Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 100/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 464/2016 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Primera
Recurso de Apelación 464/2016
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D Carlos Altarriba Cano
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodríguez
Dª Lucía Déborah Padilla Ramos (Ponente)
SENTENCIA nº 100
Valencia, a 15 de Febrero de 2019
Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 464/2016 interpuesto por el Ayuntamiento de
Alicante, contra la Sentencia nº 268 de fecha 29 de Julio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 4 de Alicante en el procedimiento Ordinario n.º 572/2011, y como apelado, por un
lado, Colegio Don Bosco Colegio Don Bosco- Salesianos de Alicante, Paulino , siendo representado por la
procuradora doña Rosa María Correcher Pardo y asistido por el letrado don Eduardo Medina Correcher, y por
otro lado, Camservi Obras y Servicios SLU y Fomento Inmobiliario SL.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Déborah Padilla Ramos, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 29 de Julio de 2016, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Alicante en el Procedimiento Ordinario número 572/2011, dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor ' Se acuerda homologar el acuerdo alcanzado por las partes a fecha 24 de mayo de 2016, transcrito en la fundamentación jurídica de la presente resolución, dando así por finalizado el procedimiento. Y todo ello, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes . '

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 26 de septiembre de 2016, la parte recurrente interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se estimase el recurso anulando la sentencia de instancia y dictando nueva Sentencia acogiendo sus pedimentos.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, habiendo contestado la representación del Colegio Don Bosco Colegio Don Bosco- Salesianos de Alicante, Paulino , oponiéndose al recurso de apelación y por tanto solicitando que se dictase una sentencia desestimando el recurso y confirmando en todos sus puntos la resolución apelada. Las entidades Camservi Obras y Servicios SLU y Fomento Inmobiliario SL no han comparecido en el presente procedimiento.



CUARTO .- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección primera, siendo designado Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Déborah Padilla Ramos, señalándose el 13 de Febrero de 2019 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto la impugnación de la Sentencia de fecha 29 de Julio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Alicante en el Procedimiento Ordinario número 572/2011, por la que se acordó homologar el acuerdo alcanzado por las partes a fecha 24 de mayo de 2016, transcrito en la fundamentación jurídica de la presente resolución, dando así por finalizado el procedimiento .



SEGUNDO.- La parte recurrente apela la sentencia alegando, en síntesis lo siguiente: En primer lugar, se alega la imposible homologación del convenio transaccional al amparo de los establecido en el artículo 19 LEC . Considera que el convenio presentado para la homologación, en ningún caso, ha sido admitido o concertado por el Ayuntamiento de Alicante, parte principal del proceso al ostentar la condición de demandada.

El Ayuntamiento de Alicante se ha opuesto en todo momento el referido convenio. Dado el carácter contractual de la transacción, la misma ha de ser admitida por las partes en su conjunto en los casos en los que existe el litisconsorcio pasivo necesario y tan sólo puede conllevar obligaciones aquellos que conviene del convenio transaccional o se aquieta ante él, lo que no ocurre en el presente caso.

No cabe establecer obligaciones para quien no ha sido parte, un ejemplo de ello es el apartado 2.2 que impone obligaciones al Ayuntamiento.

Los codemandados no pueden en ningún caso realizar otra actuación procesal que la tendente al mantenimiento de la actividad administrativa impugnada.

En segundo lugar, se alega la imposible implicación del Ayuntamiento en la transacción extrajudicial y el convenio inicial firmado entre las mercantiles. La sentencia establece la vinculación del Ayuntamiento de Alicante sustentado en una reproducción parcial de una sentencia de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Considera que la sentencia la que se hace referencia es la sentencia n.º 625, de 17 de mayo de 2010 , aunque la parte se muestra conforme con la doctrina de la Sala, se confunde el momento de los referidos pactos y la distinta trascendencia de los mismos, una cosa son los pactos sobre el modo en que se procede al pago de la retribución y los acuerdos que se pactan sobre la indemnización y cosa distinta son los acuerdos que se pactan sobre la indemnización que la reparcelación establece a favor de cada uno de los propietarios. Estos pactos celebrados con posterioridad a la aprobación del PAI y su documentación técnica no pueden suponer una alteración o modificación de los mismos y ello es así porque la alteración del proyecto de urbanización no corresponde únicamente al urbanizador, no pudiendo disponer de la misma mediante convenio con un solo propietario.

En tercer lugar, en cuanto al fondo del asunto se considera que las obras realizadas en el interior de la parcela en virtud del convenio previo entre los Salesianos y las mercantiles son obras de urbanización.

La comunidad salesiana era titular de un derecho de indemnización por la propiedad de los elementos y edificaciones que se destruyen como consecuencia de la urbanización, y no se convirtió en derecho a una obra de sustitución como consecuencia de los convenios firmados con la Mercantil y la condición de urbanizador.

Se ha producido un convenio privado entre las partes sin actuación municipal y por este motivo no vincula al Ayuntamiento ni tiene la facultad de alterar el proyecto de urbanización.



TERCERO.- La parte apelada, Colegio Don Bosco Colegio Don Bosco- Salesianos de Alicante, Paulino , sostiene su pretensión desestimatoria del recurso de apelación, con base en los siguientes fundamentos: Se alega existencia de responsabilidad municipal en la actuación urbanística que afecta a la propiedad del colegio Don Bosco. La sentencia impugnada entra a conocer del fondo del asunto debatido en el procedimiento, convirtiéndose la fundamentación en el elemento nuclear de la motivación de la sentencia. Así las cosas, considera que la vinculación de la administración se debe remontar a las bases de colaboración de 25 de septiembre de 1997, considerando que estos pactos o acuerdos forman parte del proyecto de urbanización. Considera asimismo, la sentencia que el agente urbanizador es un agente público que ejerce una función pública y sus pactos con los propietarios, el desarrollo de la programación y ejecución del planeamiento son de naturaleza jurídico pública. Es falso que el resto de los propietarios del Sector queden afectados, pues el coste de la reparación de los daños y perjuicios acreditados los asumen el agente público urbanizador, causante de los mismos. probados los daños y perjuicios en el procedimiento resulta difícil entender la alocada huida hacia delante que realiza el municipio.

Considera la posición municipal es absurda respecto a la negación de la evidente y fehacientemente probado en el procedimiento contencioso administrativo, si en algún momento la Sala considera que tal convenio no puede vincular a la administración, se interesa que la Sala se pronuncie en cuanto al fondo del asunto.

La fundamentación de lo que constituye el objeto del recurso contencioso administrativo, acreditada en la prueba practicada existente en autos la razonabilidad en derecho de la pretensión de la congregación salesiana. Ha quedado acreditado en la prueba practicada en autos, con sendos informes periciales y el emitido por el perito judicial , así como por la pericial y testifical práctica del procedimiento contencioso administrativo que las obras que fueron ejecutadas por la Mercantil discrepan sustancialmente de las proyectadas, presentando graves deficiencias y deterioros de los que debe responder el constructor- urbanizador, así como el Ayuntamiento, y realizadas por la ejecución de obras de urbanización se materializan la ordenación de un Sector de la ciudad.



CUARTO.- .- La conciliación judicial es una transacción realizada por las partes procesa¬les ante el Juez o Tribu¬nal, que la aprueba y regulada en el artículo 77 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que dispone: ' 1. En los procedimientos en primera o única instancia, el Juez o Tribunal, de oficio o a solicitud de parte, una vez formuladas la demanda y la contestación, podrá someter a la consideración de las partes el reconocimiento de hechos o documentos, así como la posibilidad de alcanzar un acuerdo que ponga fin a la controversia, cuando el juicio se promueva sobre materias susceptibles de transacción y, en particular, cuando verse sobre estimación de cantidad.

Los representantes de las Administraciones públicas demandadas necesitarán la autorización oportuna para llevar a efecto la transacción, con arreglo a las normas que regulan la disposición de la acción por parte de los mismos.

2. El intento de conciliación no suspenderá el curso de las actuaciones salvo que todas las partes personadas lo solicitasen y podrá producirse en cualquier momento anterior al día en que el pleito haya sido declarado concluso para sentencia.

3. Si las partes llegaran a un acuerdo que implique la desaparición de la controversia, el Juez o Tribunal dictará auto declarando terminado el procedimiento, siempre que lo acordado no fuera manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico ni lesivo del interés público o de terceros'.



QUINTO .- En cuanto al cumplimiento de los requisitos establecidos legalmente para la aprobación del acuerdo, debemos pronunciarnos en primer lugar, en cuanto a si era necesario que por parte del Ayuntamiento se otorgará consentimiento para la homologación del convenio judicial.

Pues bien, de las actuaciones resulta que celebrada vista de conclusiones en fecha 3 de mayo de 2016, por la parte recurrente Colegio Don Bosco Salesianos Alicante Paulino , se interesó la suspensión del curso de las actuaciones al hallarse en vías de alcanzar un acuerdo extrajudicial, no mostrando oposición el resto de las partes y accediéndose a lo solicitado. Tal decisión fue documentada por Auto de 4 de mayo de 2016, acordándose la suspensión del proceso por plazo máximo de 20 días.

En fecha 3 de junio de 2016 se presentó ante el juzgado acuerdo transaccional judicial para ejecutar las obras de reparación como rehabilitación y/o reconstrucción de edificaciones e instalaciones afectadas por daños patológicos derivados de la precaria o mala ejecución de las obras de reconstrucción y reposición de los elementos destruidos del colegio Don Bosco Salesianos de Alicante como consecuencia de las obras de urbanización del sector PAU 1 del PGOU De Alicante, convenio suscrito entre el colegio Don Bosco Salesianos de Alicante Sociedad San francisco de Sales, por un lado y por otro, Camservi Obras y Servicios SL y Civica Fomento Inmobiliario SL.

Por providencia de fecha 6 de junio de 2016, se acordó dar traslado al Ayuntamiento de Alicante para que manifestara si se oponía o no al acuerdo presentado.

En virtud descrito fecha 16 de junio de 2016 el ayuntamiento de Alicante manifestó de forma expresa su oposición al acuerdo.

La sentencia impugnada salva esta cuestión al considerar ' habiéndose opuesto el Excelentísimo Ayuntamiento de Alicante a la firma del referido acuerdo, la única cuestión a debatir en la presente litis es la relativa determinar si el alcance y contenido de dicho convenio vincula a la administración, o si por el contrario, la Corporación demandada puede permanecer al margen del mismo por entender que dicho acuerdo tan sólo pretende dar solución al contencioso existente entre las partes por una defectuosa ejecución de determinadas obras de naturaleza privada, ajenas al proyecto de urbanización...' concluyendo, que ' de lo expuesto se deduce indudablemente que los pactos entre propietarios y agente urbanizador tienen trascendencia jurídico administrativa en la medida en que puede afectar al instrumento de gestión y al proyecto de reparcelación, motivo por el cual, el Ayuntamiento, en cuanto garante del interés público, no puede permanecer ajeno a tales pactos, como tampoco, oponerse a una transacción extrajudicial alcanzada para poner fin a las diferencias existentes en relación a la ejecución de las obras contempladas en el inicial convenio. Es por ello por lo que procede acordar por la presente la terminación del procedimiento por transacción judicial ex artículo 19 de la LEC y homologar el convenio suscrito entre las partes ... ' Examinado el acuerdo homologado resulta del mismo que no sólo se establecen obligaciones para las mercantiles, sino que también se deducen obligaciones que se imponen al Ayuntamiento, como ejemplo de ello es el apartado 2.2 en el que se acuerda que ' En este sentido, dado que el Ayuntamiento de Alicante , es la administración actuante responsable y demandada en el presente procedimiento, en todo caso , responde de los incumplimientos del agente público urbanizador Camservi obras y servicios SL , y dado el carácter y naturaleza del presente acuerdo transaccional, atendiendo además al convenio celebrado entre las partes (Ayuntamiento de Alicante y Camservi obras y servicios SL) firmados fecha uno de abril de 2014 y refrendado por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 22 de abril de 2014 , es el municipio en todo caso, responderá del pago de esta cantidad a la parte perjudicada, congregación salesiana, de no hacerlo el agente público urbanizador, pues existe una evidente solidaridad .' Resulta evidente que la homologación judicial de un acuerdo alcanzado extrajudicialmente entre las partes de un procedimiento requiere que en éste participen todas las partes del mismo, más aún cuando se trata de una de las partes demandadas, ya que dicho acuerdo supone la finalización del procedimiento y, por tanto, deben mostrar conformidad todas las partes implicadas.

Pero en el presente supuesto adquiere mayor relevancia esta exigencia dado que del acuerdo alcanzado se derivan obligaciones para el Ayuntamiento (punto 2.2), sin que resulte admisible la imposición de las mismas, que en su caso, podrían ser, incluso, ejecutadas en vía judicial, cuando no se ha prestado consentimiento por el interesado.

Por ello, cabe estimar la pretensión de la apelante y procede revocar el acuerdo homologado judicialmente.

Ahora bien, las partes han solicitado que en caso de revocación del acuerdo, se proceda por parte de la Sala a resolver el fondo del asunto, sin embargo, el presente supuesto no se integra dentro de lo dispuesto en el artículo 85 apartado 10 de LJCA , por lo que por ello no es posible entrar a conocer el fondo del asunto.

Además, en este caso, aún cuando la cuestión de la homologación del acuerdo se resolvió por la Juez a quo en virtud de sentencia, formalmente debió dictarse un auto, por imperativo del artículo 77 párrafo 3 de la LJCA , por lo que revocada la resolución que homologa el acuerdo, resulta que la cuestión principal y las pretensiones de la parte no han sido resueltas por el órgano de instancia, y sin que pueda ser directamente resuelta por la Sala ya que ello supondría privar a las partes su derecho a una segunda instancia.



SEXTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer expresa imposición de costas.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Alicante, contra la Sentencia nº 268 de fecha 29 de Julio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 4 de Alicante en el procedimiento Ordinario n.º 572/201, acordando la revocación del acuerdo homologado judicialmente, de conformidad a lo dispuesto en el fundamento jurídico quinto .

2.- REVOCAR dicha Sentencia, sin entrar a resolver el fondo de la cuestión, por las razones expresadas en el fundamento jurídico quinto, ACORDANDO DEVOLVER EL PRESENTE PROCEDIMIENTO AL JUZGADO PARA QUE PROCEDA A DICTAR SENTENCIA.

3.- NO EFECTUAR expresa imposición de las costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.