Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1004/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 352/2018 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2018/0011921

Procedimiento Ordinario 352/2018 B

Demandante:Dña. María Teresa

PROCURADOR Dña. ALICIA MARTIN YAÑEZ

Demandado:IBERMUTUAMUR MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274

PROCURADOR D. VICTORIO VENTURINI MEDINA

SENTENCIA Nº 1004 / 2019

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid a trece de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTOel recurso contencioso administrativo número 352/2018seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procuradora DÑA. ALICIA MARTÍN YAÑEZ, en nombre y representación de DÑA. María Teresa, contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada el día 21 de noviembre de 2017 a la Mutua IBERMUTUAMUR, en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios sufridos, como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria.

Ha sido parte demandada IBERMUTUAMUR, mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 274 representada por el Procurador D. VICTORIO VENTURINI MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando Sentencia estimatoria del recurso interpuesto.

SEGUNDO.-La parte demandada presentó escrito de contestación, oponiéndose a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron solicitando que se dicte sentencia desestimatoria y se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 11 de diciembre de 2019, fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Miguel Ángel García Alonso.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada el día 21 de noviembre de 2017 a la Mutua IBERMUTUAMUR, en concepto de responsabilidad patrimonial que valoran en la cantidad de 50.000 euros, como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria estiman que le fue prestada.

De la narración fáctica de la demanda, en ésta esencialmente se expresa: 'mí representada, que trabajaba como auxiliar de ayuda a domicilio, tuvo un accidente laboral al movilizar a un usuario, sufriendo un movimiento de hipertensión de muñeca izquierda y dedos de esa mano por el que fue dada de baja médica en fecha 02-06¬2016, tal y como consta reflejado en el parte de baja de IBERMUTUAMUR, documento n° 2 del expediente administrativo, al que nos remitimos y solicitamos se tenga por reproducido.

Tras el accidente acudió a la mutua Ibermutumur donde aprecian una limitación de la extensión completa del tercer dedo de la mano izquierda.

El diagnóstico inicial que le dieron fue de 'Dolor articular mano Izquierda', tal y como consta en el parte de baja, antes citado y en el Informe de Historia Clínica, documento n' 3 del expediente administrativo, página 5,

Fue tratada con una férula y le dieron medicación contra el dolor, le fue pautada rehabilitación en fecha 13-¬06-2016,como consta en el documento n° 3 del Expediente administrativo, página 8. Rehabilitación que se inició en fecha 17-06-2016.

Dado que a pesar de la rehabilitación mi principal seguía sin mejorar, fue derivada al especialista de cirugía plástica por consejo del médico rehabilitador.

El 27-06-2016, María Teresa asiste por primera vez a la consulta de cirugía plástica donde se la explora y se indica que '...no tiene ninguna lesión importante...' tal y como se indica en el documento n° 3 del expediente administrativo, página. 10. Pero mi representada continuaba con dolor, rigidez del tercer dedo y la falta de movilidad, como se indica en la consulta médica de fecha 14-07-2016 (documento n° 3 del expediente administrativo, página 11).

Y como mantenía los mismos síntomas y los médicos de la mutua no encontraban alteración alguna, en la consulta de cirugía plástica de fecha 26-07-2016 se le dice a mi representada que su mano se encuentra' bloqueada mentalmente...'. Como si fuera ella la que no quisiera mover los dedos de la mano. Esto aparece claramente reflejado en el documento n°3 del expediente administrativo, página 12.

En fecha 04-08-2016 mi mandante sufre un cuadro de bloqueo de la articulaciónInterfalángica proximal de 4º y 5º dedo de la mano izquierda, además del 3º que presentaba desde el principio, con inflamación y dolor, que el médico de cirugía plástica de la mutua pudo comprobar, pues le fue aportada fotografía, como él mismo refiere en el Informe de Historia Clínica. A pesar de ello, no apreció anormalidad alguna, volviendo a hacer responsable a mi representada de la rigidez y falta de movilidad de los dedos de la mano, (documento n° 3 del expediente administrativo, página 12), al sugerirle expresamente que su mejoría '...no dependía de nadie de fuera...'.

Y lo mismo ocurre en la consulta de fecha 18-08-2016 donde refiere que el empeoramiento de la situación de mi representada es debido a que '... no ha realizado los ejercicios can la intensidad que se le han pedido...', (página 13 dcl mismo documento). Siempre, el empeoramiento según el médico de la mutua, es achacable a mi representada peroen ningún momento se comprueba que podían existir otras razones por las que, no sólo va un único dedo como al principio de la lesión, sino dos dedos más, tres en total, estuvieran rígidos y sin movilidad, además de otros efectos.

Le es pautada más rehabilitación pero en el informe del médico rehabilitador de fecha 23-09-2016 (documento n° 3 del expediente administrativo, página 14), se dice claramente 'que la evolución está siendo '... tórpida e inexplicable...'. Y en el informe de 14-10-2018 el mismo médico rehabilitador manifiesta que, a pesar de que refiere mejoría subjetiva, él la ve '... parecida con balance articular similar a la exploración previa...'.

En fecha 27-10-2016 el médico de cirugía plástica de la mutua considera que la situación es estacionaria, rigidez últimos grados de articulación metacarpofalángica (MCF) y de articulación interfalángica proximal (IFP) (elástica, ya que se mueven pasivamente), (documento n° 3 del expediente administrativo, página 16) y en con esa misma fecha es dada de alta por el médico de la mutua por curación con secuelas, (figurando corno diagnóstico, tanto en el parte del alta corno en el Informe de Historia Clínica,

'ESGUINCE/TORCEDURA INTERFALÁNGICA (ARTICULACIÓN)', como se indica en el parte del alta médica, documento n° 2 del expediente administrativo y en el Informe de Historia Clínica, documento n° 3, página 16, a los que nos remitimos.

Mi representada al no estar conforme con dicha alta médica presentó reclamación contra la misma que derivó en el procedimiento judicial 1248 / 2016 que se ventiló en el Juzgado de lo Social n° 39 de Madrid.

Toda esta situación, la limitación que le producía su lesión, el fuerte dolor constante, la falta de movilidad y la actitud de los médicos de la Mutua que la hacían responsable de la situación de su mano, llevó a mi principal a presentar un cuadro de ansiedad importantecomo consta reconocido en el Informe de Historia Clínica, documento n° 3, páginas 20 y 25y que continúa en el momento actual. No sólo no mejoraba, sino fine estaba empeorando (tenía rígidos dos dedos más con déficit de flexión y movilidad.* hormigueo en la punta de los dedos, sudoración en la mano, continuaba con mucho dolor entaba dificultades fiara coger Dese) y además le echaban la culpa de no poner de su parte todo lo necesario, cuando ella va mis no podía hacer.

Siguiendo con el diagnóstico inicialmente dado, en el Informe Propuesta Clínico Laboral de la Mutua, (páginas 28 a 31 del expediente administrativo) se indica que fue diagnosticada inicialmente de una tendiditis por lo que se realiza la inmovilización selectiva y medidas antiinflamatorias. Es derivada a la Unidad de Cirugía de la mano el 7 de junio de 2017 siendo diagnosticada de esguince parcial de la placa volar de articulación de 1FP del 3 er dedo de la mano izquierda con una rigidez en Plexo de dicha articulación por lo que se indican rehabilitación domiciliaria bajo supervisión médica y posteriormente rehabilitación complementada en la mutua (página 29 del expediente).

También se indica, en esa misma página 29 del expediente, que la valoración de su estado general era buena y diestra así corno que el diagnóstico principal y secundario es 'Luxación dorsal de IFP de 3' dedeo de mano izquierda con esguince parcial de placa volar' y que el tratamiento adecuado es 'Ortopédico con ferulización con Zimmer volar y farmacolóvico. anaké.sicas-antinflanzatorio y rehabilitación.

Y siguiendo con el citado informe (página 30 del expediente) considera que las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras estaban agotadas, El juicio clínico-laboral fue de '... rigidez de MG,' e 1FP secundario a esguince de placa volar de 1FP de 3 dedo de mano izquierda. Mano funcional. Las secuelas residuales objetivadas no suponen limitaciones funcionales que incidan negativamente en la capacidad laboral de la trabajadora, estando perfectamente descritas en el cuadro de Lesiones Permanentes no Invalidantes...', (página 31 del expediente administrativo).

En Enero de 2017, es decir con posterioridad al alta médica, en la consulta de cirugía plástica de 17-01-2017, el médico de dicho servicio manifiesta que 'se comenta (a la paciente, que ha tenido) cuadro de distrofia que sufrió en la mano) (implicando sobre dedos trifalángicos) que se encuentra en remisióny al explorar a mi representada, dice que ésta presenta edema generalizado de mano (dedos trifalángicos y palma), hipoestesia anestesia episódica de cara volar de 3,4, y 5 dedo y falta de fuerza así como rigidez MCF 3, 4 y 5 dedo con déficit de flexión, rigidez en flexo de IFP del tercer dedo y de IFP del cuarto y quinto dedo elástica y resurte del quinto dedo, (documento n° 3, página 17).

De lo expuesto se deduce que fue con posterioridad al alta médica cuando el médico de la mutua, (servicio de cirugía plástica) comenta a mi representada lo que realmente ha tenido y tiene y es cuando, por lo tanto, se efectúa el diagnóstico correctode la enfermedad que padece mi representada, aunque se hace tardíamente y además erróneamente se le dice que está en remisión. Nada más lejos de la realidad.

En la historia clínica de mi representada (documento n° 3 del expediente) puede comprobarse que durante el tiempo que mi representada estuvo de baja (del 02-06-16 al 27- 10-2016 en ningún momento se hace referencia a dicha patología ni se le _pauta un tratamiento específico, ni se realizan pruebas que puedan confirmarla o detectada, siendo tras el alta médica, en fechas 17-01-2017 x.23-03-2017, cuando se señala lo que ha padecido mi representada. tal y como recoge la médico forense en su informe, página 41 del expediente administrativo.

De lo dicho hasta ahora, queda claramente demostrado que a mi representada inicialmente no se le diagnosticó correctamente su enfermedad, no se le realizaron las pruebas necesarias para un diagnóstico claro, por lo que no pudo recibir el tratamiento adecuado y cuando tardíamente (7 meses después del accidente) se hizo el diagnóstico más adecuado a su enfermedad, no se le cambió de tratamiento ni se puso otro adecuado.

Por el contrario se le echa la culpa a mí principal de que no avanzar en su curación a pesar de que su evolución no se explicaba porque no mejoraba con la rehabilitación establecida, como se comprueba también en el informe de la Mutua, páginas 50 y 51 del expediente administrativo y no fue sino tras el alta, siete meses después del accidente, cuando se le da un diagnóstico correcto y, a pesar de ello, no se le pautan pruebas apropiadas, ni se le da un tratamiento adecuado. Todo ello ha derivado en que mi representada tenga los dedos rígidos y haya perdido la funcionalidad de la mano izquierda, sin que ni por parte de la Mutua, ni por parte de la Seguridad Social se le haya declarado una incapacidad. De haberse realizado inicialmente las pruebas pertinentes para un diagnóstico correcto, no se habría errado en el mismo en el momento inicial y habría recibido el tratamiento adecuado y posiblemente no tendría las secuelas tan importantes que presenta en la actualidad. No nos encontraríamos ante un supuesto de pérdida de oportunidad u oportunidad perdida.

Con ello entendemos que la falta de diagnóstico correcto en los inicios de la enfermedad ha impedido un tratamiento correcto de la enfermedad, conduciendo a la situación de pérdida de funcionalidad importante de la mano izquierda y un estado de ansiedad muy grande que la obliga a estar de baja en la actualidad.

Que esta parte cuantifica la indemnización a reclamar en la de 50.000 EUROS (CINCUENTA MIL EUROS), calculada según baremo aprobado por la Ley 35 / 2015 de 22 de Septiembre, con su actualización correspondiente al año 2016, fecha del accidente y del alta médica.

Así, entendemos que la limitación funcional de la mano izquierda teniendo en cuenta su edad de 38 años en el momento del accidente, la falta de movilidad y rigidez de los dedos 3, 4 y 5, el dolor constante que presenta en la mano, la ansiedad que viene sufriendo desde entonces y que la obligan a estar de baja, así como los daños morales complementarios y perjuicios económicos sufridos al ver disminuidos sus ingresos por estar de baja, le llevan a ser merecedora de una indemnización de 50.000 euros que ha sido al solicitada por mi representada en su escrito no contestado por la Mutua-

SEGUNDO.-La Mutua IBERMUTUAMUR ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, al estimar que la resolución impugnada se ha ajustado a derecho, al haberse recibido una asistencia sanitaria conforme a la Lex Artis.

Esencialmente alega: 'que resulta claro y palmario que en los hechos enjuiciados no ha existido ningún error en los diagnósticos seguidos por lbermutuamur, y por lo tanto la actitud de la actora demandando sin analizar siquiera establecer que el comportamiento puede ser calificado de negligente, reúne todos los requisitos necesarios y suficientes para tener su conducta como enmarcada dentro de los conceptos de precipitado o infundado.

Y como en el caso que nos ocupa, no puede decirse que el daño sea imputable a un funcionamiento normal o anormal del servicio público, porque la asistencia prestada fue correcta, la disección aórtica se determinó en el examen post mortem, y no se ha acreditado que de haberse actuado de otro modo se hubiera podido evitar el fallecimiento del paciente, procede la desestimación del recurso al faltar los requisitos necesarios para que, según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, tenga lugar aquélla'.

En conclusión es preciso, a tenor de tales criterios doctrinales, que se acredite en forma palmaria la antijuridicidad del daño necesario, para que proceda la indemnización a favor de la recurrente, y ello en forma reforzada por la prueba inequívoca de una negligencia culposa. En el presente caso, en ninguno de los documentos aportados de contrario, excluimos el informe emitido por la Dra. Celia y que en su momento vino determinado por razón de las pretensiones deducidas por la ahora demandante en impugnación del alta médica confirmada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y resueltas a través del decreto de desistimiento dictado por el Juzgado de lo Social n° 39 de los de Madrid en sede del procedimiento n° 1248/2916, de la que, como hemos advertido, se acompaña copia como documentos n° 1 y 2 ; de forma que, con arreglo a lo anticipado en el correspondiente apartado de Hechos, se evidencie lo siguiente:

a) Tras el estudio clínico-radiológico inicialmente efectuado por el Departamento Médico de Contingencias Profesionales de IBERMUTUAMUR, se prescribió un tratamiento conservador encaminado a tratar la sintomatología referida por la trabajadora (tratamiento médico-farmacológico e inmovilización durante 2 semanas) a fin de recuperar la funcionalidad de su mano izquierda (ejercicios activos, programa específico de rehabilitación e incremento progresivo de la funcionalidad). Como la evolución clínica era irregular, fue remitida para una valoración especializada por el Servicio de Cirugía de la Mano de la Mutua (27/0612016), descartándose en esa valoración la existencia de lesiones significativas al presentar únicamente una 'rigidez en Plexo de la articulación interfalángica proximal del 3° dedo de la mano izquierda', y manteniéndose un tratamiento conservador en el que se insistía en la necesidad de trabajar de una forma específica la flexibilidad del dedo.

b) En las revisiones efectuadas a partir de ese momento por parte del Servicio de Cirugia de la Mano de IBERMUTUAMUR, se apreciaron claros signos objetivos de un empeoramiento en la situación clinico-funcional de la mano izquierda de la trabajadora, empeoramiento motivado por la no realización por su parte de los ejercicios terapéuticos recomendados por el especialista, tanto en la frecuencia de realización como en la intensidad necesaria, determinado que la rigidez articular que inicialmente solo afectaba a la articulación interfalángica proximal del 3° dedo de la mano izquierda, se extendería también a las articulaciones metacarpo¬falángicas e interfalángicas del 3°, 4° y 5° dedos de dicha mano.

La misma impresión se obtuvo en las revisiones efectuadas por el Médico Especialista en Rehabilitación que estuvo en todo momento supervisando el tratamiento específico de fisioterapia en el gimnasio de la Mutua, pues a raíz de la evolución clínica tan irregular experimentada por la trabajadora llegó a la conclusión de encontrarse ante un posible síndrome de desuso/exclusión de la extremidad superior izquierda.

c) Al considerarse finalizado el programa terapéutico y estabilizada la situación clínico-funcional de la trabajadora, se emitió un alta laboral por curación con secuelas que fue posteriormente ratificado mediante la resolución emitida por la Dirección Provincial del INSS en respuesta al proceso de Revisión al Alta (RD 1430/2009) iniciado por la trabajadora al mostrar su disconformidad con el alta laboral emitida por el Departamento Médico de la Mutua.

d) La trabajadora realizó un programa terapéutico específico de rehabilitación entre el 16 de junio de 2016 y el 27 de octubre 2016, efectuando durante todo este tiempo un total de 43 sesiones de fisioterapia (incluyendo onda corta, parafina, electroestimulación, electroanalgesia, crioterapia, mecanoterapia, terapia manual y tonificación) que se complementaron, por demás, con 22 sesiones de terapia ocupacional.

e) Durante todo el tiempo transcurrido desde el momento del accidente hasta la emisión del alta laboral con secuelas (27/10/2016) - más de 4,5 meses de evolución-, en ningún momento se apreciaron signos objetivos que pudieran indicar la presencia o desarrollo de una distrofia simpático refleja -no edema, no cambios en la coloración cutánea, no sudoración, no amiotrofias, etc-, presentando únicamente, como dato objetivo, la rigidez articular secundaria al desuso de la mano izquierda por parte de la trabajadora, y es solo, bastante posterior a la fecha del alta laboral, concretamente el 17 de enero de 2017 (casi 3 meses desde el alta), cuando se aprecian signos de tipo distrófico en la exploración física realizada por el médico especialista en Cirugía de la Mano, quien a la vista de los hallazgos objetivos derivados de su exploración, vuelve a insistirle a la trabajadora en la necesidad de incrementar de forma progresiva la funcionalidad de la mano y el uso diario de la misma en las actividades básicas de la vida diaria como pilar principal del tratamiento a realizar.

f) La trabajadora sufre un nuevo accidente de trabajo en febrero de 2017 durante el desarrollo de su actividad laboral, presentando un episodio de hiperextensión forzada del 3°, 4° y 5° dedos de la mano izquierda, episodio que determina un empeoramiento en la situación clínico-funcional de la trabajadora.

Con ello que, como anteriormente sea venido en advertir, resulten gratuitas las conjeturas que son destacadas en el escrito de demanda formulada de adverso, en tanto que los datos que resultan de los anteriores apartados no hacen sino subrayar el carácter parcial de los criterios apuntados de contrario.

De manera que, en relación con lo correcto de la actuación llevada a cabo por parte de los facultativos que atendieron al paciente, y en particular en lo que hace a las actuaciones medicas llevada a cabo por los facultativos de nuestra representada; hayan de esgrimirse las diferentes constancias que resultan del Historial Clínico aportado a los autos, así como el informe emitido por el facultativo Dr. D. Raimundo que se acompaña al presente escrito de contestación de la demanda como Documento n° 3 del ramo de prueba de esta parte; resultancias, todas ellas, de las que se sigue que la actuación de nuestra patrocinada fue llevada a cabo con arreglo a las prescripciones exigidas por la 'lex artis ad hoc'.

Consideramos por ello, que en el presente caso no consta prueba alguna que permita sostener que la atención médica fue incorrecta o contraria a la señalada praxis médica y por ello que no quepa tildarse el daño de antijurídico.

Por último, en idéntico sentido hemos de manifestar nuestra oposición, por excesiva, a la pretensión económica deducida por la parte recurrente en concepto de indemnización, pues no tiene en consideración ni los baremos que jurisprudencialmente se aplican partiendo de la normativa actualmente vigente, amén de que la demanda no torna en consideración el que, en relación a las indemnizaciones solicitadas, se habrá de considerar que durante los días impeditivos que se solicitan de adverso, el trabajador ha percibido la prestación pecuniaria por incapacidad temporal con cargo al Sistema de la Seguridad Social (lbermutuamur Mutua Colaboradora con la Seguridad Social) en cuantía de la base reguladora legalmente prevista, según resulta de las constancias documentales obrantes en los archivos de dicha Entidad; aspecto al que habrá de tomarse en consideración las indemnizaciones que ha percibido con cargo al Sistema de la Seguridad Social.

Se remite al informe que ha aportado a los Autos.

TERCERO.-En aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y sentencia de 19 de mayo de 2015, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, si no se ha producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

CUARTO.-En el concreto ámbito de la asistencia sanitaria, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 (Sec. 4ª, recurso nº 4397/2010

'En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que ' no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados '.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial , en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004, con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008.

QUINTO.- Entrando en el fondo del asunto,las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como sonlos informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos y al expediente administrativo, pues se está ante una cuestión eminentemente técnicay en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas.

A la vista de las precedentes consideraciones, para la determinación de los daños y perjuicios el Tribunal debe acudir a los informes elaborados por los técnicos especializados en la materia,para cuya valoración la doctrina jurisprudencial viene exigiendo un análisis crítico de los datos y conocimientos expuestos en ellos por parte del órgano judicial, de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011 )]

En el caso de autos se ha aportado por la mutua un informe pericial que concluye:

'El diagnóstico del síndrome doloroso regional complejo en cualquiera de sus 2 posibles formas de presentación - distrofia simpático refleja y/o causalgia - es eminentemente clínico y sólo ante la existencia de dudas al respecto del diagnóstico clínico exacto podría recurrirse a la realización de alguna prueba complementaria - gammagrafía ósea trifásica, radiografía o termografía - que permitiera confirmar o descartar la sospecha diagnóstica inicialmente establecida y así contribuir a realizar el planteamiento terapéutico más adecuado. En este caso concreto, en ningún momento durante el curso clínico-evolutivo del proceso patológico de la trabajadora se apreciaron en las exploraciones físicas realizadas por los diferentes especialistas que le estuvieron tratando la existencia de signos objetivos que pudieran plantear la sospecha diagnóstica de una posible distrofia simpático refleja, lo que condujo a plantear en todo momento un manejo terapéutico conservador encaminado a conseguir un alivio sintomático y mantener / recuperar la funcionalidad de la mano izquierda, no siendo necesaria la realización de pruebas complementarias.

Finalmente, conviene indicar que el programa terapéutico que habitualmente se prescribe para tratar los cuadros clínicos compatibles con una posible distrofia simpático refleja incluye básicamente la rehabilitación en sus diferentes modalidades terapéutica - termoterapia, electroterapia, electroanalgesia, cinesiterapia, tonificación muscular y crioterapia -, que debe obligatoriamente complementarse con un incremento progresivo en la funcionalidad diaria, mediante la realización de ejercicios activos y activo-asistidos domiciliarios así como la realización de las actividades básicas de la vida diaria, permitiendo de esa manera la reincorporación progresiva de la región anatómica afectada en el esquema corporal y la mejora paulatina en su nivel funcional. En el caso de esta trabajadora, la rehabilitación específica se inició el 17/06/2016 - 2 semanas después del accidente sufrido por la trabajador e inmediatamente tras retirar la inmovilización inicialmente proporcionada -, tratamiento que se mantuvo de forma continuada hasta la estabilización clínico-funcional del proceso, de manera que en todo momento se prescribió el tratamiento más adecuado a la situación clínico-funcional de la trabajadora.

A la vista de la información objetiva registrada en este informe médico, entendemos que ha quedado claramente demostrado que el tratamiento dispensado en todo momento por los Servicios Médicos de IBERMUTUAMUR fue acorde a la lesión inicialmente sufrida por la trabajadora y a la evolución clínica experimentada por su parte, efectuándose las pruebas complementarias que justificaban su situación clínica, haciéndose las modificaciones terapéuticas que determinaban la evolución de su dolencia y efectuándose las recomendaciones terapéuticas necesarias para conseguir el mejor resultado clínico-funcional final. Consideramos por tanto, que las limitaciones funcionales objetivas que presentaba la trabajadora en su mano izquierda cuando se entendió finalizado el programa terapéutico (limitaciones funcionales que se encontrarían pendientes de calificación y resolución administrativa por parte de la Dirección Provincial del INSS), en ningún caso derivarían de un diagnóstico inadecuado y/o un tratamiento incorrecto proporcionado por los Servicios Médicos de IBERMUTUAMUR, sino que guardarían relación directa con el mecanismo lesional inicialmente sufrido por la trabajadora y la adopción de una actitud excesivamente conservadora por su parte durante el curso evolutivo de su proceso patológico, lo que sin duda alguna condujo a desarrollar unas limitaciones funcionales finales que a priori no estarían justificadas por la lesión inicialmente sufrida.

SEXTO.-Asimismo, en el caso presente, a instancias del demandante se ha emitido un informe por el médico especialista de la Clínica Forense,que se ha aportado a los autos y que costa con sus aclaraciones al folio 108 y siguientes.

De la lectura y examen de este informe se extraen las siguientes conclusiones:

Se le pregunta a la médica forense:

'-Que determine si ha recibido el tratamiento_ _correcto _desde su inicio y cual sería éste.

La paciente ha sido sometida a rehabilitación, que es uno de los tratamientos-a-aplicar en estos procesos. Se desconoce cuál ha sido el inicio del proceso aunque hay datos de sospecha que aparecen en la documentación y que suelen ser indicativos de un SDRC: 'se aprecia aumento de volumen distal...retiramos férula' (6-06-2016); 'dificultad al realizar los ejercicios de RHB' (22-06-2016); 'mano bloqueada mentalmente' (26-07¬2016); 'empeoramiento de la mano general (18- 08- 2016); 'tórpida e inexplicable evolución'(23-09-2016).

.Una vez diagnosticado, además de la rehabilitación, no existe tratamiento específico para el mismo. El tratamiento incluye: bifosfonatos a dosis altas, analgésicos varios desde corticosteroides hasta opiodes, toxina botulinica, parches anestésicos...Bloqueo de nervios simpáticos, estimulación espinal, bombas de infusión intratecal,

etc. además de tratamiento psicoterápico ya que 'el dolor crónico y la limitación funcional progresiva producen en estos enfermos gran ansiedad y desánimo junto con cambios de carácter'

- Que determine si con un diagnóstico inicial correcto y con tratamiento adecuado se habrían evitado las secuelas permanentes o éstas hubieran sido menores.

Desgraciadamente, y como ha quedado dicho, no existe tratamiento específico y su evolución es impredecible. Lo único es administrar al paciente la terapia analgésica adecuada ya que el dolor es muy importante y penoso en esta patología junto con el apoyo psicológico adecuado para comprender la enfermedad y aceptar las limitaciones.

Un diagnóstico correcto hubiera evitado, especialmente, el sufrimiento padecido por la paciente, sobre todo ya que se intentó hacer recaer sobre la paciente toda la responsabilidad de la mala evolución del proceso de curación.

Las secuelas actuales son la rigidez de los dedos III, IV y V de la mano izquierda con rigidez en flexo de las articulaciones interfalángicas proximales con dificultad en la realización de puño y garra.

- Que determine si en el presente caso se ha producido error o negligencia médica en el diagnóstico y tratamiento adecuado. Se ha producido un retraso en el diagnóstico de un proceso en el que hay que pensar cuando se produce una evolución 'rara' o no habitual en un traumatismo o lesión.'.

Posteriormente la médica forense ha contestado a las aclaraciones solicitadas, de lo que cabe recalcar lo siguiente:

'El diagnóstico de Síndrome regional complejo (SDRC)solo se puede advertir con posterioridad ya que es una forma de evolución de los traumatismos o lesiones.

b) El SDRC evoluciona, efectivamente, de forma muy irregular y parte de la sintomatología es intenso dolor.

c) El tratamiento del SDRC conlleva rehabilitación y fisioterapia. No hay ningún medicamento específicopero normalmente se dan bifosfonatos a altas dosis, corticoides, antiinflamatorios... Al hablar de sufrimiento, el médico forense que suscribe, se refiere al sufrimiento psicológico padecido por la pacienteya que se intenta hacer ver que la mala evolución unas veces es una cuestión psicológica, otras que no hace los ejercicios o no los hace con la intensidad que se le pide, que tiene una mala actitud, etc. A lo largo de toda la historia clínica, se señalan cosas como lo siguiente: 'mano bloqueada mentalmente' (informe del Dr. Carlos José. Cirugía plástica 276/07/2016); 'el empeoramiento desde mi última revisión se debe a que no ha realizado los ejercidos con la intensidad que se le ha pedido'....'debe cambiar radicalmente su postura sino empeorará' (informe del Dr. Carlos Francisco de 18/08/2016); 'tórpida e inexplicable evolución' (informe de rehabilitación del Dr. Nuria 23/09/2016)...La tórpida evolución de la enfermedad es independiente del tratamiento rehabilitador y de la mayor voluntad o entusiasmo de la paciente en realizarlo. La función de la rehabilitación es intentar que no se pierda movilidad pero, a pesar del tratamiento, en muchas ocasiones la enfermedad progresa. A la paciente no se le explica en ningún momento (conforme a lo que aparece en la historia clínica) que tiene ese proceso ni se reseña que presenta signos típicos del mismo. Hay que esperar a enero de 2017 en que se hace mención al mismo.

Se desconoce en qué momento aparecieron los signos típicos del procesoya que se habla de éstos en marzo de 2017 en los siguientes términos: 'remitida a la central pasadas 3 semanas del inicio presenta un flexo de LEP que mejoró en la fase inicial y posteriormente presentó empeoramiento generalizado incluyendo 4 y 5 dedo tanto articulaciones MC PS e acompañado de edema, discoloración y dolor (Sudeckf.'La referencia a edema, discoloración y dolor no aparece en ningún momento en la historia clínica hasta ese momento. Este médico forense no puede determinar, por tanto, el momento en el que aparecieron los signos y síntomas del SDRC.'

SEPTIMO.-En definitiva, de los datos obrantes, debemos acoger el criterio de la médica especialista de la Clínica Forense,pues es un informe más objetivo que el informe del perito de la parte demandada y además ha tenido ocasión de examinar a la recurrente en otra ocasión anterior. Al valorar todos esos elementos, el citado informe se concluye quedesgraciadamente no existe tratamiento específico, fuera de la rehabilitación y de tratamiento para el dolorque menciona la forense, por lo que no procede fijar una cantidad de indemnización por las secuelas físicas que sufre, ya que de lo declarado en este informe hay que entender que aunque el diagnóstico se hubiera producido en el momento oportuno, al no existir tratamiento con fármacos específicos, las secuelas físicas se hubieran producido igualmente.

Sin embargo, todo indica que hubo un retraso en el diagnóstico, que pudiera remontarse genéricamente al momento en que la recurrente no mejoraba con la rehabilitación establecida (debe recordarse que ni siquiera la médica forense ha podido determinar, por tanto, el momento en el que aparecieron los signos y síntomas del SDRC, ' a pesar de que ha emitido dos informes.

La indemnización por tanto se referirá al daño moral según lo recogido en el informe forense: ' Un diagnóstico correcto hubiera evitado, especialmente, el sufrimiento padecido por la paciente, sobre todo ya que se intentó hacer recaer sobre la paciente toda la responsabilidad de la mala evolución del proceso de curación.'. Yademás existía la posibilidad de si no hubiera habido este cierto retraso, si se hubiera podido administrar al paciente la terapia analgésica más adecuada. Sin embargo, partiendo de que, no se sabe con concreción, si realmente otra medicación hubiera hecho más efecto, ni el periodo de retraso del diagnóstico, sino que al asimilarse en el caso presente el daño indemnizable al daño moral, su resarcimiento carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que, como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria(por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1997 ), habiendo de ponderarse que nos encontramos ante una reclamación que atiende al daño moral, ponderándose las circunstancias, según se constata de los datos del expediente , lo que lleva a fijar prudencialmente el importe de la indemnización en el importe de 5.000 euros, cantidad que se considera actualizada en la fecha de la presente sentencia, lo que excluye os intereses solicitados.

Todo ello dará lugar a la estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo.

OCTAVO.-La estimación parcial de recurso no conlleva la imposición de las costas devengadas en el mismo ( Art. 139 de la LJCA en su redacción actual y aplicable a recurso que nos ocupa).

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE,el recurso contencioso administrativo 352/2018interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada el día 21 de noviembre de 2017 a la Mutua IBERMUTUAMUR, en concepto de responsabilidad patrimonial interpuesto contra la resolución descrita en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, condenando a la administración demandada al abono de 5.000 euros,cantidad actualizada al tiempo de dictar esta sentencia.

No procede formular condena respecto a las costas devengadas en este recurso.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0352-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0352-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.