Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 10/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 212/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 212/2018
Parte apelante: DIRECCIÓ GENERAL DE LA POLICÍA- DEPARTAMENT D'INTERIOR
Parte apelada: Erica
S E N T E N C I A Nº 10 / 2019
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADAS
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª. Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
En la ciudad de Barcelona, a quince de enero de dos mil diecinueve
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba
reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso
de apelación, interpuesto por la DIRECCIÓ GENERAL DE LA POLICÍA - DEPARTAMENT D'INTERIOR,
representado y asistido por la Letrada de la Generalitat Dª. Ana Estrella Villares Menchón contra el Auto ,
de fecha 17 de abril de 2018, recaída en el P.S. medidas cautelares 94/2018 del Juzgado Contencioso
Administrativo 6 Barcelona, al que se opone Dª. Erica , representado por el Procurador D. Jaume Castell
Nadal, y defendido por el Letrado D.Ramón Figuera Palacios.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 17/04/2018 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 6 de Barcelona, en el P.S.

medidas cautelares seguido con el número 94/2018, dictó Auto definitivo en el que se acuerda la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la sanción impuesta. Sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicho Auto, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 14 de enero de 2019.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Es objeto de recurso de apelación el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 6 de Barcelona, de fecha 17 de abril de 2018 , que declaró la suspensión cautelar de la ejecución inmediata de la sanción disciplinaria impuesta al recurrente, al considerarse que el recurso puede perder su finalidad y en caso contrario, se producirían perjuicios de difícil reparación.

Según la resolución administrativa sancionadora, la agente del Cuerpo de Mossos d'Esquadra fue sancionada a dos meses de suspensión de funciones, por la comisión de una falta grave tipificada en el apartado c) del artículo 69 de la Ley 10/1994 .

En el recurso de apelación por parte de la Generalitat de Catalunya se expresa la conducta de la Agente de Policía, publicar en las redes sociales un video con comentarios irrespetuosos y ofensivos hacia el Comisario en Jefe del Cuerpo de Mossos d'Esquadra. Se alega que la sentencia es errónea y adolece de falta de motivación, por omisión de las circunstancias concretas que desvirtúan la ejemplaridad de la ejecución inmediata, sin que se hayan acreditado la concurrencia de los elementos necesarios para acordar la suspensión de la sanción, sin que afecte al principio de periculum in mora , ni los perjuicios que se pueden ocasionar. Además, el daño en la ejecución de la sanción, es siempre inherente e implícito en toda sanción administrativa que se ejecuta, que no son de difícil reparación. Tampoco se pierde la finalidad legítima del recurso. A lo anterior se añade que la Agente sancionada es liberada sindical, nombrada por el propio sindicato.

Tampoco concurre el requisito de fumus boni iuris, pues la funcionaria sancionada no niega los hechos imputados, en los que ridiculiza al Cuerpo de Mossos d'Esquadra y fueron publicados en youtube .

En el escrito de oposición al recurso de apelación por parte de la Agente sancionada se alega que concurre el requisito del fumus boni iuris y la afectación a la libertad sindical. Además, se han ponderado los intereses que concurren, pues el video no afecta al honor de la persona criticada, pues se trata de noticias públicas en otros medios de comunicación.



SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que constan en el recurso de apelación, escrito de oposición al mismo, en relación con la resolución judicial objeto de impugnación, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional ejercitada no puede prosperar por los siguientes motivos.

En otros supuestos como el presente, este mismo Tribunal ya ha dicho que la armonización de la exigencia de los principios general y particular, da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto contemplando por un lado en qué medida el interés público demanda ya una inmediata ejecución y por otro que tipo de perjuicios para el interesado podrían derivar de aquélla.

Los dos criterios mencionados aparecen en nuestro ordenamiento jurídico: ya la Exposición de Motivos de la Ley reguladora de esta Jurisdicción de 1956, advertía que se debía ponderar ante todo la medida en que el interés público exigía la ejecución y al efecto el artículo 122.2 de la propia Ley señala que procederá la suspensión cuando la ejecución hubiere de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil.

En el ámbito administrativo, el artículo 111.2 de la Ley 30/1992 , prevé como excepción al principio de ejecutividad que 'el órgano a quien competa resolver el recurso, previa ponderación, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido, podrá suspender de oficio o a solicitud del recurrente, la ejecución del acto recurrido, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.

b) Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 62.1 de esta Ley.'.

De todo ello se infiere que no hay motivo alguno para convertir lo que es una excepción, en una generalidad, máxime, cuando ni siquiera se apunta un principio de convencimiento de los perjuicios o daños que pueda causar la ejecución del acto administrativo.

En consecuencia no basta con la mera solicitud de suspensión del acto administrativo, ni tampoco con la simple alegación, sin más, de que la ejecución producirá daños o perjuicios de imposible o difícil reparación, por cuanto en ambos supuestos no se alcanza a desvirtuar la excepcionalidad que el Legislador quiso dar a la suspensión de la ejecución del acto administrativo, aunque esta venga acompañada de la invocación de la tutela judicial efectiva o de la existencia de una Jurisprudencia que legitima la presunción de existencia de perjuicios irreparables a partir de determinada cuantía, pues como hemos visto el principio de ejecutividad requiere la invocación de los derechos o intereses del contribuyente que se verían irremediablemente afectados por la ejecución del acto administrativo, máxime cuando la solicitud adquiere un carácter aún más excepcional al no ofrecerse la aportación de medio de garantía alguno que salvaguarde la efectividad del acto administrativo impugnado.

En consecuencia atendidas las alegaciones contenidas en el escrito de la parte recurrente, así como las efectuadas por la Administración demandada en relación con la resolución jurisdiccional objeto de impugnación solo podemos concluir que no se ha desvirtuado la legalidad de la resolución recurrida, en lo que se refiere a esta fase cautelar, por concurrir los supuestos excepcionales recogidos en las leyes que permita la suspensión de la misma, máxime, cuando en el presente caso el fundamento legal del acto administrativo impugnado es el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del ICS, donde se contiene la previsión de situación administrativa de jubilación, en los términos que allí se regulan.

Por otra parte, es bien sabido como el presupuesto esencial de la suspensión cautelar está constituido por lo que tradicionalmente se viene denominando el periculum in mora , identificado con la necesidad de evitar que la dilación del proceso haga imposible o muy difícil la eficacia del eventual resultado procesal, que no concurre en el presente caso.

En la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 estaba recogido en su artículo 122.2 , y también esta presente en la nueva Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, en el artículo 130.1 , cuando establece: '(...) la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

Desarrollando ese presupuesto, puede añadirse que, para ser apreciado, requiere que la actuación administrativa, en relación con la cual se pide la medida cautelar de suspensión, debe tener la virtualidad práctica de afectar a los derechos o intereses de quien tal suspensión reclama, y en términos de producirle perjuicios de tan importante entidad que su reparación satisfactoria no se lograría con la eventual sentencia favorable que pudiera obtener en el proceso principal.

Por otra parte, en todo incidente de suspensión cautelar aparecen enfrentados dos clases de intereses: los perseguidos por la actuación administrativa impugnada y los de la parte demandante en el proceso contencioso administrativo que reclama dicha medida cautelar; por lo que la apreciación del 'periculum in mora' se concreta en ponderar ambos intereses enfrentados y en decidir a cual de ellos ha de dársele prioridad.

Por último, a lo que antes se ha expresado conviene añadir algo más. En esta fase de suspensión cautelar, el órgano jurisdiccional solo puede realizar un análisis meramente indiciario de los intereses enfrentados para decidir esa primacía determinante de cual ha de ser la solución procedente sobre la medida cautelar. Y no puede adentrarse demasiado en la cuestión de fondo, en evitación de un prejuicio sobre la misma que resultaría difícilmente compatible con las garantías de contradicción y prueba que también son inherentes al derecho del artículo 24 de la Constitución , y por carecerse todavía de los suficientes elementos de conocimiento para que tal enjuiciamiento pueda ser debidamente realizado.

Y antes de adentrarnos en la valoración de dichas circunstancias, es conveniente tener en cuenta que este Tribunal solamente las valorará en la medida en que sean válidas para acordar la medida cautelar solicitada y no en cuanto puedan o deban ser el fundamento de una resolución dictada en el fondo de la cuestión controvertida, pues adoptar una medida cautelar, como es la suspensión del acto administrativo impugnado, no supone la decisión, en modo alguno, del fondo de la cuestión controvertida, cuyas causas se deberán tener en cuenta en el momento de dictar sentencia, con el fin de no prejuzgar dicha cuestión de fondo, ni tampoco se deben analizar la posible trascendencia política de la decisión, pues esta instancia procesal no es mas que una fase incidental dentro del proceso principal, que se decidirá en su momento.

Cierto que es que toda ejecución inmediata de un acto administrativo, especialmente como el que ha dado lugar a este proceso, tal como ocurre en el presente caso, siempre es susceptible de producir perjuicios económicos, pero también es cierto que en caso de que la resolución administrativa sea declarada nula, esos perjuicios económicos serían también debidamente compensados por la Administración Pública. Pero a la vista de las actuaciones procedimentales, sin que ahora sea susceptible de mayor valoración, parece que concurra el requisito de buen Derecho que permite la suspensión de la ejecución inmediata de la resolución administrativa objeto de impugnación, pues la publicación de un video que, puede considerarse ofensivo, constituye un concepto jurídico indeterminado, que en esta fase procesal, es imposible de poder determinar, por lo expuesto anteriormente. No tendría ningún sentido que se denegara la suspensión solicitada y acordada en el Auto impugnado, y en un proceso plenario, a la vista del contenido y finalidad, así como el medio de comunicación utilizado, se declarase judicialmente que aquel no es ofensivo, sino que constituye una mera crítica , por grosera o sucia que sea.

Sí que podemos añadir que si se trata de un funcionario liberado sindical, como ocurre en el presente caso, ello en modo alguno puede constituir un óbice o inconveniente procesal que garantice en todo caso, la concesión de la suspensión de la ejecución inmediata de una sanción disciplinaria, pues la pertenencia activa a una organización sindical no constituye un plus o estatus especial diferenciador del resto de los funcionarios.

Es decir, por ser liberado sindical, en el momento de considerar los posibles perjuicios que se pueden ocasionar en caso de no acordar la medida cautelar de suspensión de la sanción, es completamente intrascendente.

Por ello, podemos concluir afirmando que la presunción de validez del acto administrativo se ha desvirtuado, al tener en cuenta la conducta considerada falta disciplinaria, cuya legalidad no puede ser analizada en esta fase cautelar.

En consecuencia, es procedente la desestimación del recurso de apelación, la confirmación del Auto impugnado, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , al no concurrir los requisitos legalmente exigidos para ello.

Fallo

1º Desestimar el recurso de apelación 2º No imponer costas.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art.

86.3 del LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art.

87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado concertada con el BANCO SANTANDER (entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939.0000.

01.0000.01 0212 18 o bien mediante transferencia bancaria a la cuenta de consignaciones del BANCO DE SANTANDER en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiario el TSJ SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Sección 4ª ,NIF S-2813600J, y en el apartado de observaciones se indiquen los siguientes dígitos 0939.0000. 01.0000.01 0212 18 en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 21 de enero de 2.019, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.