Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 10/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4496/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00010/2018
Procedimiento Ordinario nº 4496/2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JOSÉ MANUEL RAMÍREZ SINEIRO
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 25 de enero de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4496/2017 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por la Procuradora Dª. María del Mar Rodríguez González, en nombre y representación de
La Clave de Lugo, S.L., asistida del Letrado D. Pablo Manuel Viño Prieto; contra la resolución de 17 de junio
de 2013, de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Lugo de la Tesorería General de la
Seguridad Social, que desestima el recurso de alzada contra el alta de oficio del trabajador Rodolfo ,
con fecha 20 de noviembre de 2012. Es parte demandada la Tesorería General de la Seguridad Social,
representada y dirigida por los letrados de su servicio jurídico.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se revoque la resolución recurrida anulando el alta de oficio en el régimen general del trabajador Rodolfo .



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, consistente en documental y testifical, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, dictándose sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Lugo con fecha 21 de diciembre de 2015 , que fue anulada por sentencia de este Tribunal de 30 de marzo de 2017 , por falta de competencia del Juzgado, en que se señala para su deliberación el 18 de enero de 2018.



QUINTO.- En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso y fundamentos de la demanda y de la contestación.

El objeto del presente recurso lo constituye la resolución de 17 de junio de 2013, de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Lugo de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestima el recurso de alzada contra el alta de oficio del trabajador Rodolfo , con fecha 20 de noviembre de 2012.

Se refiere en la demanda que la demandante es una sociedad de responsabilidad limitada unipersonal, cuyo capital le corresponde integramente a Dª Coro , fallecida el 21 de julio de 2013, siendo el administrador único el letrado que presenta la demanda . La TGSS acuerda el alta de oficio en el régimen general como asimilado a trabajador por cuenta ajena por entender la existencia de una relación laboral entre el trabajador y la mercantil desde la fecha en que se le nombra administrador. Que el control efectivo de la empresa le correspondió como administrador dentro de sus atribuciones como abogado, no desde la fecha del fallecimiento de la propietaria de las participaciones sino antes como consecuencia del deterioro funcional grave sin poder desempeñar actividad laboral alguna. Aporta documentación médica.

Funda jurídicamente su demanda en la DA 27ª de la LGSS .

Por la defensa de la parte demandada se refiere que D. Rodolfo presenta escrito ante la Dirección Provincial de Lugo de la TGSS manifestando que desde el 20 de noviembre de 2012 tiene el pleno control de la sociedad La Clave de Lugo, S.L., por lo que solicita la baja en el RETA del anterior administrador y se le reconozca a él como administrador de la mercantil. Al no tramitar el alta del trabajador la empresa, se practica de oficio. Que Dª Coro era única propietaria de todas las participaciones sociales del capital social de la mercantil, por escritura pública de 20 de noviembre de 2012. El administrador único es D. Rodolfo . Y sostiene la aplicación de la DA 27ª de la LGSS .



TERCERO.- Fondo del recurso.

Como decíamos en la STSJG PO 4118/2012 , 'Según la interpretación de la normativa que sostienen las Administraciones demandadas, es imprescindible para tener el control efectivo de una sociedad poseer al menos el 25% del capital social. Esta interpretación no puede ser compartida, pues de ser aceptada carece de sentido que la citada disposición adicional establezca, en el párrafo segundo del apartado 3º de su número 1, que la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, en los supuestos en que no concurran las circunstancias a las que se refiere anteriormente el precepto, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad. Y si la Administración puede demostrar que quien tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad dispone asimismo de su control efectivo, pese a que su participación en el capital social no alcanza el 25%, es obvio que lo determinante es ese control, no el porcentaje de participación en el capital social, y que la misma demostración también pueden hacerla los interesados; sin que además, quepa olvidar que la misma disposición de la LGSS habla de un control efectivo 'directo o indirecto''.

En el expediente administrativo figura la escritura de compraventa de 20 de noviembre de 2012, en que, con relación a la sociedad mercantil La Clave de Lugo, S.L., constituída por escritura de 21 de septiembre de 2012, se transmiten a Dª Coro todas las participaciones sociales, pasando a ser socio único de la sociedad, cesa el administrador único -D. Bernardo -, y se nombra administrador único a D. Rodolfo .

De lo que se trata es de determinar si el administrador tiene o no el control efectivo de la sociedad, puesto que lo único que consta es que es su administrador y que no posee capital social, y por el fallecimiento de la titular de todas las participaciones, no se produce un traspaso del control de la sociedad al administrador, sino a sus herederos, por lo que el mismo ejerce las funciones de dirección y gerencia pero no posee el control efectivo.

Lo que pretende el demandante es que es con anterioridad, y dado el deterioro físico de la titular de la entidad, él poseía el control de la misma.

Lo que establece el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, a ctualmente derogado, en su Disposición adicional vigésima séptima , sobre el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, es que '1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias: 1.ª Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.ª Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.ª Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad. En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

2. No estarán comprendidos en el Sistema de Seguridad Social los socios, sean o no administradores, de sociedades mercantiles capitalistas cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios.

...'.

El demandante es administrador a partir del 20 de noviembre de 2012. Pero no posee, al menos, la mitad del capital social, por lo que la presunción iuris et de iure contemplada en la referida disposición no opera a su favor.

Con respecto a las presunciones iuris tantum, en primer lugar, no convive con los socios; en segundo lugar y tercer lugar, ya ha quedado expuesto que no tiene participación en el capital social. Por lo tanto, la única posibilidad de que sea incluido en el régimen especial es que, no concurriendo las circunstancias anteriores, se demuestre que posee el control efectivo, por cualquiera de las partes.

Aporta la parte demandante informe médico de 20 de mayo de 2013, referente a Dª Coro , conforme al cual, en resumen, fue diagnosticada de cáncer de mama, sometida a quimioterapia, con metástasis ósea, con un deterioro funcional progresivo limitando su actividad laboral, si bien se mantiene independiente pero se limita su deambulación, y desde el tratamiento paliativo no puede mantenerse de pie y precisa de ayuda continuada de otra persona para las actividades básicas de la vida diaria.

La cuestión, por consecuencia, consiste en determinar si posee o no el control de la sociedad el demandante, que es el administrador, no es titular de participaciones, y que por consecuencia de su cargo, lo que ejerce son funciones de gerencia. Tiene una relación laboral iniciada cuando es nombrado administrador, sin participación en el capital social, y aun cuando se tengan en cuenta las circunstancias referentes a la salude la titular de la empresa, el letrado, que tiene una doble condición de trabajador-administrador, sigue sin poseer el control en cuanto que no posee capital social, sin que pueda operar a su favor la declaración del hermano de Dª Coro , atendida la relación de parentesco que conlleva las dudas sobre su objetividad.

Una cosa es ejercer las funciones de gerencia, que es compatible con el estado de salud de la titular de las participaciones, pero sin que él posea ninguna, que es de donde deriva la consideración sobre el control de la sociedad. No consta ninguna decisión tomada, ni un acuerdo de delegación para la toma de dichas decisiones.

Es por ello que resulta de aplicación lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, articulo 97, conforme al cual '2. A los efectos de esta Ley se declaran expresamente comprendidos en el apartado anterior: ...

k) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley, cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por sucondición de trabajadores por cuenta de la misma.

...'.

Razones que conllevan la desestimación de la demanda.



CUARTO.- Costas procesales.

Con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite de 750 euros ( artículo 139 de la LJCA ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. María del Mar Rodríguez González, en nombre y representación de La Clave de Lugo, S.L.; contra la resolución de 17 de junio de 2013, de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Lugo de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestima el recurso de alzada contra el alta de oficio del trabajador Rodolfo , con fecha 20 de noviembre de 2012.

2) Imponer el pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite de 750 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.