Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 10/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 116/2019 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON CON/AD SEC.2

BURGOS

SENTENCIA: 00010/2020

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 2ª

Presidente/aIlma. Sra. Dª. Concepción García Vicario

SENTENCIA

Sentencia Nº:10/2020

Fecha Sentencia: 24/01/2020

SOBRE PERSONAL

Recurso Nº:116/2019

PonenteDª. M. Begoña González García

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ruiz Huidobro

Ilmos. Sres.:

Dª. Concepción García Vicario

Dª. M. Begoña González García

D. Alejandro Valentín Sastre

En la Ciudad de Burgos a veinticuatro de enero de dos mil veinte.

En el recurso contencioso administrativo número 116/2019interpuesto por Don Paulino representado por el Procurador Don Eugenio Pio Echevarrieta Herrera y defendido por la Letrado Doña Susana Moreno Pedrajas, contra la Resolución del Director General de la Guardia Civil de 27 de marzo de 2019 por la que se deniega el abono del complemento retributivo denominado complemento de productividad estructural, que se dejó de percibir durante el tiempo de suspensión de funciones de 28 de julio de 2017 hasta el 28 de enero de 2018 y cesado de su destino desde el 13 de septiembre de 2017 hasta el 1 de agosto de 2018, como consecuencia de estar incurso en las diligencias judiciales indeterminadas 369/2017, que finalizaron por sobreseimiento libre.

Habiendo comparecido como parte demandada, la Administración General del Estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado en virtud de la representación que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO- Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala el día 4 de junio de 2019.

Admitido a trámite el recurso y no habiéndose solicitado el anuncio de la interposición del recurso, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 10 de julio de 2019 que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia 'estimatoria de las pretensiones de esta parte debiendo condenarse a la administración al abono de las costas causadas en el presente procedimiento.

Así como que declare el derecho del actor a que le sea abonado el concepto retributivo complementario denominado productividad estructural, desde el mes de agosto de 2017 hasta el mes de julio de 2018 inclusive, que se corresponde con la suspensión de funciones (28 de julio de 2017 al 28 de enero de 2018) y el cese de destino en la Unidad. Orgánica de Policía Judicial de Segovia (13 de septiembre de 2017 al 1 de agosto de 2018). Y que se condene a la Administración demandada a estar y pasar por tal declaración y a que abone las cantidades correspondientes, con los intereses legales por demora, desde el momento de su detracción hasta que se produzca su efectivo pago, así como las costas causadas...'

SEGUNDO- Se confirió traslado de la demanda por termino legal a la parte demandada quien contestó a la demanda a medio de escrito de 9 de septiembre de 2019 oponiéndose al recurso solicitando se desestime el recurso contencioso administrativo con condena en costas a la demandante.

TERCERO- Una vez dictado Decreto de fijación de cuantía, mediante Auto de 30 de septiembre de 2019 se acordó no haber lugar a recibir el recurso a prueba por innecesaria ya que vista la solicitud de prueba interesada, la misma se limitaba a solicitar la unión de los documentos acompañados en el escrito de demanda, que han de considerarse reproducidos por disposición legal, y habiendo solicitado las partes la presentación de conclusiones escritas, se evacuó traslado para cumplimentar tal trámite, quedando los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el díaveintitrés de enero de dos mil veintepara votación y fallo, lo que se efectuó.

En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Begoña González García Vicario, Magistrada especialista integrante de la Sala y Sección, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. - Resolución impugnada y argumentos jurídicos de la denegación.

Constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional la Resolución del Director General de la Guardia Civil de 27 de marzo de 2019 por la que se deniega el abono del complemento retributivo denominado complemento de productividad estructural, que se dejó de percibir durante el tiempo de suspensión de funciones de 28 de julio de 2017 hasta el 28 de enero de 2018 y cesado de su destino desde el 13 de septiembre de 2017 hasta el 1 de agosto de 2018, como consecuencia de estar incurso en las diligencias judiciales indeterminadas 369/2017, que finalizaron por sobreseimiento libre.

Dicha resolución desestima la petición del recurrente, tras recoger la normativa de aplicación al complemento cuestionado y ello, en base a los siguientes razonamientos jurídicos, que:

De ello se desprende que resulta un presupuesto indispensable para ser potencial perceptor de este complemento el desarrollo efectivo de los cometidos inherentes al puesto de trabajo, pues se retribuye ante todo la actividad desarrollada, conforme a la definición o cuantificación, en mayor o menor mérito, establecida por cada Departamento o Unidad en función de los objetivos o programas perseguidos; y es evidente que no puede contribuir a la consecución de objetivo alguno, ni puede apreciarse especial dedicación, ni de ningún otro tipo, en quién no desarrolla la actividad de que se trata, como ocurre en el presente caso, en que durante el período reclamado el interesado no prestó servicio efectivo alguno en la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de Segovia.

Consideran do que durante el período reclamado la falta de prestación de servicio efectivo del interesado en la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de Segovia hace absolutamente imposible, que su interés e iniciativa sean valorados, así como que haya podido producirse un rendimiento, actividad o dedicación extraordinarios...

SEGUNDO. - Argumentos jurídicos de la demanda.

Discrepa la recurrente de tal decisión, alegando como argumentos de su pretensión impugnatoria:

1.- Que el complemento de productividad estructural reclamado hubiera sido percibido por el actor, si no hubiera sido suspendido en funciones y cesado de su destino, ya que la retribución reclamada se ha cobrado permanente y constantemente con anterioridad y posterioridad a la vigencia temporal de la suspensión de funciones y al cese de su destino.

Ya que a la hora de determinar la retribución reclamada no se puede disociar o separar la suspensión de funciones, desde el 28 de julio de 2017 al 28 de enero de 2018 y el cese de su destino en la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Segovia desde el 13 de septiembre de 2017 al 1 de agosto de 2018, que determinó que a partir de la finalización de la suspensión de funciones pasará a la situación de activo pendiente de asignación de destino hasta que fue restituido en el mismo, con motivo de un auto de sobreseimiento libre que declaró la inexistencia objetiva de los hechos que fundamentaron el pase a dicha situación, por lo que ha de tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial sobre la naturaleza jurídica de la suspensión de funciones, sentencias de la Audiencia Nacional de 31 de marzo, 16 de febrero de 1999; 29 de septiembre de 2010, 11 de enero de 2012, así como la de 22 de enero de 2014 del Tribunal Supremo.

Y frente a la alegación de la administración de que tiene un carácter subjetivo la retribución reclamada, que la regla general es que el complemento de productividad estructural debe ser percibido por todos los componentes de la Guardia Civil y todos los meses del año, incluso estando de vacaciones, donde no ha existido prestación efectiva de servicio, actividad, o dedicación extraordinaria, motivos que alega la Administración para denegar el abono de la citada retribución, lo que tiene amparo en el párrafo seis y ocho del Preámbulo de la Orden General número 12, de 30 de diciembre de 2014 por la que se regulan los incentivos al rendimiento del personal de la Guardia Civil.

Por lo que, desde el año 2015, hasta el inicio de la suspensión de funciones, se ha cobrado permanente y constantemente la productividad estructural, dejando de percibirla durante el periodo de tiempo en el que están vigentes la suspensión de funciones y el cese de destino, siendo finalmente, con la restitución en el destino del que fue cesado provisionalmente, cuando vuelve a percibirla otra vez de modo permanente y constante, como se acredita con el documenta 2.

Por lo que, si el recurrente no hubiera sido suspendido y cesado en su destino, hubiera percibido el complemento de productividad reclamado, ya que desde la nómina del mes de enero del año 2015 hasta el inicio de la suspensión de funciones no hay ninguna mensualidad donde se haya dejado de cobrar el concepto de productividad estructural, incluido las vacaciones.

2.-. La pérdida del citado complemento ha sido provocada por estar suspendido de funciones y cesado de destino, y no por causas imputables al funcionario, como sería la disminución del rendimiento, o por falta de interés o iniciativa con que desempeña el puesto de trabajo.

La causa determinante ha sido el haber estado suspendido de funciones y cesado de su destino, lo que a su vez ha impedido que el funcionario no haya podido prestar sus servicios efectivos en su Unidad de destino, que normativamente la suspensión con el cese de destino está configurado como potestativo y nunca es de aplicación preceptiva o automática, dado lo establecido en el párrafo primero del Artículo 92 de la Ley de Personal de la Guardia Civil 29/2014.

3.- Que nunca objetivamente han existido los hechos que motivaron las diligencias penales indeterminadas y el subsiguiente pase a la suspensión de funciones con cese de destino, lo que provoca que la Administración deba de restituir, reparar o resarcir íntegramente la perdida el complemento de productividad que debió percibir de no haberse acordado dicha suspensión.

Ya que se ha llegado a la conclusión judicial durante la fase de instrucción, sin necesidad de llegar a la fase de juicio oral, mediante un Auto de sobreseimiento libre, de que los hechos delictivos investigados que motivaron las diligencias penales indeterminadas y la subsiguiente suspensión de funciones con cese de destino objetivamente nunca han existido, termina también el procedimiento disciplinario incoado por los citados hechos, declarando la ausencia de responsabilidad disciplinaria, por lo que el actor no tiene un deber de soportar la pérdida del complemento reclamado, sino que tiene derecho a ser restituido o resarcido por la pérdida de la retribución reclamada.

Ya que, según el principio de indemnidad, restitución o reparación integral, consagrado jurisprudencialmente, es de justicia que el recurrente obtenga la reparación de la perdida de haberes provocada por la suspensión de funciones con cese destino, aun cuando sea consecuencia del funcionamiento normal de la Administración.

Se invocan las sentencias que recogen que cuando se anula por la jurisdicción una sanción de suspensión de funciones, el interesado tiene derecho a que se le abone las retribuciones dejadas de percibir más los intereses legales, como la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2012, recurso de casación 216/2012.

4.- Y que la devolución del complemento productividad es una consecuencia jurídica natural del auto de sobreseimiento libre y de la terminación del expediente disciplinario declarando la no existencia de responsabilidad disciplinaria, conforme la normativa aplicable, otra cosa es que no hubiera existido tal sobreseimiento, pero dado el mismo la consecuencia jurídica natural es que se restituya íntegramente todas las retribuciones que debía haber cobrado.

Y ello resulta del artículo 92.4, apartado segundo de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil y del Artículo 31.2 del Real Decreto 1429/1997, artículo 32.6 del Real Decreto 1111/2015, de 11 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de adquisición y pérdida de la condición de militar y situaciones administrativas de los militares profesionales, por lo que el deber de restituir el complemento de productividad estructural nace de la normativa reseñada y además del artículo 98.4 de la Ley del Estatuto Básico del empleado público, siendo posible su aplicación a la presente reclamación, dado lo que establece la Ley de Personal de la Guardia Civil 29/2014 en su preámbulo, apartado V y el artículo 2.2.

Se invoca igualmente la sentencia del Tribunal Superior de Málaga, Sala de lo contencioso, n° 688/2018, de fecha 26 de marzo, n° de recurso 101/2015, donde se reconoce a un guardia civil, el derecho a cobrar el complemento de productividad y otras retribuciones que no fueron abonadas como consecuencia de un expediente disciplinario.

5.- La ausencia de puesto de trabajo y de prestación de servicio efectivo, o la pretendida naturaleza subjetiva de la retribución reclamada no es impedimento para que no se restituya o se reintegre íntegramente el complemento de productividad, al recurrente.

Ya que el espíritu de la normativa reseñada en la demanda y de la jurisprudencia aplicable al caso, es la restitución, reintegro o reparación no solamente de los derechos profesionales, sino de todas las retribuciones que debía haber percibido el recurrente, durante la vigencia de la situación de suspensión de funciones y el cese de destino, como si el funcionario se hubiera encontrado con plenitud de derechos y dicha situación no hubieran existido nunca.

Se invocan las Sentencias del TSJ de Madrid, n° 19/2014, de 15 de enero de 2014, recurso 1915/2011 y la 50/2018, de 1 de febrero, recurso 266/2016, frente a ello la jurisprudencia que invoca la Administración para denegar el complemento de productividad estructural, no es aplicable al presente caso, ya que ha sido desplegada para supuestos completamente distintos al planteado por el actor

6.- Y que el pase a la situación de suspensión de funciones, con el subsiguiente cese de destino, se ha transformado en unas medidas sancionadoras consistente en la pérdida de retribuciones, por lo que la resolución administrativa recurrida penaliza al actor, porque si no se hubiera acordado la suspensión de funciones y el cese de destino, el Sr. Paulino hubiera continuado percibiendo la productividad estructural durante la vigencia temporal de las citadas medidas.

Sobre la no naturaleza sancionadora de la suspensión de funciones se invoca lo reconocido por la Sala especial de conflictos del Tribunal Supremo en autos de 16 de diciembre de 1.992, 4 de marzo, 24 de junio y 27 de diciembre de 1.993 o 18 de marzo de 1.995 y en sentencias del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo de 19/2014, de 15 de enero, sentencia 309/2012, de 21 de marzo, y sentencia de 421/2011 de 15 de mayo.

TERCERO. - Argumentos jurídicos de la contestación a la demanda.

Tales pretensiones son rebatidas puntual y detalladamente de contrario, interesándose la desestimación del recurso interpuesto por ser las resoluciones impugnadas conformes a derecho, alegando, tras precisar la normativa de aplicación, el Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, de retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que regula las retribuciones de los miembros de la Guardia Civil, estableciendo en su artículo 4.C entre las retribuciones complementarias el complemento de productividad.

Lo que se desarrolla en la Orden General número 12 de 23 de diciembre de 2014, por la que se regulan los incentivos al rendimiento del personal de la Guardia Civil, en su artículo 3.3 y 5, estableciendo el artículo 6 dos tipos de productividad, entre la que se encuentra la estructural, cuya regulación se desarrolla en los artículos 7 y siguientes, destacando lo establecido en el artículo 14, en base a la cual se considera que el percibo de la productividad estructural está ligado a que se den las condiciones establecidas y están vinculadas al concepto que retribuyen, de forma que si no se dan, no se percibe, siendo la única excepción precisamente la que menciona el demandante, del percibo durante el periodo de vacaciones, excepción que deriva de lo establecido expresamente en el artículo 14.1.d) de la propia Orden.

Ya que está vinculada la productividad al desempeño efectivo y al cumplimiento de las condiciones establecidas por lo que el artículo 14.1.C) de la Orden dispone de forma tajante que cuando se deje de prestar servicio, cualquiera que fuera su origen, no se percibirá productividad alguna, salvo cuando dicha superación se produzca por alguna de las causas que indica, entre la que no se encuentra la suspensión de funciones, ya que el artículo 14.2.4 de forma concreta establece que en todo caso, no podrá percibir productividad estructural ni, en su caso, productividad por objetivos, el personal que el día de inicio del periodo de devengo se encuentre en alguna de las situaciones que menciona, siempre que se mantenga en la misma durante todo el periodo, entre dichas situaciones se contempla en su apartado d) la suspensión de funciones.

Por lo que se invoca la sentencia de la Audiencia Nacional en su Sentencia de 10 de enero de 2018, dictada en el recurso 637/2016, que se transcribe en la contestación a la demanda y por lo que se concluye que, en el fondo, la reclamación del demandante no es sino la de una responsabilidad patrimonial del Estado, dado que sería en su normativa donde encontraría el único acomodo normativo.

Y que en el caso que nos ocupa, la suspensión de funciones estuvo correctamente acordada, ya que ni siquiera fue recurrida por el demandante, derivando de unas diligencias penales en que indiciariamente aparecía implicado el demandante por delitos muy graves, siendo lógico e incluso obligado el adoptar la medida de suspensión de funciones, cesando dicha medida en el momento en que se acordó el sobreseimiento libre del demandante, por todo lo cual se termina solicitando la desestimación del recurso y confirmación de la resolución impugnada.

CUARTO. - Hechos de los que trae causa la resolución impugnada.

A los efectos de resolver el presente recurso deben de destacarse los siguientes hechos que resultan del propio expediente que ha sido remitido.

1.- Por resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de 4 de septiembre de 2017, se había cesado en su destino en la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de Segovia.

2.-Por Orden 160/13111/17 publicada en B.O.D. núm. 179 de fecha 13 de septiembre de 2017, pasa a la situación de suspensión de funciones desde el día 28 de julio de 2017, siéndole notificada el 17 de julio del mencionado año.

3.-Por Orden 160/01476/18 publicada en B.O.D. núm. 023 de fecha 01 de febrero de 2018, por haber transcurrido el período máximo de seis meses en la situación de suspensión de funciones que determina el artículo 92.2 de la Ley 29/2014, pasa a la situación de activo pendiente de asignación de destino en Segovia, el día 28 de enero de 2018.

4.- Por resolución de 20 de julio de 2018, se le repone en el destino en la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de Segovia, manteniendo la antigüedad desde 30.08.2008, con los efectos económicos y administrativos inherentes.

5.- Don Paulino solícita el abono de la productividad estructural, dejado de percibir desde el mes de julio de 2017 hasta el mes de julio de 2018, y que venía percibiendo con anterioridad a las medidas cautelares de suspensión de funciones y cese en el destino, como consecuencia de haberse dictado Auto de sobreseimiento por el Juzgado de Instrucción nº1 de Segovia.

6.- Dicha solicitud es denegada por la Resolución del Director General de la Guardia Civil de 27 de marzo de 2019, que es objeto del presente recurso jurisdiccional.

QUINTO. - Sobre la normativa y naturaleza jurídica del complemento de productividad estructural.

La cuestión sometida a litigio exige determinar en primer lugar cual es la normativa de aplicación al complemento estructural que nos ocupa, dado que conforme invoca el Abogado del Estado en su contestación a la demanda, dicha regulación se encuentra específicamente prevista en la Orden General 12 de 23 de diciembre de 2014, lo que no es negado por el recurrente en conclusiones, quien invoca que de la misma se infiere que no debe excluirse el pago de dicho complemento en casos excepcionales como el que nos ocupa en el que la suspensión de funciones quedo sin efecto como consecuencia del sobreseimiento libre de las diligencias penales, pues bien a dicha regulación se ha referido la sentencia de nuestra Sala homónima de Valladolid de este TSJ Castilla y León de su sección 1ª, sentencia de 31 de mayo de 2017, nº 676/2017, dictada en el recurso 521/2016, en la que se razona al efecto, que:

El complemento de productividad se define en el R.D. 950/05 en su artículo 4.c)) como: 'Complemento de productividad: Estará destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no previstas a través del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado de estos últimos.

Su cuantía individual se determinará por el Ministerio del Interior, dentro de los créditos que se asignen para esta finalidad, y de acuerdo con las mismas normas establecidas para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública '.

La regulación específica se realizó mediante la Orden General del Cuerpo nº 10 de 16 de junio de 2006.

La Orden mencionada pretendía, como consta en su Preámbulo, '..extender la percepción del Complemento de Productividad a todo el personal que preste efectivamente servicios, lo que supondrá la práctica totalidad de los miembros del Instituto(...) '.

Se articuló en los tres tipos siguientes:

'Estr uctural, así denominada por estar orientada al desempeño de los puestos de trabajo, que se pueden considerar el esqueleto o estructura de la organización.

Funcional, se orienta al resto de las funciones, condicionándose su percepción a la prestación efectiva del servicio.

Objetivos, se vincula al rendimiento personal obtenido en el desempeño de los cometidos profesionales, así como a la contribución al rendimiento de la unidad en la que el Guardia Civil presta servicio. Con ello se pretende alinear los objetivos personales y del conjunto de la unidad con los generales del Instituto'.

Respecto de ninguno de los tipos en que se ha articulado se prevé su percepción cuando no se desempeña trabajo efectivo.

Es un complemento retributivo vinculado al ejercicio efectivo hasta el punto de que debe ser el Mando del funcionario el que le proponga para su percepción en atención a conceptos tales como su interés, rendimiento y la iniciativa en el desempeño de las funciones propias de cada puesto de trabajo tal como dispone el artículo 6.1 de la O.G y sus perceptores son todos los funcionarios del Cuerpo que desarrollara sus funciones y cometidos sin estar acogido al régimen general de tiempos y horarios y el personal que preste servicio en horario administrativo de, al menos, cuarenta horas semanales. Finalmente en el apartado 3 disponía: 'la productividad de tipo estructural se articula en diferentes modalidades que retribuyen las funciones de difícil valoración con parámetros estrictamente objetivos. Entre otras se contemplan las funciones de mando, apoyo a la dirección e investigación policial, así como aquellas para las que se requiera una singular cualificación profesional. El personal que pudiera hallarse comprendido en más de una modalidad de productividad estructural sólo podrá ser propuesto para aquella que le resulte más beneficiosa. '

Por lo demás nada modifica este argumento la publicación de la Ley Orgánica 11/2007 de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, cuyas disposiciones que establece las retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado partiendo de que son incentivos al rendimiento la retribución de la productividad y de los sobreesfuerzos derivados de la prestación del servicio y es aplicable a todo el personal que preste sus servicios en dependencias de la Guardia Civil sin descender a las modalidades de la misma.

En el Preámbulo de la Orden General 12/2014, en la que se regulan los incentivos al rendimiento del personal de la Guardia Civil, publicada en el BOE de 30 de diciembre de 2014, que sustituye a la Orden General 10/2006, se señala que 'La Orden General número 10, de 16 de junio de 2006, por la que se regulaba hasta el momento el sistema de gestión del complemento de productividad y de retribución de los sobreesfuerzos realizados por los guardias civiles con motivo del servicio, permitió afianzar un sistema que extiende su percepción a todo el personal que efectivamente presta servicio y que se rige por principios generales de objetividad, transparencia, justicia, racionalidad y proporcionalidad... Con la norma que se aprueba, todo el personal del Cuerpo percibirá una modalidad de productividad estructural de abono mensual vinculada al régimen de prestación de servicio y al puesto de trabajo que ocupe y cuyo objetivo principal es aproximar la diversidad de responsabilidades y funciones que existen en el Cuerpo a las diferentes cantidades a percibir... Las modalidades de estructural en que se percibirá productividad todos los meses del año se convierten en la regla general... Se percibirá productividad estructural aunque no se trabaje todo el mes salvo por baja médica ajena al servicio, en cuyo caso se minora en la proporción de días correspondiente, por lo que solo se dejará de percibir totalmente si la ausencia supera una mensualidad completa, desechando el criterio de más de cinco días fijado para las productividades funcionales en la norma anterior. De igual manera, se otorga una consideración reforzada en lo que atañe al cobro de esta modalidad en caso de asistencia a cursos, por permisos previstos para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y por razón de violencia de género, así como durante el estado de gestación de las guardias civiles cuando les impida prestar servicio'.

Como se aprecia de la lectura de dicha sentencia, por un lado se ha de concluir la procedencia de la regulación establecida en la citada Orden General 12/2014, sin que sea cierto que en la misma no se regule el supuesto específico de la no retribución en el caso de suspensión de funciones, dado que expresamente como indica el Abogado del Estado, en su artículo 14, en base a la cual se considera que el percibo de la productividad estructural está ligado a que se den las condiciones establecidas que están vinculadas al desarrollo efectivo de la actividad que retribuyen, de forma que si no se dan, no se percibe, con la única excepción que es en la que pretende justificar el demandante la procedencia del percibo, cual es durante el periodo de vacaciones, al que se refiere expresamente la referida Orden, excepción que deriva de lo establecido expresamente en el artículo 14.1.d) de la misma, ya que solo se dejará de percibir totalmente si la ausencia supera una mensualidad completa y se le otorga una consideración reforzada en lo que atañe al cobro de esta modalidad en caso de asistencia a cursos, por permisos previstos para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y por razón de violencia de género, así como durante el estado de gestación de las guardias civiles, cuando les impida prestar servicio, por lo que la Orden prevé específicamente los supuestos en los que, pese al no desempeño efectivo del puesto de trabajo, se abona dicho complemento, ya que el artículo 14.1.c) de la Orden, fuera aparte de dichos supuestos, y cualquiera que fuera su causa, si no se presta el servicio, no se percibirá productividad alguna, salvo en las excepciones indicadas, entre la que no se encuentra la suspensión de funciones, ya que además el artículo 14.2.4 establece que en todo caso, no podrá percibir productividad estructural, ni por objetivos, el personal que el día de inicio del periodo de devengo se encuentre en alguna de las situaciones que contempla, entre las que se encuentra en su apartado d) la suspensión de funciones, aun cuando también es cierto que no se prevé normativamente la excepción o qué es lo que ocurre para el caso en que dicha suspensión de funciones no se confirme o como es este el caso se produzca el archivo o sobreseimiento del procedimiento penal, es decir, qué ocurre por el hecho de que dicha suspensión de funciones se deje sin efecto, por causas como las que nos ocupa o por ejemplo por transcurso del plazo legalmente previsto para su duración.

Y si bien en el artículo 98.4 del EBEP se limita a indicar que procede el reconocimiento de todos los derechos económicos que procedan, lo que permitiría amparar la pretensión del recurrente, aun cuando conforme a las disposiciones del Estatuto Básico del Empleado Público sólo se aplicarán directamente cuando así lo disponga su legislación específica al siguiente personal que se recoge en su artículo 3º.

Y llegados a este punto y si bien es cierto que la sentencia invocada por el Abogado del Estado desestimaba una reclamación de responsabilidad patrimonial, de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 5ª, de 10-01-2018, dictada en el recurso 637/2016, en base a las siguientes consideraciones:

Aceptado que la situación administrativa de suspensión de funciones de los guardias civiles se puede adoptar por la inculpación en un procedimiento penal o por la incoación de un expediente gubernativo, la antijuridicidad que excluye la obligación del administrado de soportar el gravamen viene delimitada por el hecho de que la Administración haya ejercido sus potestades no saliéndose de márgenes razonados y razonables en la aplicación de la Ley. Y en este caso hemos de considerar que, al tiempo de la adopción de la medida de pase del actor a la situación de suspensión de funciones en absoluto estaba ausente la nota de razonabilidad de la conducta de la autoridad administrativa, teniendo en cuenta que la suspensión de funciones por seis meses finalizó antes de que caducara el expediente disciplinario, antes de que se acordara el sobreseimiento provisional, y antes de que se decidiera, en base a lo resuelto por el Juzgado de Instrucción, que procedía calificar los hechos en otro tipo infractor. Resulta, por consiguiente, que la suspensión cautelar no se dilató más allá del tiempo previsto en el 85 de la Ley 42/1999, y que la actuación de la Administración fue ajustada a Derecho.

Tampoco es posible advertir que la adopción del pase del demandante a la situación de suspensión de funciones se haya adoptado de forma desproporcionada o arbitraria, aparte de que ni siquiera fue cuestionada en su momento en vía judicial, sin que tampoco en este proceso se denuncie infracción concreta alguna más allá de invocar el resultado del expediente gubernativo sin declaración de responsabilidad que, por sí sólo, no es suficiente para acreditar una utilización ilógica, irrazonable, desproporcionada o arbitraria de la referida potestad, por lo que tampoco en este caso se ha causado ningún perjuicio antijurídico (en este sentido se pronuncia la sentencia de esta Sección de 2 de abril de 2014 (recurso 635/2011) en un supuesto similar).

También lo es y cabe destacar que conforme invoca el recurrente existe otra jurisprudencia que avala su pretensión impugnatoria y por tanto el reconocimiento de la procedencia del abono de la productividad estructural, como son las sentencias del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso sec. 7ª, de 01-02-2018, nº 50/2018, recurso 266/2016, en la que se afirma que:

'Como el debate se mueve exclusivamente sobre las cuestiones de carácter jurídico enunciadas, y han quedado definidas de forma precisa las posturas dicotómicas en competencia, procede su análisis, no sin adelantar que el recurso debe ser acogido. Por lo pronto, cuando se anula por la jurisdicción una sanción de suspensión de funciones, el interesado tiene derecho a que se le abonen las retribuciones dejadas de percibir más los intereses legales (cfr. STS de 29 de octubre de 2012 (recurso de casación 216/2012) y las que en ella se citan). Se trata esta de una consecuencia natural de la anulación que garantiza la plena indemnidad de los perjuicios sufridos.

Además de ser este el criterio del Tribunal Supremo, sobre esta cuestión ya se ha pronunciado la Sección Tercera de esta Sala en sentencias de fecha 15 de mayo de 2011 (recurso 4372/2008) 21 de marzo de 2012 (recurso contencioso administrativo 249/2010) y 15 de enero de 2014 (recurso 1915/2011) a cuyos pronunciamientos ha de estarse por razones de seguridad jurídica y de uniformidad en la aplicación e interpretación de las normas.

Así, en la citada Sentencia de 15 de mayo de 2011 se señala lo siguiente:

«(...) En este sentido hay que comenzar diciendo que para determinar el alcance de ese reconocimiento de derechos económicos y demás que procedan derivados de haber dejado sin efecto la suspensión provisional de un funcionario público, hay que traer a colación la naturaleza no sancionadora de la suspensión cautelar, ya que se adopta para ' garantizar el normal desarrollo de los servicios públicos, la protección de los intereses generales, la garantía de la eficacia en la sustanciación del procedimiento o por razón de la gravedad de los hechos imputados'.

Y así, ha indicado el Tribunal Constitucional ( STC num.108/1984, de 26/noviembre), que: 'la relación existente entre el efectivo desempeño de la función y la percepción del sueldo impide apreciar una finalidad punitiva o de sanción anticipada a la suspensión producida durante la tramitación del expediente disciplinario; ya que la imposición de medidas cautelares no es en sí misma contraria a la Constitución cuando se acuerda en una resolución fundada en derecho, basada en un juicio de racionalidad acerca de la finalidad perseguida y circunstancias concurrentes y que no resulte desproporcionada'; añadiendo que la medida cautelar debe basarse en un 'juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, pues una medida cautelar desproporcionada o irrazonable no sería propiamente cautelar, sino que tendría un carácter punitivo en cuanto al exceso'. En similar sentido, en STS de 19/julio/1994 (recurso extraordinario de apelación en interés de la ley), se afirma: 'Conviene dejar claro, en primer lugar, que la suspensión , ya sea provisional o firme, es una situación administrativa en la que el funcionario suspenso queda temporalmente privado - 'ministerio legis'- del ejercicio de sus funciones y de los derechos inherentes a su condición de funcionario ( artículos 47 de la Ley de Funcionarios y 21 del Reglamento de Situaciones Administrativas, aprobado por Real Decreto 730/1986, de 11 abril)'.

Sentado lo anterior, la terminación de las actuaciones penales y disciplinarias, sin haberse acreditado la realidad de las imputaciones que recaían sobre el funcionario recurrente, determina que la Administración deba responder de los daños y perjuicios que al mismo le han ocasionado tales actuaciones, sin que pueda entenderse que el interesado tuviera el deber jurídico de soportar el daño al ser consecuencia de los hechos que él protagonizó y que fueron los que motivaron la incoación del expediente ( art. 141 Ley 30/92); y es sabido que el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración está articulado sobre la premisa de garantizar que quien ha experimentado un daño, como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, obtenga una justa reparación de los perjuicios sufridos, mediante la reparación integral de los mismos, según el principio de indemnidad o reparación integral, consagrado jurisprudencialmente. Este principio de reparación integral determina la procedencia del pago de los intereses devengados por las cantidades que, en concepto de retribución, no le fueron abonadas en su momento al recurrente.

El propio tenor literal del artículo 49.3 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado y 21.5 del Real Decreto 365/1995, que considera como período de servicio activo el de suspensión provisional del funcionario una vez levantada aquella, con reconocimiento de todos los derechos económicos y los demás que procedan desde la fecha de efectos de la suspensión, permite concluir sobre la procedencia de abonar los intereses de demora que correspondan desde la fecha en que debieron percibirse aquellas retribuciones de no haberse acordado la suspensión hasta la fecha de su pago efectivo».

CUARTO.- Ahora hemos de considerar el problema relativo al complemento de productividad. Es verdad que este complemento viene configurado como remuneración del especial rendimiento, dedicación y actividad extraordinarios no contemplados a través del complemento específico, vinculado al desempeño del puesto y atiende al «grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos», o, si se quiere, al «especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias y el interés o iniciativa con que se desempeñen los puestos de trabajo» (cfr. 24.1 e/ de la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2015, de manera prácticamente idéntica a lo establecido en las sucesivas leyes anuales de presupuestos), como también que debe asignarse de modo individual, y que no cabe su reconocimiento y abono a categorías o grupos de empleados públicos.

Con todo, y por más que este componente retributivo atiende a la productividad efectivamente mostrada, no debe quedar excluida su percepción en los casos de que concurran circunstancias excepcionales no previstas que hayan impedido el ejercicio de la actividad o de las funciones , señaladamente cuando la suspensión provisional no llega a convertirse en sanción definitiva, ya que el punto de partida en los casos es la de restablecimiento o restitución en plenitud de todos los derechos económicos correspondientes al puesto que se hubieran debido percibir si se hubiera encontrado en plenitud de derechos (cfr. art. 98.4 del Estatuto Básico del Empleado Público).

Y es que, como acertadamente aduce el recurrente, con la solución de la resolución administrativa recurrida se penaliza al actor porque, si no hubiese sido suspendido, hubiera percibido la 'productividad ', que está acreditado percibía antes y después de ser declarado en situación de suspensión de funciones y la han percibido de forma general todos los funcionarios en servicio activo en la situación del actor. De manera que su situación económica, de no incluirse el complemento, no es la misma en la que se encontraría de haber estado desempeñando sus funciones y, entonces, no se daría cumplimiento a las previsiones legales en cuanto incluyen el reconocimiento de «todos los derechos económicos» (cfr. arts. 49.3 de la Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado y 98.4 del Estatuto Básico del Empleado Público). En estos preceptos se reconoce sin dificultad una garantía de plena indemnidad económica de los perjuicios sufridos para el caso de que la suspensión no sea declarada firme.

Así mismo dicho criterio ya se mantenía por ese mismo TSJ de Madrid, en este caso, por la sección 6ª, en la sentencia de 26-12-2017, nº 773/2017, recurso 1171/2016, en la que también se concluía que:

'5. El tiempo permanecido en la situación de suspenso de funciones sólo será computable a efectos de trienios y derechos pasivos. En caso de sobreseimiento del procedimiento, sentencia absolutoria o terminación del expediente gubernativo sin declaración de responsabilidad, será repuesto en su destino si a su derecho conviniera, recuperará su situación en el escalafón, incluido el ascenso que hubiera podido corresponderle, y el tiempo transcurrido le será computable como tiempo de servicios.'

'A sensu contrario' del primer párrafo durante el período de suspensión de funciones a consecuencia de la incoación de expediente no le computa ese período de tiempo como de servicios efectivos, sino a efectos de antigüedad y derechos pasivos, por lo que no realiza funciones ni tiene derecho a percibir las retribuciones complementarias. No obstante lo cual el mismo precepto establece la previsión legal que procede aplicar en el presente recurso y es que, si bien durante el período de suspensión de funciones, al no computar como servicios efectivos por no realizar funciones ni devengar los complementos retributivos reclamados, en caso de que el expediente fuera sobreseído, recayera sentencia absolutoria o la terminación del expediente gubernativo sin declaración de responsabilidad, el funcionario será repuesto en su destino si a su derecho conviniera, recuperará su situación en el escalafón, incluido el ascenso que hubiera podido corresponderle, y el tiempo transcurrido le será computable como tiempo de servicios.

Es decir la propia norma que establece la suspensión de funciones a consecuencia de la incoación del expediente también establece las consecuencias jurídicas del sobreseimiento o de la declaración de ausencia de responsabilidad del funcionario en los hechos por los que se inició el expediente en el que se acordó la medida cautelar de suspensión de funciones, y que consiste en el reconocimiento de dicho período con efectos retroactivos como tiempo de servicios a todos los efectos y con todas las consecuencias derivadas de dicho pronunciamiento que incluiría, por tanto, la percepción de las retribuciones complementarias.

Por lo que como cabe apreciar de estas últimas sentencias y teniendo en cuenta que la situación de suspensión de funciones no tiene naturaleza sancionadora y que incluso cuando se impone como sanción y se anula por la jurisdicción una sanción de suspensión de funciones, el interesado tiene derecho a que se le abonen las retribuciones dejadas de percibir, más los intereses legales, siendo este es el espíritu que resulta del artículo 98.4 párrafo tercero, cuando respecto de la medida provisionales en el procedimiento disciplinario concluye que cuando la suspensión no sea declarada firme, el tiempo de duración de la misma se computará como de servicio activo, debiendo acordarse la inmediata reincorporación del funcionario a su puesto de trabajo, con reconocimiento de todos los derechos económicos y demás que procedan desde la fecha de suspensión, sin que excluya ningún concepto retributivo, como aparece también de la sentencia de la Sala de lo Contencioso del TSJ de la Región de Murcia, sec. 1ª, de 18-10-2019, nº 451/2019, recurso 384/2018, en la que en un supuesto de una Policía nacional suspendido de funciones por la existencia de una causa penal que concluye sin condena, no solo se le abonan el complemento de destino, complementos específicos, trienios, complemento adicional general, productividad y DPO anual durante el período de suspensión provisional de funciones, sino que además dicha sentencia reconoce la procedencia del abono de intereses, en los siguientes términos:

'La procedencia de abono de intereses sobre las retribuciones dejadas de percibir ha sido reconocida en la sentencia citada por el recurrente, de la Sala Tercera de 29 de octubre de 2012 (Rec. casación 216/2012), y en la que el Alto Tribunal considera que esos intereses constituyen una 'garantía de indemnidad' para el funcionario, el 'completo restablecimiento de sus derechos'. Con anterioridad se había reconocido en otras sentencias también de la Sala Tercera, como la de 21 de marzo de 2003, que estima procedente la reclamación relativa a los sueldos y retribuciones dejados de percibir durante la suspensión del demandante en el ejercicio de sus funciones, más los intereses de demora calculados conforme al interés legal del dinero, desde el momento del devengo de aquéllos hasta su completo pago.

Ciertament e, el artículo 98.4 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público establece que 'Cuando la suspensión no sea declarada firme, el tiempo de duración de la misma se computará como de servicio activo, debiendo acordarse la inmediata reincorporación del funcionario a su puesto de trabajo, con reconocimiento de todos los derechos económicos y demás que procedan desde la fecha de suspensión'.

Ese reconocimiento de los derechos económicos desde la fecha de la suspensión implica abono de intereses, pues se trata de los intereses devengados por retraso en el pago de retribuciones -como consecuencia de una suspensión provisional que queda sin efecto-, no por retraso en el pago de las cantidades reconocidas por la resolución administrativa al cesar la situación de suspensión provisional. Es evidente que si en situación de servicio activo se produce demora en el pago de retribuciones se ha de pagar el interés legal correspondiente, desde el primer día de retraso, ya que el devengo de retribuciones es mensual. Por tanto, la restitución de los derechos económicos del funcionario conlleva el abono de intereses, no siendo de aplicación en este caso el artículo 24 de la Ley General Presupuestaria'.

Por lo que en atención a lo expuesto esta Sala considera procedente la reclamación formulada por el recurrente, al no ser conforme a derecho la resolución impugnada y reconociendo por tanto el derecho del mismo a que se le abone el concepto retributivo complementario denominado productividad estructural, desde el mes de agosto de 2017 hasta el mes de julio de 2018 inclusive, que se corresponde con la suspensión de funciones y en el periodo que se acordó el cese de destino, dado el sobreseimiento de la causa penal que motivo dicha suspensión, con el reconocimiento del pago de los intereses legales de demora correspondientes, según lo solicitado en la demanda.

SEXTO. - Costas procesales.

De conformidad con lo establecido el artículo 139.1 de la L.J.C.A. tratándose de una cuestión jurídica que presenta serias dudas de derecho, habiendo dado lugar a distintos pronunciamientos por parte de los Tribunales, se considera que no procede hacer pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales originadas en el presente recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

Estimar el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 116/2019e interpuesto por Don Paulino representado por el Procurador Don Eugenio Pio Echevarrieta Herrera y defendido por la Letrado Doña Susana Moreno Pedrajas, contra la Resolución del Director General de la Guardia Civil de 27 de marzo de 2019 por la que se deniega el abono del complemento retributivo denominado complemento de productividad estructural, que se dejó de percibir durante el tiempo de suspensión de funciones de 28 de julio de 2017 hasta el 28 de enero de 2018 y cesado de su destino desde el 13 de septiembre de 2017 hasta el 1 de agosto de 2018, resolución que se anula y deja sin efecto por no ser conforme a derecho, reconociendo el derecho de la recurrente a percibir la cantidades correspondientes a dicho complemento con los intereses legales de demora procedentes.

No procede hacer especial imposición de costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.