Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 101/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 69/2015 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000069/2015

N.I.G.: 46250-33-3-2015-0000834

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

SENTENCIA 101/2017

Iltmas/os. Sras/es:

Presidenta

DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados/as

D. RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

DÑA. ANA MARIA PEREZ TORTOLA

D. MARCOS MARCO ABATO

En VALENCIA, a 20 de febrerode 2017

Vistopor la Sección 2ªde la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 69/2015 promovido por D. Cipriano contra la la Resolución expresa de 03/diciembre/2014 de la Consellería de Sanidad desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 14/octubre/2014 que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por el ahora demandante por mal funcionamiento de los servicios públicos sanitarios frente a LA CONSELLERÍA DE SANIDAD; habiendo sido parte en autos la actora, representada por la Procuradora Dña. María Roberto Valle y defendida por el Letrado D. Raúl Díaz Castillo;la Administración demandada GENERALITAT VALENCIANA que ha comparecido a través de Abogadade su Abogacía Generaly la aseguradora HDI-GERLING VERSICHEGUNGS A-G, representada por la Procuradora Dña M.ª Isabel Faubel Vidagany y defendidopor el Letrado D. Leonardo Navarro Ibiza.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida y que se declare a la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana como responsable patrimonial por el anormal funcionamiento de sus servicios sanitarios, con la consiguiente obligación de indemnizar al recurrente en la cantidad total de 100.000€, más intereses legales, con costas a la demandada.

SEGUNDO.- La representación de las demandadas contestaron a la demanda mediante sendos escritosen los que se pidese dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 31 de enerodel presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. DÑA. ANA MARIA PEREZ TORTOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución expresa de 03/diciembre/2014 de la Consellería de Sanidad desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 14octubre/ 2014 que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la ahorademandantepor mal funcionamiento de los servicios públicos sanitarios, por la que se interesaba que se indemnizase al Sr. Cipriano en la cantidad de 100.00€ por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de un anormal funcionamiento de los servicios sanitarios de la Generalitat Valenciana.

SEGUNDO.-Los fundamentos de la pretensión de la demandante son en resumen los siguientes:

Hechos:

En enero de 2006 el demandante es intervenido por coxartrosis invalidante realizándosele prótesis total de cadera derecha; desde esaintervención caminaba con apoyopor dolor e inestabilidad por lo que el 26/abril/2007 se le interviene de nuevo.

Se realiza recambio en un tiempo por sospecha de aflojamiento aséptico aunque durante la intervención al abrir la pseudocápsula se objetiva líquido sospechoso de infección y se observa una fístula.

Posteriormente reingresaba en mayo del año 2007 para recibir tratamiento antibiótico intravenoso y curas de la herida.

Reingresa el 02/abril/2008 por la tumoración fluctuante y caliente en torno a la cicatriz y se realiza un desbridamiento de la zona aunque precisa otra limpieza quirúrgica el 09/mayo/2008 por continuar manchando y se efectua fistulectomía, más lavado y tratamiento con Vancomicina local (septocol) recibiendo tratamiento ambulatorio.

Se reinterviene el 21/noviembre72008 por un absceso en la misma localización, dándole el alta el día 11/diciembre del mismo año teniendo como juicio diagnóstico infección en prótesis de cadera derecha (documento 2, que no se aporta con la demanda a pesar de que sí se indica).

Posteriormente se emite informe entre la Doctora María Rosa de fecha 18/febrero/2009 (que sea manifiesta unir como documento 3) donde establece como juicio clínico 'infección crónica de prótesis de cadera recomendándosecomo tratamiento retirada de prótesis'.

Todas estas circunstancias, se dice, hacen que se reclame en concepto de días impeditivos derivados por la infección 664 a razón de 58,41 €/día a loque hay que unir que reúne incapacidad permanente parcial por la que reclama 19.000 €; el resto se pide por daño moral.

Se señala que se trata de una responsabilidad objetiva y además se dice que sise observa el itinerario asistencial se puede llegar a la conclusión de que hubo un retraso en la toma de decisiones que motivaronper sela amplitud de la lesión y de las consecuencias de la misma, que no debe tener el deber jurídico de soportar; a pesar de la contundencia de la demanda y del soporte probatorio y su recurso posterior, se sigue alegando,se desestima la reclamación arguyendo la existencia de un consentimiento informado que en todo caso no justifica la actuación médica y las secuelas posteriores que en periodo probatorio quedarían debidamente desvirtuadas.

TERCERO.-En la contestación de la demanda de la Generalitat Valenciana se señala, tras aplicar el régimen legal y la jurisprudencia que lo interpreta, se dice que no se ha acreidtado la existencia de un daño real y efectivo susceptible de indemnización, como exige el art. 139.2 Ley 30/1992 , y que no se ha acreditado que la actuación del servicio público sanitario haya sido contrario a la lex artis.Se hace específica referencia al informe del Hospital Marina Baja de Villajoyosa y al informe de funcionamiento del Hospital Levantede los que infiere que la asistencia sanitaria fue conforme a la lex artis y que el hecho de que existiera infección no es indicativo de mala praxis, riesto que consta expresamente en el consentimiento informado (documento 1 de la contestación).

En la contestación de la aseguradora se alega en primer lugar la existencia de prescripciónpor haber abandonado cualquier actividad del ahora recurrente tras la prórroga de seis meses que venció el 20/abril/2011 (folio 176): se dice que tanto la Ley 30/92 como el R.D. 429/1993, de 26/marzo establecen que el plazo de tramitación del expediente es de 6 meses, prorrogables por otros 6, transcurridos los cuales se entenderá desestimada la pretensión y el administrado puede acudir a la jurisdicción; se precisa que la Administración sigue teniendo la obligación de resolver ( art. 42 Ley 30/1992 ), pero sí prescribe el derecho del administrado si abandona cualquier actividad durante el plazo de un año a partir del vencimiento de la prórroga y se alega la doctrina de la sentencia del TS, Sección 4ª, de 17/julio/ (recurso 1023/2012 ). En segundo lugar, se señala en cuanto a la cuestión de fondo que hay consentimiento informado suscrito por el paciente, que no se produjo retraso en la asistencia y que se conoce perfectamente lo que ocurrió: la aparición de complicaciones informadas. Finalmente se hace especial referencia a la opinión del inspección médica (folios 186 a 189), la del Dr. Isidoro (folios 182 a 183); el dictamen del Consell Jurídic Consultiu (folios 211 a 220), la resolución dictada y la que resuelve el recurso potestativo de reposición (folios 250 a 252); y asimismo se cuestiona la indemnización que se solicita.

CUARTO.-En primer término, debe analizarse la alegación de prescripción, alegación que no puede tener favorable acogida; cabe partir de la doctrina que contiene la STS de 15/junio/2015, de la Sección 3ª (Recurso: 1762/2014 ), que recuerda el tratamiento del 'silencio administrativo' en la ley y la Jurisprudencia:

'OCTAVO .- 1. El escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo es un acto procesal de la parte actora dominado por el principio dispositivo, que individualiza el acto o disposición que se impugna. Su primer efecto es el de delimitar el objeto del proceso, que no podrá alterarse ya en el escrito de demanda salvo la posibilidad de ampliación prevista en el artículo 36 LRJCA [ Sentencias de 11 de marzo de 1999 (Casación 1189/1993 ) y de 9 de junio de 1999 (Casación 3596/1993 )].

2. La jurisprudencia de este Tribunal contempla como modo de terminación del proceso la pérdida o desaparición sobrevenida del objeto o presupuesto procesal que se produce con la desaparición o eliminación del acto o disposición impugnada. Así, 'ad exemplum', la sentencia de 15 de abril de 2009 (rec. de cas. 1470/2005), se pronuncia sobre la procedencia de declarar terminado el recurso contencioso-administrativo por pérdida sobrevenida del objeto, cuando se haya producido la declaración de nulidad del acto administrativo por sentencia firme con posterioridad al planteamiento del recurso contencioso-administrativo, ya que resulta superfluo mantener la controversia jurídica.

3. Según la actual regulación, en el silencio administrativo negativo no puede hablarse, en puridad de principios, de verdadero acto administrativo.

A.- El silencio administrativo negativo en la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 (LPA, en adelante) . La atribución de un valor negativo o desestimatorio al silencio o inactividad formal de la Administración tiene un origen y una funcionalidad muy concretos, estrechamente ligados a la singular configuración técnica del recurso Contencioso-Administrativo como un proceso impugnatorio de actos previos, cuya legalidad es objeto de revisión a posteriori. Esto es, si la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no puede conocer sino de recursos interpuestos contra actos previamente dictados por los órganos de la Administración, la falta de respuesta de ésta a una petición a ella dirigida privaba al peticionario de la posibilidad de solicitar de un Tribunal Contencioso la pertinente «garantía judicial»por inexistencia de acto administrativo que recurrir por lo que, para evitar esta potencial situación de indefensión del interesado, la Ley presume que, transcurrido un determinado plazo desde que se ha formulado una solicitud sin obtener respuesta expresa sobre la misma, aquélla ha quedado desestimada.

Sobre este modelo, la técnica del silencio negativo se introduce en España por los Estatutos Locales de Calvo Sotelo de 1924 y 1925, la Ley Municipal Republicana de 1935 y, más tarde, por la Ley de 18 mar. 1944, a propósito del recurso de agravios (en materia de personal). Esta regulación parcial y limitada no se generaliza hasta la promulgación de la LJCA de 1956 que estableció en su artículo 38 un régimen general y uniforme para todos los ámbitos administrativos, régimen luego retocado levemente por Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 (art. 94 ).

La interpretación de este precepto dio lugar a una abundantísima jurisprudencia que perfiló y delimitó los rasgos o características esenciales de la figura. Así, se declaró que:

a) El silencio administrativo negativo era una mera ficción para facilitar el acceso a la vía judicial ( STS de 17 ene. 1977 ; 3 jul. 1978 ; 24 feb. 1988 ; 27 ene . y 17 jun. 1989 ; 10 dic. 1990 ; 22 y 23 abr. 1992 ; 25 mar. 1993 ; 29 nov. 1995 ; 15 ene ., 20 abr ., 25 y 28 oct. 1996 ; 19 jul. 1997 ) no constituyendo un verdadero acto administrativo ( STS de 29 nov. 1988 ; 22 may. 1990 ; 16 mar ., 22 y 23 abr. 1992 ; 20 abr ., 25 y 28 oct. 1996 ; 19 jul. 1997 ).

Este carácter o condición-ficción legal y no acto administrativo, que igualmente fue corroborado por el Tribunal Constitucional ( STC de 21 ene. 1986 ; 21 dic. 1987 ó 3 abr. 1995 ), quedaba rigurosamente explícito en la Exposición de Motivos de la antigua LJCA de 1956 cuando decía: «La Ley instituye un régimen general de silencio administrativo mediante el cual, transcurrido cierto plazo, puede presumirse por el interesado la existencia de un acto que le permita el acceso, si lo desea, a la jurisdicción contencioso-administrativa. Acudir a ella se considera como una facultad y no como una obligación.»

b) En tanto que propiamente no existía «acto administrativo», la no impugnación de la desestimación presunta en plazo no podía determinar la existencia de un «acto consentido y firme»que cerrara al particular o interesado el acceso al proceso ( STS de 22 dic. 1988 ; 16 mar. 1992 y STS de 18 mar. 1995 ) esto es, la aplicación del art. 40. a) de la LJCA de 1956 (Cfr. SSTC 21 de diciembre de 1987 y de 3 abr. 1995 ).

La explicación técnica de esta construcción se encontraba en dos órdenes de razones:

Por un lado, porque la figura del silencio administrativo negativo se establecía, única y exclusivamente, en beneficio del administrado ( SSTS de 24 feb ., 11 y 15 nov. 1988 ; Auto de 31 ene. 1989 ; SSTS de 24 sep. 1991 ; 14 nov. 1993 ; 27 ene ., 9 y 24 mar. 1995 ; 15 y 16 ene ., 8 jul . y 28 oct. 1996 ; 2 oct. 1997 ). Es decir, el silencio administrativo negativo, como explícitamente se manifestaba en la Exposición de Motivos de la hoy derogada LJCA de 1956, era una «facultad» que se concedía al interesado para, «si así lo deseaba», acudir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en defensa de sus intereses frente a la falta de respuesta expresa de la Administración a una petición o solicitud por él realizada. En consecuencia, el no ejercicio de esta «facultad»o de esta «opción»(en términos del art. 94 de la LPA) ningún perjuicio le podía deparar.

Y, por otro, porque, correlativamente, la denegación presunta, en ningún caso, excluía el deber de la Administración de dictar una resolución expresa (art. 94.3 de la LPA y SSTS de 17 abr . y 8 may. 1990 ; 24 feb. 1994 y 25 oct. 1996 ) por lo que, igualmente, ningún beneficio podía conseguir ésta del incumplimiento de su deber. En este sentido, era sumamente explícita la declaración contenida en la Exposición de Motivos de la LJCA cuando decía: «El silencio administrativo, ciertamente, no puede ser conceptuado como un medio a través del cual la Administración pueda eludir sus obligaciones de motivar las decisiones, como vendría a ser si por el silencio quedara exenta del deber de dictar un proveído expreso debidamente fundado.»

Ahora bien, para cerrar adecuadamente la estructura construida, lo lógico era que se hubiera otorgado al interesado la posibilidad de impugnar la desestimación presunta en todo tiempo hasta que se dictara la resolución expresa pues ello sería perfectamente coherente con la pretensión de la LJCA de restituir « la figura del silencio administrativo al sentido que propiamente se le atribuyó originariamente, de garantía para los administrados frente a las demoras de la Administración ».Sin embargo, esta tesis o planteamiento no tuvo una efectiva acogida, ya que la LJCA de 1956 (art. 58 ) limitó a un año el plazo de interposición del recurso Contencioso-Administrativo en casos de silencio contándose dicho plazo desde el día siguiente a aquél en que se entendiera desestimada la petición y, en el supuesto de que la desestimación presunta se hubiera producido en el ámbito del recurso de reposición, desde la efectiva interposición de tal recurso. El Tribunal Constitucional, no obstante, en sus dos importantes Sentencias 6/1986 y 204/1987 dulcificó el plazo para recurrir contra el acto presunto de carácter negativo al relacionarlo con el régimen de impugnación de los actos expresos notificados defectuosamente e interpretarlo todo ello en el ámbito del art. 24.1 de la Constitución -derecho a la tutela judicial efectiva-. Se amplió así el referido plazo, como regla general, en seis meses más ( SSTS de 25 mar. 1993 ; 3 oct. 1994 ; 18 mar. 1995 ; y 23 nov. 1996 ). Incluso, esta línea jurisprudencial que puede considerarse mayoritaria, coexistió con otra que afirmaba la inexistencia de plazo de caducidad para recurrir contra las desestimaciones presuntas por silencio administrativo negativo ( STS de 14 nov. 1988 ; 27 ene . y 9 mar. 1995 y 28 oct. 1996 ).

c) Para la producción del silencio administrativo no bastaba con el mero transcurso del tiempo para resolver una determinada petición o solicitud sin que se hubiera notificado la resolución expresa sino que también era necesario, por aplicación del art. 94 de la LPA, la concurrencia de un requisito adicional más, la denuncia de mora a la Administración incumplidora, sin cuyo concurso no podía existir el «acto presunto»o la «desestimación presunta»( SSTS de 31 ene. 1989 y de 3 dic. 1991 ).

La denuncia de mora debía producirse, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 94 de la LPA, una vez transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud inicial sin que se hubiera notificado en ese plazo la resolución expresa, pudiendo realizarse en cualquier momento posterior al transcurso del mismo ( STS de 19 dic. 1978 y de 18 oct. 1979 ).

Asimismo, debía existir identidad entre la denuncia de mora y la solicitud inicial, puesto que, en caso contrario, no se entendía cumplido el requisito ( SSTS de 4 y 24 ene. 1977 ; de 23 ene . y 24 may. 1978 ; de 19 ene. y de 17 feb. 1979; de 11 feb. 1981; de 23 nov. 1983; de 15 mar. y 16 oct. 1984; y STS de 25 ene. 1988 ).

La posterior jurisprudencia de esta Sala y la doctrina del Tribunal Constitucional incidieron sobre el régimen de la denuncia de mora. En efecto, de un lado, respecto a la obligatoriedad de su cumplimiento, el Tribunal Supremo ( STS de 5 jun . y 10 jul. 1993 ; 26 mar. 1994 ; 20 abr. 1996 y 19 jul. 1997 ) afirmó que «se trataba de un requisito subsanable»conforme a lo dispuesto en los arts. 11.3 y 243 de la LOPJ y 129 de la LJCA cuya falta no justificaba la inadmisibilidad del recurso Contencioso-Administrativo por no existir acto administrativo impugnable. Y, de otro, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia de 21 abr. 1998 , enjuiciando un recurso de amparo efectuó una interpretación espiritualista de la denuncia de mora. No obstante, pese a esta dulcificación, los presupuestos exigidos para entender producido el silencio administrativo negativo eran sumamente rigurosos (transcurso del plazo de tres meses desde la solicitud inicial sin notificación de la resolución expresa, denuncia de mora y transcurso posterior de otros tres meses sin recibir respuesta alguna).

d) Configurándose el silencio administrativo como una «facultad»que se concedía al interesado para, «si así lo deseaba», acudir a la Jurisdicción Contencioso- Administrativa en defensa de sus intereses frente a la falta de respuesta expresa de la Administración a una petición o solicitud por él realizada y nunca «como una obligación», resultaba que aunque no actuara o ejercitara esta «facultad», si posteriormente la Administración cumplía con su deber de resolver expresamente, el interesado disponía igualmente de la posibilidad de impugnar en vía jurisdiccional dicha resolución tardía previo agotamiento de la vía administrativa en su caso.

e) Dos eran básicamente los problemas que planteaba la posibilidad de recurrir contra estas resoluciones tardías: El primero, si era admisible cuando tal resolución no sólo afectaba al recurrente sino también a terceras personas y se había dictado una vez transcurrido el plazo de un año establecido en la LJCA para recurrir contra la desestimación presunta; y el segundo si era necesario ampliar el recurso contencioso contra la resolución expresa posterior cuando éste ya se había interpuesto frente a la desestimación presunta.

El primero de los problemas se resolvió por el Tribunal Supremo teniendo en cuenta a los terceros interesados. Ahora bien, si inicialmente se declaró que no cabía mantener a éstos «por razones de seguridad jurídica en la incertidumbre ilimitada y en la inseguridad resultante de la posibilidad indefinida de recurrir»( STS de 4 nov. 1983 y 15 jul. 1991 ), en una posterior línea jurisprudencial Sentencia ( STS de 16 mar. 1992 ) se excluyeron los términos categóricos transcritos afirmándose que, si existían tales terceros, la posibilidad de impugnar la resolución expresa tardía requeriría de «puntualizaciones concretas».

El segundo de los problemas, la necesidad o no de ampliar el recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución expresa posterior cuando ya se había recurrido la desestimación presunta, se resolvió declarando su innecesariedad si la resolución expresa confirmaba puramente la desestimación presunta sin introducir ningún elemento adicional ( STS de 24 jun. 1992 ) pudiendo optarse entre tal ampliación y la interposición de un nuevo recurso si hubo innovaciones en el acto expreso con respecto al contenido del presunto ( SSTS de 18 feb. 1980 y 10 feb. 1981 ).

B.- El silencio administrativo negativo en la redacción originaria de la LRJ y PAC.

a) La intención del Legislador de 1992 al promulgar la LRJ-PAC fue, pese a la oscuridad de la materia propiciada por el mantenimiento de algunos presupuestos clásicos del instituto, la de superar el referido planteamiento de la LPA atribuyendo al silencio administrativo negativo la condición de verdadero acto administrativo.

En efecto, que el silencio daba lugar a la producción de actos auténticos lo demostraba, no sólo la calificación que la ley empleaba de «actos presuntos», sino, fundamentalmente, las dos razones siguientes:

- Por un lado, porque tales actos presuntos podían hacerse valer no sólo a efectos procesales sino también «erga omnes», esto es, «tanto ante la Administración como ante cualquier otra persona, natural o jurídica, pública o privada»(art. 44.1).

- Y, por otro, porque los mismos sí ponían fin al procedimiento administrativo al prohibirse dictar resolución expresa después de haberse emitido la «certificación» prevista y regulada en el artículo 44, certificación, o mejor dicho recepción de la misma, que determinaba el inicio del plazo para interponer recursos administrativos y Contencioso-Administrativos respecto de los actos presuntos (apartado 5.º).

b) La nueva Ley no sólo pretendió en esta materia modificar la concepción que sobre el silencio administrativo negativo se tenía con anterioridad sino que también alteró el régimen de su producción, pues suprimió la tradicional figura de la «denuncia de mora»y creó la «certificación de actos presuntos»cuya esencia y finalidad dio lugar a una interesante polémica doctrinal y jurisprudencial.

El Consejo de Estado, en su Dictamen 423/1994, de 2 jun., se adscribió a la tesis que consideraba constitutiva la certificación insistiendo en que <>.

En la jurisprudencia de nuestra Sala deben distinguirse, sin embargo, dos aspectos:

- La falta de «certificación de acto presunto»o la falta de petición de la misma, no podía dar lugar a la inadmisibilidad del recurso Contencioso- Administrativo, de manera que podía entenderse que tal certificación no era un requisito o presupuesto constitutivo del acto presunto sino un mero justificante formal de los efectos estimatorios o desestimatorios producidos por el transcurso del plazo para resolver expresamente un determinado procedimiento sin que hubiera tenido lugar su resolución expresa por lo que podía entenderse que el silencio administrativo o acto presunto se producía, en la regulación dada a la materia por la LRJ-PAC, por el mero transcurso del plazo (Cfr. SSTS de 26 de febrero y 20 de marzo de 1996 ).

- Ahora bien, la certificación, según esta misma jurisprudencia no agotaba su eficacia en ser un simple justificante formal de los efectos estimatorios o desestimatorios producidos puesto que, solo su emisión o el transcurso del plazo para su emisión privaba a la Administración de la posibilidad de dictar ulterior resolución expresa (art. 43.1 de la Ley), considerándose así como requisito determinante de la «conversión»del acto presunto en un verdadero acto administrativo

C.- El silencio administrativo en la LRJ y PAC (tras la modificación de la Ley 4/1999).

Ciertamente, la nueva regulación instaura un régimen similar al existente en la LPA, por lo menos en sus principios básicos inspiradores. De este modo,

a) El silencio negativo deja de configurarse como un acto administrativo y pasa a ser, como era en el año 1958, una ficción a efectos procesales.

Y, como lógico corolario de lo anterior, se establece, en este caso, la obligación de dictar resolución expresa sin ninguna limitación temporal suprimiéndose, por tanto, la prohibición de dictarla, que venía originariamente contenida en la LRJ-PAC, cuando se había emitido la conocida «certificación de actos presuntos»(art. 42.1 en relación con el art. 43.3 ). Además, para este supuesto, se dice expresamente que «la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio», lo cual es plenamente lógico y coherente si se tiene en cuenta que, al suponer el silencio negativo la denegación presunta de la petición inicial del interesado, tal resolución expresa posterior contraria supone la revocación de un acto de gravamen cuya licitud no cabe discutir por el tenor literal del art. 105.1 de la LRJ- PAC como ya había tenido ocasión de declarar el Tribunal Supremo en la STS de 30 ene. 1997 .

b) Por el contrario, el silencio positivo se continúa configurando como un verdadero acto administrativo, como un acto declarativo de derechos para el interesado, según resulta sin ninguna duda del art. 43.3 párrafo primero que dice. De ahí que el apartado 4.º del mismo precepto señale, en lógica coherencia con lo postulado, que «en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo»[letra a) ].

c) Sin embargo, siendo los principios básicos inspiradores de la materia del silencio en la nueva redacción de la LRJ-PAC y en la antigua LPA los mismos, también existen sustanciales diferencias entre uno y otro régimen. Así:

- Mientras en la LPA se requería para la producción del silencio la «denuncia de mora», en el nuevo régimen sólo es necesario el vencimiento del plazo para resolver sin haberse notificado la resolución expresa (art. 43.1 y 5) no teniendo la «certificación»otra finalidad que ser un medio de prueba del silencio ya producido (apartado 5.º). Con ello, ciertamente, termina la polémica doctrinal a que se ha hecho referencia al tratar del tema en la redacción originaria de la LRJ- PAC.

- Y, por otra parte, en el nuevo régimen, frente al existente en la LPA, se consagra como regla general el silencio positivo continuando, de este modo, con el sistema instaurado primitivamente en la LRJ-PAC pero, a diferencia de este último y para evitar el «caos»normativo que se había producido en las normativas de adecuación promulgadas por las distintas Administraciones Públicas, se exige que una norma con rango de ley o una norma de Derecho Comunitario Europeo establezca el silencio negativo (art. 43.1)'.

Sobre estas bases, mientras persiste la obligación de resolver, debe considerarse que el plazo de la acción de ejercicio de la responsabilidad patrimonial está suspendida; el silencio, tal como se ha señalado por la Jurisprudencia, tiene el efecto de permitir el acceso a la jurisdicción, pero una vez ejercitada la Administración, no puede entenderseque el transcurso de los plazos de decisión -virtuales para la caducidad del expediente administrativo en los procedimientos iniciadosde oficio- ese transcurso del tiempo no puede perjudicar al interesado y 'reabrir' el plazo de la prescripción.

QUINTO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , ( 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a lalex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento

Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

En este orden de cosas:

a) En el presente recurso es de resaltar en primer término que en la demanda se fijan puntos de hecho para la prueba pero no se solicitan medios de prueba concretos. La prueba se contrae, por tanto, al expediente administrativo.

b) Pues bien del expediente administrativo cabe destacar:

- Informe de la Dra. María Rosa de 18/febrero/2008 (folio 27), donde se relata el proceso sanitario seguido.

- Informe del Dr. Jose Carlos de 23/marzo/2010, Jefe del Servicio de Traumotología del Hospital Marina Baixa, en el que se dice que la infección en una intervencion de coxartrosis con una prótesis total de cadera es un hecho poco frecuente pero grave, 'como se hace constar en la hoja del consentimiento informado de prótesis articular de cadera (infección profunda como complicación), que firmí el paciente el día antes de la intervención...'.

- El informe técnico-sanitario de la Inspección de Servicios del Dr./Dra. Jesús Ángel que concluye que la asistencia prestada al paciente fue ajustada a lalex artisen todo momento, que sufrió una complicación imprevisible pero descrita en el consentimiento informado.

Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa delart. 141.1 de la Ley 30/1992, en el que se dispone que'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta.

Debiéndose acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 , anteriormente citado previó la formula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos.

En el presente caso, el examen de todo aquel material probatorio nos lleva a la desestimación de la demanda. No se cuestiona la relación de causalidad entre las actuaciones sanitariasy el resultado que se describe como consecuencia del proceso descrito por la parte demandante; pero no se identifica en qué medida no se ajustó a la lex artis la actuación de los profesionales sanitarios ni en qué terminos se produjo un tratamiento tardío. Sólo descansa en la valoración que de la demanda que se destacó más arriba. Al tiempo, a la vista del consentimiento informado es claro que se refleja la improbable pero posible complicación que desafortunadamente se produjo.

Es por ello que se considera que procede la desestimación del recurso.

SEXTO.-En cuanto a las costas, se imponen a la recurrente las costas causadas, considerando que no se aprecia justificación para apartarse de la regla general concurría alguna duda de hecho que ampara ese pronunciamiento.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

1º Desestimar el recurso promovido por D. Cipriano frente a la Resolución expresa de 03/diciembre/2014 de la Consellería de Sanidad desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 14octubre/ 2014 que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la ahorademandantepor mal funcionamiento de los servicios públicos sanitarios.

2º Imponer las costas a la parte actora.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo, con certificación literal de la presente sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Centro de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue leída y publicada por el Magistrado ponente en audiencia pública. Certifico.