que sigue:

'(...) El artículo 131.3.c) de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común se refiere directamente a la graduación de la sanción prevista en la norma con carácter general, pero no cabe duda de que el principio recogido en él, aun cuando no resulta igualmente aplicable cuando la agravación por reincidencia está expresamente prevista en aquélla, tiene, también en estos supuestos, un valor interpretativo innegable.

Pues bien, su aplicación exige determinar si cuando dicho precepto legal utiliza la expresión 'resolución firme ' se refiere a la firmeza en vía administrativa o jurisdiccional. La primera concurre cuando el acto administrativo no es susceptible de recurso ordinario administrativo alguno, incluido el potestativo de reposición; la segunda, cuando el acto administrativo ha sido consentido o ha sido confirmado por sentencia judicial firme. La aplicación analógica de lo dispuesto respecto de esta agravante en el artículo 10.15 del Código Penal vigente en el momento de la comisión de los hechos, y en el artículo 22.8 del vigente en la actualidad, lleva a considerar como presupuesto para la aplicación de la reincidencia el carácter ejecutorio de la condena anterior, cosa que presupone, en el ámbito penal, la existencia de una sentencia firme, mas no en el administrativo. En éste, por efecto del principio de autotutela administrativa, basta que el acto sancionador haya adquirido firmeza en vía administrativa para que sea ejecutivo, aun cuando pueda hallarse pendiente un recurso contencioso-administrativo en el que no se haya acordado una medida cautelar de suspensión de los efectos del acto sancionador.

Por otra parte, la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo emplea la expresión «firme» refiriéndose preferentemente, cuando de una resolución administrativa se trata, a la imposibilidad de interponer contra ella recursos administrativos ordinarios y, por ende, contemplando sólo la firmeza en vía administrativa y no la firmeza en vía jurisdiccional (v. gr., artículos 102.4, 108, 115.1 III y 118.1) y sólo en algún caso resulta dudoso este sentido de la expresión (v. gr., art. 132.3).

En el mismo sentido, la exigencia de firmeza jurisdiccional de la sanción o sanciones anteriormente impuestas, dado el tiempo que puede tardar en resolverse el recurso contencioso-administrativo, convertiría, en contra de la finalidad de la Ley, en virtualmente inaplicables los preceptos en que se prevé dicha agravante referida a la comisión de sanciones en periodos breves - como lo es, a estos efectos, el plazo de un año fijado en el citado artículo 131.3.c) de la Ley 30/1992 , pues durante su transcurso resulta difícil que haya podido terminarse el expediente sancionador, agotarse la vía administrativa y tramitarse el recurso contencioso- administrativo en su totalidad, incluidos los recursos de apelación o de casación, en su caso- o cuando se exige la reiteración de más de una de ellas, como ocurre cabalmente en el caso resuelto.

Por ello parece preferible la interpretación de que, para que pueda aplicarse la circunstancia de reincidencia para una calificación más grave de la conducta sancionable o para la agravación de la sanción prevista en la norma sancionadora, sólo será necesaria la firmeza en vía jurisdiccional del acto sancionador previo cuando explícitamente sea exigida por la norma, pero no cuando se exija genéricamente la firmeza de la resolución administrativa, como ocurre en el supuesto del artículo 131.3.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común y en el que corresponde al caso enjuiciado en este proceso. En estos supuestos bastará, por ende, la firmeza en vía administrativa de la resolución sancionatoria, determinante de la ejecutividad del acto decisorio.' Cierto es por tanto que se impone la sanción en el máximo del grado máximo, si bien se argumentan las agravantes. Es decir el uso en un acuífero explotado, el volumen y la reiteración al haber sido sancionado en otro expediente con carácter firme y por tanto con independencia de la resolución judicial final. Así pues constatada la existencia de la agravante y que la sanción se interpone dentro del grado medio, entendemos como correcta la sanción sin que pueda hablarse de violación del principio de proporcionalidad.'.

En el caso que nos ocupa, la revocación de la Resolución sancionadora fue parcial ya que se mantuvo la condena por infracción similar, y además a mayor abundamiento este Tribunal en Sentencia dictada en recurso 1239/2011 , dictada en proceso para revisar tal revocación, afirmó que: '.-.- La revisión administrativa o revocación del art. 105 de la ley 30/1992 sólo es factible cuando la cuestión no se ha resuelto judicialmente, en cuyo caso las normas aplicables no son las leyes procedimentales administrativas sino las procesales judiciales. Lo expuesto, tal y como señala el Abogado del Estado, sería suficiente para que estuviese fundada una resolución administrativa más adversa por los intereses del recurrente, si bien, como muy bien señala, el principio de la reformatio in peius impide que se anule tal resolución recurrida. Debe destacarse también que el recurrente señala que existe un proceso judicial pendiente sobre la antigüedad del otro pozo. Lo expuesto nos conduce a la desestimación del recurso interpuesto y a ratificar la resolución impugnada.' Es decir que se mantuvo la resolución revocatoria en cuando a la comisión de la infracción mantenida en la misma.

Pues bien, utilizando similar criterio hemos de considerar que existe reiteración y que la tipificación como menos grave es correcta, y a pesar de que se menciona la agravante de acuífero declarado sobreexplotado, habiendo sido impuesta en el grado mínimo, el acto recurrido es ajustado a Derecho. Por todo lo expuesto, acreditada la existencia de infracción, procede desestimar el recurso interpuesto.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , se imponen las costas procesales a la actora.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Se desestima el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sra. Román Álvarez en nombre y representación de D. Patricio contra la Resolución referida en el primer fundamento, y condenamos a la actora al pago de las costas procesales causadas.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En la misma fecha fue publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó. Doy fe.