Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 10/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 76/2019 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA) OVIEDO
SENTENCIA: 00010/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: P.O.: 76/2019
RECURRENTE: LOS BAOS GANADEROS, S.L.
PROCURADORA: Dña. Josefina Alonso Argüelles
RECURRIDO: CONSEJERÍA DE EMPLEO, INDUSTRIA Y TURISMO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
REPRESENTANTE: Sr. Letrado del Principado
CODEMANDADO: EDP RENOVABLES ESPAÑA, S.L.U.
PROCURADOR: D. Eugenio Alonso Ayllón
CODEMANDADO: AYUNTAMIENTO DE VALDÉS
CODEMANDADO: AYUNTAMIENTO DE CUDILLERO
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a veinte de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia
en el recurso contencioso administrativo número 76/2019, interpuesto por LOS BAOS GANADEROS, S.L.,
representado por la Procuradora Dña. Josefina Alonso Argüelles, actuando bajo la dirección Letrada de
D. Enrique Valdés Joglar, contra la CONSEJERÍA DE EMPLEO, INDUSTRIA Y TURISMO DEL PRINCIPADO
DE ASTURIAS, representada y defendida por el Sr. Letrado del Principado, siendo codemandado el
AYUNTAMIENTO DE VALDÉS y el AYUNTAMIENTO DE CUDILLERO.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ RAMÓN CHAVES GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Por Auto de 17 de julio de 2019, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 16 de enero pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Actuación impugnada 1.1 Es objeto de recurso contencioso administrativo por Los Baos Ganaderos, S.L. la Resolución dictada por la Consejería de Empleo, Industria y Turismo del Principado de Asturias, de 27 de noviembre de 2018 por la que se amplió la relación de bienes y derechos afectados y posterior expropiación forzosa por vía de urgencia, solicitada por la entidad EDP Renovables España, S.L. para Parque Eólico 'Sierra de los Baos y Pumar', en los concejos de Salas, Valdés y Cudillero (Expte. Nº PE-28- DUP-BIS).

1.2 La demanda se fundamenta en los siguientes motivos: a) Falta de legitimación de la entidad EDP Renovables de España, SLU, para solicitar la ampliación de los derechos que ostentaba Eólica Curiscao Pumar, S.A.U. sobre el parque eólico; b) La ampliación se refiere a la ocupación de unas franjas de terreno que se ubican en los márgenes de la carretera local de Brañaseca a Gallinero, aduciendo la empresa que existen unos cerramientos en las fincas colindantes con la carretera que impiden el transporte para mantenimiento de los eólicos; a tal respecto, considera la demanda que se ha venido usando ininterrumpidamente la instalación (2011) hasta ahora, por lo que no se justificaría la necesidad de ocupación de mayor terreno; el hecho de que exista conveniencia mercantil para usar transportes mayores, o derivados de ampliación de los molinos, supondría un cambio de proyecto, pero ni fue solicitado ni autorizado; c) El aumento de capacidad de la vía local correspondería a la competencia de la Administración titular de carreteras, tanto para su autorización como para acometer la eventual expropiación; por ello se aduce que la Administración autonómica incurre en desviación de poder proscrita por el art. 63 Ley 39/2015: d) Los cerramientos efectuados por el demandante, fincas nº 1 y nº 5, son 'pasos canadienses' y los cerramientos perimetrales son para evitar la pérdida o extravío de ganado por el monte con el fin de evitar perjuicios económicos para la explotación, los cuales fueron instalados en 2015 y autorizados por el Ayuntamiento de Valdés; el resto de las fincas que se pretende afectar (fincas nº2 a nº6, fichas folios 377 a 381) son terrenos en que ya están instalados varios aerogeneradores; e) Indefinición en cuanto a si la ocupación afecta a lo que hay o si se pretende ampliar para eliminar puntos determinados del cerramiento de fincas; f) Las plataformas, cimentaciones, zanjas y vuelo de palas de los molinos se refieren a terrenos ya afectados desde 2007, por lo que estos terrenos de las fincas 2 a 6 ya fueron incluidos en 2007 como parte del MUP 310-Bis y 310-TER, siendo objeto de convenios con los ayuntamientos vigentes; por ello, considera la demanda que, al margen de que el recurrente dispute la titularidad de los terrenos frente a la administración forestal, nada ampara la necesidad de urgente afectación. En suma, no está justificada la procedencia de la expropiación ( art.5 Reglamento de Expropiación Forzosa) y no cabría ampliar la declaración de utilidad pública sin ampliar el proyecto), además de no ser necesaria. En consecuencia se pretende la invalidez de la actuación impugnada.

1.3 Por la Administración del Principado se efectuó contestación a la demanda y se insistió en la legalidad de lo actuado. Se adujo la necesidad objetiva de tal ampliación expropiatoria ante la ejecución de unos pasos canadienses por parte de Los Baos Ganaderos, S.L. que impiden el tráfico rodado, lo que impone a la empresa beneficiara a ocupar una franja del terreno para mantener la actividad. Se insistió en que no se trata de un nuevo proyecto sino de determinar los bienes afectados por la expropiación inicial.

1.4 Por E.D.P. Renovables España, S.L.U. se formuló contestación a la demanda, aduciendo la legitimación de la misma para la ampliación litigiosa especialmente al contar con autorización administrativa de cambio de titularidad de varios expedientes otorgada el 26 de mayo de 2017 por la Consejería de empleo, industria y Turismo. Se señaló que los problemas y necesidad expropiatoria arrancan de la instalación de pasos canadienses y del cierre, y se negó que se pretendiese por la beneficiara transportar aerogeneradores más grandes o mayores transportes especiales. Asimismo, se señaló que precisamente la discrepancia entre la Cartografía Oficial del Principado de Asturias y la del Catastro sobre la propiedad de los terrenos donde se ubican las alineaciones de los aerogeneradores del 1 al 14 y del 20 al 41 del Parque Eólico 'Sierra de los Baos y Pumar', referidos a las Fincas 2 a 6 del expediente, fue la que empujó a la beneficiaria a instar la expropiación.

Se insistió en que no se solicita la ampliación de utilidad pública sino la ampliación de los efectos de esa inicial declaración de utilidad pública. Se adujo la causa de urgente ocupación cuando la utilidad pública se vincula a Proyectos referidos al fomento de energías renovables, según el art.56.1 de la Ley 42/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico. Se trajo a colación la jurisprudencia sobre la conformidad a derecho de que la declaración de los bienes de necesaria ocupación cuando tenga lugar tras una primitiva Declaración de Utilidad Pública, especialmente en el caso de autos en que se produce una pérdida de disponibilidad de los terrenos que justificaron el inicio del expediente expropiatorio, citando la STSJ Asturias de 12 de diciembre de 2016. Se rechazó la desviación de poder por constar con justificación cabal de la necesidad.



SEGUNDO.- Antecedentes 1. Por Resolución de la Consejería de Economía y Empleo de 18 de abril de 2007 se declaró la utilidad pública de la infraestructura eólica, correspondiente al Parque Eólico Sierra de los Baos y Pumar', para la expropiación de bienes y derechos afectados por el proyecto de ejecución con los propietarios de la empresa Generaciones Especiales 1, S.L. con la que no pudo llegar a un acuerdo sobre ocupación e imposición de servidumbres.

2. Por Resolución del Consejero de Empleo, Industria y Turismo el 26 de mayo de 2017, relativo al cambio de titularidad de varios expedientes expropiatorios (entre ellos el PE-28), se dispuso que correspondiente al parque eólico 'Sierra de los Baos y Pumar' se entendiese a favor de EDP Renovables España, S.L.U.(folios 100-101 autos) 3. El 28 de marzo de 2018 la empresa EDP Renovables España, S.L. (antes Generaciones Especiales 1, S.L.) solicitó la ampliación de la relación de bienes y derechos afectados, referidos a terrenos colindantes con la carretera SL-13 por la que acceden los transportes especiales para efectuar los trabajos de mantenimiento del parque eólico, en los cuales los propietarios han efectuado unos cerramientos y pasos canadienses que impiden la circulación rodada, o bien por considerarse terrenos que inicialmente formaban parte del Monte de Utilidad Pública nº 310-Bis Serranía de Pedro Cuerdo según la Cartografía Oficial del Principado, sobre la cual existen reclamaciones de particulares. En suma, el expediente pretende expropiar la superficie colindante a los dos puntos en que se colocaron los pasos canadienses para permitir el paso de los transportes especiales vinculados a la actividad generadora de energía eólica (folios 375,376 y 380 expte.).



TERCERO .- Sobre la legitimación de la entidad que promueve la ampliación expropiatoria Consta que la entidad EDP Renovables España, S.L.U. fue la solicitante de la ampliación de los bienes y derechos afectados por la Declaración de Utilidad Pública del 'Parque Eólico Sierra de los Baos Y Pumar' acordada por Resolución de 18 de abril de 2017 en el expediente PE-28. Junto a dicha solicitud se justificó la subrogación de dicha entidad en la situación jurídica de Eólica Curiscao Pumar, S.A.U, incluida la generada en el expediente PE-28, en virtud de absorción formalizada en escritura pública de 2 de octubre de 2017 (folios 433 a 525).

Aduce el demandante que la Resolución de declaración de utilidad pública de 18 de abril de 2017 se dictó en favor de Genesa (Generaciones Especiales 1, S.L.). Este alegato se desvanece desde el momento en que consta la autorización administrativa otorgada por Resolución del Consejero de Empleo, Industria y Turismo el 26 de mayo de 2017, de cambio de titularidad de varios expedientes (entre ellos el PE-28) correspondiente al parque eólico 'Sierra de los Baos y Pumar' a favor de EDP Renovables España, S.L.U.(folios 100-101 autos). Por tanto existe una resolución administrativa cuya presunción de validez y ejecutividad prevista en el art.39.1 de la Ley 39/2015, de1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común, no se ha destruido y sin que conste su impugnación o suspensión.

Añadiremos que la legitimación para solicitar la ampliación de un expediente expropiatorio no se circunscribe a los iniciales beneficiarios sino que el interés legítimo podrá ostentarlo cualquier otro sujeto público o privado, original o sobrevenido, que ostente un interés material o jurídico en tal ampliación, conforme a las reglas generales de legitimación. Una cosa es la legitimación por sustitución en derechos y otra muy distinta la legitimación propia y original que sobreviene por poseer intereses propios. Ello sin olvidar que la Administración expropiante y la entidad ahora recurrente no manifestaron queja alguna a este respecto sobre el posible interés ilegítimo de EDP Renovables España, S.L.U. en el expediente administrativo; al tiempo de la formulación de información pública de la ampliación de la expropiación anunciada por resolución de 18 de mayo de 2018 (folios 24 y ss. expte.) en la que ya se indicaba expresamente que la ampliación la promovía la empresa EDP Renovables España, S.L. (antes Eólica Curiscao Pumar) y sin que manifestase reparo alguno sobre su legitimación el recurrente en su escrito de alegaciones de 27 de julio de 2018 (folio 124 expte.), pese a lo cual posteriormente la empresa expuso y acreditó la fusión impropia de la sociedad EDPR España (sociedad absorbente) a la Sociedad Eólica Curiscao Pumar, S.A.U (sociedad absorbida), con disolución de ésta (folio 433 y ss. expte.).

Por tanto, bajo varias perspectivas, carece de fundamento la falta de legitimación de la empresa promotora de la ampliación expropiatoria.



CUARTO.- Sobre la causa expropiandi La expropiación responde a necesidades de utilidad pública y las ampliaciones a idéntico criterio. Para el demandante no está justificada la utilidad pública de la ampliación de la expropiación inicial y se incurre en un abuso de la causa expropiandi, pues los bienes ya están siendo ocupados por el parque eólico, demostrándose su uso normal por los transportes durante años, incluso tras la instalación de los pasos canadienses.

Partiremos de la existencia de una declaración de utilidad pública inicial para levantar el parque eólico y su explotación.

El efecto útil y contenido lógico y sustancial de la infraestructura eólica comprende su instalación, mantenimiento y uso, de manera que la finalidad que ahora se considera que legitima la ampliación es la centrada en facilitar o remover los obstáculos para el transporte especial inherente a dicha explotación, por lo que posee plena cobertura en el proyecto declarado de utilidad pública.

Hemos de subrayar que no se discute en el litigio que ese tráfico rodado está vinculado y resulte necesario para la explotación ordinaria del parque eólico, por lo que la causa expropiandi presta cobertura al parque eólico y resulta un elemento necesario para su uso y explotación como es el tráfico rodado. Por otra parte, no consta probado, como deriva del informe del Jefe de Servicio de Energías Renovables y Eficiencia Energética de 19 de octubre de 2018 (folio 255 expte.) que la empresa haya incrementado la envergadura de los vehículos de transporte o que se precisen aerogeneradores eólicos de mayor envergadura. O sea, no hay una nueva necesidad por una nueva actividad, sino las mismas necesidades para la misma actividad y orientadas a remover un preciso obstáculo sobrevenido.

Es más, una simple ponderación de los bienes jurídicos en presencia demuestra en ese caso concreto, a la vista de lo probado, la necesaria prevalencia de la utilidad pública de las necesidades de porteo inherentes a la infraestrutura eólica, sobre la privación puntual o limitaciones del derecho de propiedad ya que sobre esta última circunstancia nada acredita el recurrente sobre la intensidad o cuantificación del perjuicio que supone realmente para su explotación ganadera la privación de los pasos canadienses o franjas de terreno próximas, máxime cuando ciertamente desde la expropiación original hasta el conflicto de usos no existían los citados pasos y cerramiento que fueron instalados por la propiedad, quien con arreglo al principio de facilidad probatoria ( art. 217 LEC) podría y debería acreditar la real entidad del perjuicio, con cuantificación económica, que le supone el efecto de la ampliación expropiatoria.

Por tanto, ha de rechazarse la falta de causa expropiandi para una ampliación a los fines expresados, que siguen siendo los propios de la administración originaria.



QUINTO.- Sobre la urgencia Para el recurrente no está justificada la excepcionalidad de la urgencia.

Recordaremos que la utilidad pública vinculada a proyectos referidos al fomento de energías renovables, según el art.56.1 de la Ley 42/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico comporta la necesidad de urgente ocupación. A este respecto hemos de reparar en que la urgencia amparaba el procedimiento expropiatorio para la instalación de la infraestructura y su puesta en funcionamiento, por lo que es evidente que cuando está en juego su paralización o existe dificultad grave de uso normal, la urgencia aflora y se manifiesta para evitar los perjuicios derivados de aquélla.

Hemos de señalar, como se deriva de los antecedentes del caso, de los actos propios documentados y de las pruebas practicadas, que la problemática ha brotado de forma sobrevenida por la conducta del ahora recurrente, responsable del hecho de instalar dos pasos canadienses cuya anchura y configuración perturba el tráfico rodado y provoca a la empresa eólica la necesidad de invasión de fincas colindantes, habiendo fracasado los acuerdos con la propiedad.

Por tanto estamos ante una circunstancia de hecho sobrevenida que además se debe a la voluntad y acto propio del recurrente, consistente en alzar los citados pasos y cerramientos. No cuestionamos la legitimidad del recurrente para adoptar medidas idóneas para su explotación ganadera pero tampoco cuestionamos, sino que refrendamos la legitimación de la empresa para remover dicho obstáculo y para solicitar como hizo, la ampliación del expediente expropiatorio a los bienes o derechos que bloquean o perturban el uso de la infraestructura. De hecho, el cerramiento y paso canadiense se instaló hace tres años largos, y en este intervalo constan negociaciones, discusiones y búsqueda de acuerdo por los perjuicios ocasionados en el giro y manejo de los vehículos especiales, que han empujado a la empresa codemandada a solicitar la ampliación de la expropiación.

Por ello, desestimamos la supuesta falta de urgencia de la ampliación expropiatoria.



SEXTO.- Sobre la indefensión Aduce el recurrente que no está clara la extensión de la ampliación sobre la situación de cierres perimetrales y pasos canadienses que serían afectados por aquélla.

Estamos ante una indefensión puramente formal ya que de los autos se deriva a las claras la extensión y fundamento de la ampliación expropiatoria, que siempre debe moverse en parámetros de necesidad y proporcionalidad.

Por tanto, hemos de rechazar esta vertiente impugnatoria.

SÉPTIMO.- Sobre la extralimitación Subsidiariamente se adujo que las discrepancias sobre cierres y su distancia a la carretera son ajenas a la expropiación y pertenecen a la competencia municipal o de la entidad titular de las carreteras a tenor de los artículos 25.2 a, y d) de la LBRL y de la Ley de Carreteras 8/2006 del Principado sobre protección del dominio público, considerando el demandante que la Administración usa la potestad expropiatoria en vez de acudir a la Administración titular de la carretera, incurriendo en desviación de poder proscrita por el art. 63 Ley 39/2015.

En este punto no apreciamos extralimitación alguna ya que una cosa son las competencias de ordenación del tráfico o tutela de viario que ejercerá la administración local o autonómica, y otra muy distinta la consecuencia de una actividad expropiatoria que se mueve únicamente en el plano del sacrificio de la propiedad o derechos reales al servicio de una finalidad pública, y ello sin prejuzgar ni comprometer otras competencias concurrentes de las Administraciones locales o autonómica.

Es más, no estamos ante un problema de ordenación de tráfico o tutela de demanio vial pues antes de la instalación de los pasos canadienses y el cierre, ningún problema se planteaba en el tráfico rodado para el acceso de transportes especiales al parque eólico.

Por ello, desestimamos este motivo impugnatorio.

OCTAVO.- Sobre la innecesariedad de ampliar la expropiación a los terrenos que afectan a varios molinos Se aduce que esos terrenos (fincas nº 2 a nº 6) ya están siendo objeto de uso mediante acuerdos con los Ayuntamientos, de manera que el deslinde administrativo del monte donde se ubican 'Serranía de Pedro Cuerdo' ya fue dispuesto por Resolución de 5/10/2016 de la Consejería de Desarrollo Rural y Recursos Naturales, de manera que no puede ser objeto de expropiación.

El que unos terrenos cuenten con un título jurídico de uso, que además se ve sacudido por controversia de titularidades e intervención de actos administrativos de deslinde, no impide que se pueda ejercer la potestad expropiatoria para alzar un título jurídico cierto y definitivo que asegure la estabilidad del uso pretendido al servicio del proyecto declarado de utilidad pública. Es más consta tal necesidad expropiatoria ante la probada controversia de titularidad, con discrepancia entre la Cartografía Oficial del Principado de Asturias y la del Catastro. El escenario de incertidumbre afecta a una actividad empresarial que necesita seguridad en sus relaciones y uso de fincas.

Por ello, se rechaza también esta vertiente impugnatoria.

NOVENO. - Costas Se imponen las costas a la parte demandante con el límite máximo de 500 euros por cada parte demandada personada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Los Baos Ganaderos, S.L. frente a la Resolución de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo del Principado de Asturias, de 27 de noviembre de 2018 por la que se amplió la relación de bienes y derechos afectados y posterior expropiación forzosa por vía de urgencia solicitado por la entidad EDP Renovables España, S.L. para Parque Eólico 'Sierra de los Baos y Pumar', en los concejos de Salas, Valdés y Cudillero (Expte. Nº PE-28-DUP-BIS.

Se imponen las costas a la parte demandante con el límite máximo de 500 euros en favor de cada parte demandada personada.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.