Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1005/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1031/2018 de 15 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 01005/2019
-
Equipo/usuario: MGC
Modelo: N11600
C/ ANGUSTIAS S/N
Correo electrónico:
N.I.G: 47186 33 3 2018 0001013
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001031 /2018 /
De D./ña. CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSI-F)
ABOGADO JESUS MARIA GARAYO RODRIGUEZ
PROCURADOR D./Dª. SANTIAGO DONIS RAMON
Contra D./Dª. CONSEJERIA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE
ABOGADO LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR D./Dª.
SENTENCIA Nº 1005
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid, a 15 de julio de 2019.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,
con sede en Valladolid, el presente recurso número 1031/18, en el que se impugna:
La Orden FYM/673/2018, de 13 de junio, (BOCYL de 19 de junio de 2018) por la que se determina el
riesgo potencial, el número y cuantía retributiva de las guardias y el régimen de exenciones para el personal
que ha de participar en el operativo de lucha contra incendios forestales de Castilla y León.
Son partes en dicho recurso:

Como recurrente, LA CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE DE FUNCIONARIOS (CSIF),
representada por el procurador Sr. Donís Ramón y defendida por el letrado Sr. Garayo Rodríguez.
Como demandada, LA ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD DE CASTILLA Y LEÓN, representada
y defendida por letrada de sus servicios jurídicos.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA.

Antecedentes

1. Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y una vez recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal: 'Que teniendo por presentado este escrito con sus copias y documentos acompañados, y por devuelto el expediente administrativo, lo admita y en su virtud, me tenga por comparecido y formulada en tiempo y forma DEMANDA DE RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO contra la Orden FYM/673/2018, de 13 de Junio, por la que se determina el riesgo potencial, el número y cuantía retributiva de las guardias y el régimen de exenciones para el personal que ha de participar en el operativo de lucha contra incendios forestales de Castilla y León, por entender que es disconforme con el ordenamiento jurídico, y tras los trámites legales pertinentes y seguido el procedimiento en la forma legalmente establecida, dicte Sentencia por la que se anule y deje sin efecto la mencionada Orden, con expresa imposición de costas a la Administración demandada.' Por otrosí interesó, que el recurso se falle sin necesidad de recibimiento del pleito a prueba, ni tampoco de vista o conclusiones.

2. En el escrito de contestación de la Administración demandada, en base a los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso, solicitando además que el pleito se declare concluso para sentencia sin más trámites.

3.- Declarados conclusos los autos, se señaló para su votación y fallo el pasado día 3 de julio del año en curso.

Fundamentos

1 La Central Sindical Independiente de Funcionarios (CSIF) impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la Orden FYM/673/2018, de 13 de junio, (BOCYL de 19 de junio de 2018) por la que se determina el riesgo potencial, el número y cuantía retributiva de las guardias y el régimen de exenciones para el personal que ha de participar en el operativo de lucha contra incendios forestales de Castilla y León.

En el suplico de la demanda pretende su anulación sin más, pero del contenido del escritor rector se desprende que lo que persigue es que: *Las cuantías retributivas de las gratificaciones por guardias de incendios para el año 2018 sean las que refleja en los dos cuadros contenidos en la demanda, en los que diferencia los periodos de jornada semanal de promedio de 37,5 horas y 35 horas, que son superiores a las fijadas en el Anexo II de la Orden impugnada, al amparo de la normativa que invoca (F.J.
PRIMERO).

*La compensación horaria de las guardias de los Técnicos, Técnicos de operaciones y conductores, a que se refiere el art. 6.1 de la Orden impugnada, por aplicación del principio de jerarquía normativa, no puede ser contraria al Decreto 59/2013, de 5 de septiembre ni al Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración General de la Comunidad de Castilla y León y Organismos Autónomos dependientes de esta, por lo que se ha de permitir la compensación horaria en 1,75 por hora trabajada (F.J.

SEGUNDO).

*Las dos horas de presencia restantes que se realizan a través de actuaciones en incendios forestales se circunscriben al periodo en que los Agentes Forestales, los Agentes Medioambientales o Celadores de Medio Ambiente tienen asignada una guardia de incendios en su respectivo calendario laboral, es decir, 'Turno de Guardia' y no 'a lo largo del año', como se señala equivocadamente en el art. 6.2 de la Orden impugnada (F.J.

TERCERO).

2. La letrada de la Comunidad de Castilla y León, en la representación que ostenta, se opone aduciendo: *El cálculo de las retribuciones que propone el sindicato recurrente debe rechazarse, con arreglo a las sentencias de la Sala que cita, en especial la dictada en el P.O. 740/2015 , que anuló la Orden FYM/470/2015 en que se ampara el recurrente, y, en todo, caso, de volverse a aplicar una fórmula cualquier cambio/ modificación debería ser objeto de negociación con las centrales sindicales.

* Frente al principio de jerarquía normativa, que invoca el recurrente en relación con la compensación horaria de las guardias de los Técnicos, Técnicos de operaciones y conductores, se ha de aplicar, dado el mismo rango normativo del Decreto 59/2013 y del Decreto 89/2004 de 29 de julio, por el que se establece el Operativo de lucha contra incendios forestales de Castilla y León y se regula el sistema de guardias, el principio de especialidad, porque el sistema de compensación de guardias de extinción de incendios se establece y regula de forma específica en este Decreto ( arts. 26 y siguientes) y se negoció con las centrales sindicales. En cualquier caso, las compensaciones en tiempo u horarias se corresponden con lo establecido en el Decreto 89/2004 , limitándose la Orden impugnada a remitirse al referido Decreto.

*El recurrente interpreta mal el art. 6.2 de la Orden impugnada porque al colectivo de Agentes medioambientales y celadores se les abonan 2 horas de presencia pero no se les exige su presencia; solo tienen que asistir a incendios a cargo de la bolsa de horas y si hubiera excesos horarios a cargo de la disponibilidad que se le abona; la finalidad de la creación de una bolsa de horas era para incrementar la retribución de los agentes medioambientales (en lugar de incrementar el precio de sus guardias se establecieron unas horas de presencia a fondo perdido, que no tenían que realizar salvo si asistían a incendios en sus días de guardia o resto del año) y por otro, eliminar un cómputo horario de los mismos muy difícil de llevar a cabo por desarrollar su trabajo en el campo; las 2 horas de presencia abonadas a fondo perdido están consideradas horas extras y en la fórmula precio/hora, ponderado por 1,75.Ningún agente medioambiental ha superado en los últimos años en horas de extinción trabajadas en el año, las horas extras de extinción en incendios abonadas por las guardias de incendios realizadas (2 horas por guardia). O se contabilizan detalladamente las horas o se compensan en global, pero no las cosas a la vez.

3. El recurso contencioso-administrativo se desestima por las razones que a continuación se exponen.

3.1. Procede rechazar el primer motivo de impugnación porque el sindicato recurrente justifica el mayor importe de las cuantías retributivas de las gratificaciones por guardias forestales para el año 2018 en la aplicación, para su determinación, de una fórmula contemplada en la Orden FYM/470/2015, de 4 de junio, de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León, por la que se determina el riesgo potencial, el número y la cuantía retributiva de las guardias y el régimen de exenciones para el personal que ha de participar en el operativo de lucha contra incendios forestales de Castilla y León. Dicha Orden fue anulada en virtud de la sentencia firme 766/2016, de 19 de mayo , en la que se estima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el mismo sindicato aquí recurrente , que ni la cita ni las otras dictadas por la Sala por las que se anulan Órdenes anteriores en las que se aplicaban fórmulas para el cálculo de dichas cuantías retributivas: la Orden FYM/335/2012, de 3 de mayo, la Orden FYM/335/2013, de 9 de mayo, la Orden FYM/375/2015.

Se dice por la Sala en el F.J.

TERCERO de la mencionada sentencia: TERCER O.- Pues bien, por la propia naturaleza de la retribución por servicios extraordinarios, objeto de aplicación, la cuantía de las retribuciones que nos ocupa, conforme al artículo 76.3.d) de la Ley 7/2005, de 24 mayo, de la Función Pública de Castilla y León no puede entenderse que pueda quedar preconstituida de forma fija, pues conforme a dicho precepto 'las gratificaciones por servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada laboral de trabajo... en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo'. Mal se compagina, por lo tanto, con este carácter que el número de horas extraordinarias se encuentre en un plan preestablecido, de forma fija e inmutable de forma apriorística -como se contrargumenta por el Letrado de la Administración-, en forma tal que el aumento de horario ordinario supondría la reducción del extraordinario -como se llega a decir por el Letrado de la Administración recogiendo los términos de la precedente sentencia-. Si así fuera no nos encontraríamos ante servicios extraordinarios, sino que se estaría introduciendo un concepto retributivo diferente más próximo posiblemente a la productividad. Por ello, para admitir la validez de la gratificación que nos ocupa no podemos sino reputar que las horas no pueden tener el carácter de fijeza propugnado, por lo que mal puede incluirse la previsión de su realización en forma predeterminada para su cálculo.

El argumento de aplicación de la disposición adicional tercera del Decreto 89/2004, de 29 de julio , en la redacción dada por el Decreto 113/2007, de 22 de noviembre, no supone alteración de lo inicialmente dicho, en la forma que después se razonará. Dicha disposición es del siguiente tenor literal: 'Las cuantías retributivas para el ejercicio 2007 figuran en el Anexo II del presente Decreto. Las cuantías correspondientes a los próximos ejercicios serán aprobadas anualmente mediante orden de la Consejería de Medio Ambiente y publicadas en el 'Boletín Oficial de Castilla y León' y actualizadas según las fórmulas empleadas en 2007'.

Pues bien, las referidas fórmulas no se encuentran objetivadas en ningún instrumento normativo como es el Convenio del año 2007, no pudiendo, así, ser objeto de enjuiciamiento al momento presente. De esta manera mal se puede aplicar algo que no se conoce. La concreción de estas fórmulas se ha realizado a través del informe del Servicio del Medio Natural. Mas es obvio que si se deja su concreción al referido informe se está poniendo en las exclusivas manos de la Administración la precisión de elementos objetivos que deben estar establecidos en las normas de aplicación, que están presididas por el principio de legalidad, y siempre plenamente justificadas. Está técnica legislativa daría lugar a una completa inseguridad jurídica.

Ha de tenerse en cuenta que no deben ser tan precisas las fórmulas jurídicas utilizadas para el cálculo de las cuantía de la retribución analizada, cuando ya en la precedente sentencia de 25 de noviembre de 2013 , decíamos en referencia al informe del Servicio de Defensa del Medio Natural de 16 de febrero de 2012, que sirvió de antecedente para la determinación del importe de la cuantía de las horas fijadas, que se daban tres opciones -lo que es incompatible con la claridad predicada del método de cálculo- a adoptar por el titular de la potestad reglamentaria, aplicando la opción más restrictiva que tiene en cuenta que ha existido un incremento general del horario de prestación de servicios. No parece, pues, que la claridad de las fórmulas sea tan evidente como se pretende, cuando no se alcanza a entender -del análisis de los textos normativos- dónde se encuentran las mismas y la fórmula de cálculo y deba acudirse a informes del Jefe de Servicio, ya que al parecer solo así puede conocerse el contenido de las referidas fórmulas, cuya claridad y evidencia se patentiza en los referidos informes.

Se insiste, así, en que el principio de legalidad exige que el método de cálculo se encuentre precisado en normas con el rango adecuado, que objetiven normativamente los supuestos en base a los cuales se precisa la concreción de la retribución por servicios extraordinarios. A falta de estos elementos debemos estar a la interpretación que ya se efectuó precedentemente en la sentencia de continua referencia en la que decíamos que 'las fórmulas utilizadas para el cálculo de las horas extraordinarias que se recogen en el acta de 27 de marzo de 2007, supusieron unos presupuestos para llegar al resultado de la indemnización por la hora de guardia trabajada, pero una vez fijado este, ha de entenderse que el mismo permanece constante, sin que pueda resultar alterado aplicando condiciones o presupuestos que han variado al momento de su adopción, lo que en sí mismo podría servir también para revisar en su conjunto el sistema de cálculo empleado'.

De esta forma, no encontrándose definido normativamente el método de cálculo, no podemos sino entender que carece de toda justificación la fórmula de utilizada, por lo que deberá estarse al valor precedentemente establecido para la compensación retributiva objeto de análisis, en la forma predefinida par el año 2012, sin que pueda entenderse acreditado que un incremento de la jornada ordinaria, conlleve a la reducción de la retribución de la jornada extraordinaria que efectivamente se realice, conforme al valor establecido para cada unidad temporal superior. La interpretación congruente, por lo tanto, es la de entender que las fórmulas referidas sirvieron para cuantificar las retribuciones en el Convenio del año 2007, pero una vez que se llegó a la cuantificación del importe de la hora en la forma entonces establecida, no puede alterarse el mismo reaplicando unos métodos de cálculo que no están definidos normativamente.

Por todo ello ha de estimarse la demanda en cuanto al valor del importe de dicha hora en sí misma considerada, y sin perjuicio de la realización del régimen de jornada ordinaria, sin alteración del régimen horario que derive de la normativa de aplicación, cuestión cuyo análisis excede al ámbito del presente procedimiento, todo ello en los términos previamente establecidos en la citada sentencia de 25 de noviembre de 2013 .

De esta forma solo se ha de insistir en que el concreto valor de la hora extraordinaria no puede entenderse que dependa de una forma automática de la aplicación de una fórmula, que solo fue el medio para obtener un resultado, el valor de la hora de trabajo realizada en exceso sobre la jornada ordinaria, y sin que esté acreditado que la aplicación de dicha fórmula conduzca necesariamente siempre al mismo resultado, pues depende de cuales sean los factores que se introducen en la misma'.

Parec e obvio que no puede anularse una Orden en virtud de la aplicación de otra que ya está anulada por sentencia firme.

Por la misma razón, no procede entrar a examinar si lo dispuesto en el apartado c) del art. 5 Orden FYM/470/2015, de 4 de junio, de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León, por la que se determina el riesgo potencial, el número y la cuantía retributiva de las guardias y el régimen de exenciones para el personal que ha de participar en el operativo de lucha contra incendios forestales de Castilla y León, en el que se establecía que las horas de disponibilidad se gratificarán al 25% de las de presencia, vulnera el principio de igualdad porque en el Decreto 49/2009, de 30 de julio, por el que se determinan las cuantías del complemento de atención continuada por la realización de guardias en el servicio de salud de Castilla y León se fija el valor hora por la prestación de servicios de atención continuada bajo la modalidad de alerta localizada en el 50 por ciento del valor hora de guardia de presencia física, puesto que, como se ha dicho, la referida Orden FYM/470/2015, de 4 de junio está anulada y en la Orden impugnada nada se dice sobre el valor hora de las horas de disponibilidad . Se fija globalmente el importe de las gratificaciones para cada uno de los colectivos, distinguiendo únicamente si son guardias en días festivos o laborales.

3.2. Procede, también, el rechazo de los dos motivos de impugnación articulados por el sindicato recurrente en los F.J.

SEGUNDO Y

TERCERO en los que cuestiona los apartados 1 y 2 del art. 6 de la Orden impugnada.

En primer lugar, porque la redacción de dichos apartados es idéntica a la contenida en la repetida Orden FYM/470/2015, de 4 de junio, anulada en virtud de la sentencia firme de la Sala nº 766/2016, de 19 de mayo , en la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el mismo sindicato aquí recurrente.

En la demanda del P.O: nº 805/2015, en que recayó la mencionada sentencia, no se cuestionó la legalidad del art. 6 de la Orden, que se reproduce en la Orden ahora recurrida y se estima que resulta de aplicación a este supuesto lo dicho por el Tribunal Supremo en la sentencia de 18 de mayo de 2010, rec.

3238/2007 , y reitera en la de 7 de febrero de 2013, recurso: 563/2010 , referidas a una denegación de una solicitud de revisión de oficio de una resolución administrativa cuando el interesado ya reaccionó frente a la misma interponiendo el oportuno recurso contencioso administrativo, en cuanto sus argumentos en cierta medida son extrapolables al supuesto aquí enjuiciado teniendo en cuenta que el recurrente es el mismo sindicato que interpuso el recurso registrado como P.O. nº 805/2015.

Se dice en la primera sentencia citada: ' ...en caso de ejercerse una acción ordinaria ... el actor tiene la carga de agotar todos los motivos de nulidad o anulabilidad en que haya incurrido a su entender el acto impugnado, so pena de dejar consentidos tales vicios . Hay que tener en cuenta que la acción de nulidad regulada en el artículo 102 de la Ley 30/1992 constituye un procedimiento consistente en la declaración de oficio por parte de las Administraciones Públicas, a iniciativa propia o a solicitud de interesado, de la nulidad de actos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo. Ya este tenor del precepto deja sentado con toda claridad que no procede la revisión de oficio en el caso de que un interesado hubiera entablado en plazo el correspondiente procedimiento contencioso administrativo, puesto que en tal supuesto o bien la Administración hubiera podido allanarse, o bien la resolución judicial habría resuelto sobre la nulidad pretendida por dicho interesado. No cabe en cambio que un interesado, tras no obtener judicialmente dicha nulidad, solicite la nulidad de oficio por las mismas u otras causas a la ya alegadas ante la jurisdicción contencioso administrativa. Frente a lo que opina la sociedad recurrente, para quien ha interpuesto un recurso contencioso administrativo finalizado por sentencia firme existe ya cosa juzgada que no puede replantear mediante la acción de nulidad, exactamente igual que -tal como ocurrió en el presente supuesto- no puede plantear en casación lo que no hubiese formulado ante la instancia, por mucho que lo no alegado en el momento procesal oportuno fuese una causa de nulidad de pleno derecho....

Lo anterior no resulta enervado por el hecho de que lo que ahora se trata de replantear mediante el recurso de revisión fuese una causa de nulidad que no fue planteada en su momento en la instancia contencioso administrativa....

Siendo por tanto que la recurrente había ya agotado infructuosamente su pretensión de nulidad jurisdiccional del acto administrativo sancionador, respecto al cual, y respecto a la entidad actora obraban los efectos de cosa juzgada, resulta conforme a lo previsto por el artículo 103.3 de la Ley 30/1992 que la Administración considerase manifiestamente carente de fundamento la solicitud de revisión de oficio y la declarase inadmisible'.

Con lo expuesto, se quiere poner de relieve que el recurrente ya pudo en su día cuestionar la legalidad del art. 6.1 y 2 de la Orden de 2015 y no lo hizo cuando recurrió la repetida Orden. Además, dichos apartados del art. 6 tienen igual contenido que los correlativos de la ORDEN FYM/530/2016, de 10 de junio y de la ORDEN FYM/349/2017, de 8 de mayo, sin que estas hayan sido impugnadas por el sindicato recurrente ni por ningún otro.

Por otro lado, lo que efectúa el art. 6.1 de la Orden recurrida es una remisión al Decreto 89/2004 , que no es objeto de impugnación indirecta, ni resulta de aplicación el principio de jerarquía normativa, ya que este último Decreto tiene el mismo rango normativo que el Decreto 59/2013, que invoca el recurrente, siendo de aplicación el principio de especialidad, ya que es en el Decreto 89/2004 donde se regula de forma específica la compensación horaria en el sistema de guardias de extinción de incendios.

En cuanto al apartado 2 del art. 6, se ha de entender, en los términos que señala la parte demandada, que a los colectivos de Agentes Medioambientales y Celadores se les abona las 2 horas de presencia, pero no se les exige la presencia y tienen que asistir a incendios a cargo de la bolsa de horas.

4. Al desestimarse el recurso, se imponen las costas a la parte recurrente ( art. 139.1 de la LJCA ).

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010 , en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 1000 euros.

Visto s los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Central Sindical Independiente de Funcionarios contra la Orden FYM/673/2018, de 13 de junio, (BOCYL de 19 de junio de 2018) por la que se determina el riesgo potencial, el número y cuantía retributiva de las guardias y el régimen de exenciones para el personal que ha de participar en el operativo de lucha contra incendios forestales de Castilla y León, con imposición de las costas a la parte recurrente con el límite señalado en el fundamento de derecho último.

Notif íquese esta resolución a las partes. Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación si concurren los requisitos previstos en los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción dada a los mismos por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, recurso que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados expresados, salvo la Magistrada Sra. ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS, de permiso oficial, firmando en su nombre la Presidenta de la Sala Sra. ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA.