Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 101/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 726/2016 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 726/2016
DE Procedimiento ordinario
SENTENCIA NUMERO 101/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
En Bilbao, a seis de marzo de dos mil dieciocho.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA en el recurso registrado con el número 726/2016 y seguido por el procedimiento ORDINARIO,
en el que se impugna: la resolución dictada el 19 de agosto de 2016 por el Capitán de la Guardia Civil Jefe de
la Compañía de la Plana Mayor que desestima el recurso de alzada presentado contra la que antes se había
dictado por el Teniente Jefe del Núcleo de Servicios de la Compañía que denegaba el disfrute de determinados
días de permiso por asuntos particulares que se habían solicitado.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : Eutimio , representado por la Procuradora Dª. PAULA BASTERRECHE ARCOCHA
y dirigido por el letrado D. ALEJANDRO MONTERO FERNANDEZ.
- DEMANDADA : MINISTERIO DEL INTERIOR representado y dirigido por el ABOGADO DEL
ESTADO .
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 7 de noviembre de 2016 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Dª.

PAULA BASTERRECHE ARCOCHA actuando en nombre y representación de Eutimio , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada el 19 de agosto de 2016 por el Capitán de la Guardia Civil Jefe de la Compañía de la Plana Mayor que desestima el recurso de alzada presentado contra la que antes se había dictado por el Teniente Jefe del Núcleo de Servicios de la Compañía que denegaba el disfrute de determinados días de permiso por asuntos particulares que se habían solicitado; quedando registrado dicho recurso con el número 726/2016.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que estimase los pedimentos de la actora.



TERCERO .- En el escrito de contestación , en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se absuelva a la demandada de las peticiones contenidas en la demanda, con imposición de costas a la recurrente.



CUARTO.- Por Decreto de 09.03.2017 se fijó como cuantía del presente recurso la de INDETERMINADA.



QUINTO .- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.



SEXTO .- En los escritos de conclusiones , las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SEPTIMO.- Por resolución de fecha 01.03.2018 se señaló el pasado día 06.03.2018 para la votación y fallo del presente recurso..

OCTAVO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales .

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna la resolución dictada el 19 de agosto de 2016 por el Capitán de la Guardia Civil Jefe de la Compañía de la Plana Mayor que desestima el recurso de alzada presentado contra la que antes se había dictado por el Teniente Jefe del Núcleo de Servicios de la Compañía que denegaba el disfrute de determinados días de permiso por asuntos particulares que se habían solicitado.



SEGUNDO .- El recurso que ahora resolvemos se plantea en términos sustancialmente idénticos al registrado como 725-2016, con el que también comparte señalamiento, y es por ello que va a recibir la misma solución.

La resolución que se cuestiona tras describir las funciones encomendadas al Núcleo de Servicios en el que el actor se encuentra destinado razona que los permisos como el pretendido se encuentran subordinados a que se cuente con personal suficiente para garantizar que el servicio, de notable importancia, de modo que se confecciona con tal fin un cuadro de horarios y de personal.

A continuación transcribe los pasajes de la Orden General del Cuerpo nº 1-2016 por la que se regulan las vacaciones, licencias y permisos del personal de la Guardia Civil, concretamente de su art. 13 que es el dedicado a regular la modalidad de permisos como el solicitado.

Y, por último, se deniega el disfrute del permiso porque, en primer lugar, al encontrarse ya planificada la mensualidad en la que se pretendía disfrutar el permiso el reconocerlo daría lugar a que se debiese suprimir el descanso que le correspondía a otro compañero. Y, en segundo lugar, la razón de la negativa radicaría en que el permiso vendría a coincidir con el disfrute de las vacaciones de verano de alguno de los turnos en que los agentes son agrupados para ello en orden a garantizar la continuidad del servicio, se dice además que la concesión del permiso en estas fechas originaría que no se contase con el número suficiente de agentes para cubrir las necesidades de personal que demanda el servicio.

El recurso se fundamenta, básicamente, en la falta de motivación de la resolución impugnada y en que a pesar de que fruto de la Resolución de 9 de septiembre de 2014 de de la Secretaría de Estado para la Seguridad que eleva el grado de intensidad del Plan de Prevención y Protección Antiterrorista dictada en aplicación de este mismo Plan y de la Instrucción 5-2012 emitida por la propia Secretaría se determinó un número más elevado de agentes encargados del servicio de vigilancia estática tanto en el Cuartel de la Salve como en el edificio de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya la realidad es que el servicio se venía prestando con un número inferior de agentes.



TERCERO .- El criterio de la Sala respecto de los motivos del recurso es el siguiente.

3.1 En primer lugar, respecto de la motivación de los actos administrativos nuestro Tribunal Supremo, v gr en las Sentencias de 9 de julio de 2010-recurso nº 1/2008 , 31 de mayo de 2012-recurso nº 397/2010 y 5 de abril de 2017-recurso nº 1717/2015 tiene dicho cuanto sigue: 'El deber de motivación de los actos administrativos que establece el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LA LEY 3279/1992), que se enmarca en el deber de la Administración de servir con objetividad los intereses generales y de actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho que impone el artículo 103 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) , se traduce en la exigencia de que los actos administrativos contengan una referencia precisa y concreta de los hechos y de los fundamentos de derecho que para el órgano administrativo que dicta la resolución han sido relevantes, que permita conocer al administrado la razón fáctica y jurídica de la decisión administrativa, posibilitando el control judicial por la tribunales de lo contencioso-administrativo.

El deber de la Administración de motivar sus decisiones es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de las arbitrariedad de los poderes públicos, que se garantizan en el artículo 9.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978); y puede considerarse como una exigencia constitucional que se deriva del artículo 103 , al consagrar el principio de legalidad de la actuación administrativa, según se subraya en la sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 2004 (RC 3456/2002 (LA LEY 252145/2004)).

El deber de motivación de las Administraciones Públicas se engarzar en el derecho de los ciudadanos a una buena Administración, que es consustancial a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados Miembros de la Unión Europea, que ha logrado su refrendo normativo como derecho fundamental en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000, al enunciar que este derecho incluye en particular la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones'.

'Con carácter general, la motivación de los actos administrativos precisa, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia de este Tribunal Supremo, cuya reiteración excusa cita, de una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada --la asignación de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero-- asequible al destinatario de los mismos, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa adoptada. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y estos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican, ex artículo 106.1 CE (LA LEY 2500/1978).

El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, previsto en el artículo 54 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) , se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la severa consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado, prevista en el artículo 63.2 de la citada Ley . Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser un vicio invalidante, como hemos señalado, o bien una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa.

Dicho de otra forma, debe atenderse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido, o no, la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa'.

En cualquier caso, siguiendo el criterio de Sentencias del Tribunal Supremo como las de 6 de julio de 2010-recurso nº 446-2008 , 28 de Junio de 2002-recurso nº 7979/1997 , 11 de julio y 3 de noviembre de 2003- recursos nº 7983/1999 y 4896-2000, 28 de septiembre de 2004-recurso nº 4768-2000 y 7 de febrero de 2007 - recurso nº 6456-2002, no procederá acordar la nulidad de actuaciones y subsiguiente retroacción cuando bien en el recurso administrativo bien en la vía jurisdiccional la posible indefensión o el vicio procedimental se han corregido de modo que la anulación y retroacción de actuaciones únicamente provocase una reiteración de lo conseguido bien en el recurso administrativo bien en la jurisdicción.

Aplicando todo este bagaje al supuesto de autos estima la Sala que la actuación impugnada no adolece de falta de motivación puesto que se de ofrece al recurrente tanto las razones de hecho como de derecho en que se fundamenta la resolución en términos suficientes para que pueda cuestionarla.

3.2 Y va a ser en la dialéctica procesal resultante del criterio disidente del actor que llegamos a la segunda de las cuestiones, esto es, la prueba de los hechos por los que la demandada deniega el permiso.

A su instancia se ha acordado en autos la aportación de los documentos e informes necesarios para verificar si realmente concurren o no los hechos que justificarían que el permiso no se pudiese disfrutar en la fecha solicitada.

Y en primer lugar consideramos que el mero hecho de que la demandada no haya exigido, aún ocasionalmente, el número mínimo de agentes a que vendría obligada por las normas de que ella misma se ha dotado para afrontar el incremento del nivel de alerta antiterrorista, como argumenta el demandante, será irrelevante a los fines que pretende ya que partiendo como parte su razonamiento de dar por cierto que la exigencia de tal mínimo es incontestable a la luz de aquellas órdenes derivadas del mayor riesgo de atentados el que no se atienda por la demanda a tales instrucciones y órdenes podrá originar responsabilidad o consecuencias de otro tipo pero no que se pueda, sin la previa anulación de aquellas, reconocer un hipotético derecho del actor a ser incluido en tal práctica y subsiguientemente a disfrutar de permisos con independencia de si se cuenta o no con el número de agentes necesarios para cubrir plenamente el servicio. Aceptar el criterio que propone daría lugar a autorizar actuaciones administrativas contrarias al ordenamiento jurídico, consagrar en suma la igualdad dentro de la ilegalidad.

En segundo lugar, y de acuerdo con las previsiones del art. 217.7 de la LEC , ha de ser la demandada quien aporte los datos necesarios para saber cuál es el número mínimo de agentes necesarios para el servicio y cómo se ha organizado este en las fechas relevantes para el supuesto en estudio, esto es, deberá ilustrarnos sobre cuántos funcionarios lo cubrían y como se ha ido desarrollando individualmente este -horarios de servicio y descanso, permisos reconocidos, vacaciones autorizadas, etc- de modo que pueda constatarse si realmente el actor no podía del solicitado por las razones que se plasman en la resolución impugnada y que antes hemos resumido.

A la demandada se le solicitó tal documentación en la fase ordinaria de prueba y, ante su insuficiencia, como diligencia final, que ha ofrecido un resultado similar. Los documentos aportados carecen de la más mínima explicación y no permiten comprobar por si solos si el disfrute del permiso solicitado debía denegarse porque atendiendo al número de agentes habría algunos con las vacaciones ya programadas, porque se alteraría el descanso de quienes ya habrían prestado servicio y porque, en definitiva, no se alcanzaría, de reconocerse el permiso, el número mínimo de funcionarios exigido para la cobertura del servicio.

La insuficiencia probatoria ha de perjudicar a quien debía acreditar los correspondientes datos de hecho y por lo tanto el recurso ha de ser estimado.



CUARTO .- De acuerdo con los arts. 86 y 139 de la LJ se imponen a la demandada las costas procesales y se dará acceso al recurso de casación ordinario frente a esta Sentencia.

Ante lo expuesto la Sala

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FORMULADO POR LA PROCURADORA Dª. PAULA BASTERRECHA ARCOCHA EN NOMBRE Y REPRESENTACION DE D. Eutimio CONTRA LA RESOLUCIÓN DICTADA EL 19 DE AGOSTO DE 2016 POR EL CAPITÁN DE LA GUARDIA CIVIL JEFE DE LA COMPAÑÍA DE LA PLANA MAYOR QUE DESESTIMA EL RECURSO DE ALZADA PRESENTADO CONTRA LA QUE ANTES SE HABÍA DICTADO POR EL TENIENTE JEFE DEL NÚCLEO DE SERVICIOS DE LA COMPAÑÍA QUE DENEGABA EL DISFRUTE DE DETERMINADOS DÍAS DE PERMISO POR ASUNTOS PARTICULARES QUE SE HABÍAN SOLICITADO Y, EN CONSECUENCIA, RECONOCEMOS AL ACTOR EL DERECHO AL DISFRUTE DEL PERMISO CORRESPONDIENTE AL DÍA 24 DE JULIO DE 2016.

LAS COSTAS PROCESALES SE IMPONEN A LA DEMANDADA.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 95 0726/16, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.